韓劍塵（安徽理工大學(xué)法學(xué)研究所，安徽淮南232001）

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近代社會法入位中國法制史教材初探*

韓劍塵
（安徽理工大學(xué)法學(xué)研究所，安徽淮南232001）

摘要：中國法制史學(xué)術(shù)地位的衰落，與中國法制史學(xué)科本身發(fā)展有關(guān)，表現(xiàn)為近代社會法缺位于多部中國法制史權(quán)威教材中。近代勞動法、社會保障法這些社會法入位中國法制史教材意義重大。我們只有全面重視近代社會法這一法律文化遺產(chǎn)，才能推進(jìn)《中國法制史》教材的建設(shè)，推進(jìn)我國動態(tài)學(xué)術(shù)的研究，推進(jìn)我國法制的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：近代社會法；中國法制史教材；入位

一、社會法的內(nèi)涵

近代社會法在中國法制史教材中地位問題的解決，首先必須簡要了解社會法的內(nèi)涵這一基本論題。

關(guān)于社會法的研究，我國上世紀(jì)雖有學(xué)者涉獵，但并未引起廣泛的重視。本世紀(jì)之初，在“以人為本”、“構(gòu)建和諧社會”的背景下，社會法理論研究已經(jīng)引起學(xué)者的密切關(guān)注，繼而在我國的發(fā)展如火如荼。2005年5月，中國社會科學(xué)院法學(xué)所成立全國第一個社會法學(xué)研究室。2006年9月，中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會宣告成立，北京大學(xué)賈俊玲教授當(dāng)選為第一任會長。同年10月，在蘇州大學(xué)召開主題為“勞動基準(zhǔn)法研究”的首屆年會。此后，該研究會多次舉辦年會。目前，全國人大將社會法定位為與民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等并列的“七個法律部門”之一。這表明社會法已成為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。

然而，何為“社會法”？學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是，主要有以下兩種觀點：一是“第三法域”觀。有學(xué)者提出，社會法是介于公法和私法之間獨(dú)立的第三“法域”。如孫笑俠認(rèn)為，傳統(tǒng)法律兩大結(jié)構(gòu)要素的存在不適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，于是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會出現(xiàn)了第三種法律體系結(jié)構(gòu)要素--社會法。董保華也認(rèn)為，國家本位的公法是第一法域，個人本位的私法是第二法域，社會本位的社會法是第三法域。二是“法律部門”觀。有學(xué)者提出，社會法是與憲法、刑法、民法、行政法等并立的一個法律部門。如鄭尚元認(rèn)為，社會法作為“一類法律”，與憲法、行政法、刑法、訴訟法等一起構(gòu)成中國特色的社會主義法律體系；公法與私法融合的結(jié)果是公法與私法之外的“第三法域”，而“第三法域”并不等同于社會法。另外，王為農(nóng)認(rèn)為社會法是一種“法學(xué)思潮”，是一種與個人法和國家法相對應(yīng)的民間法。

從上可見，學(xué)界尚未對社會法的內(nèi)涵達(dá)成一致與共識。竺效因此提出，我們只需了解、辨別和掌握可以從哪些不同角度和層面使用“社會法”一詞即可，無需過多地深究社會法的概念，也不必試圖得到一個能被較為普遍接受的定義。作者深以為然。

二、中國近代的社會立法概況

正如以往的部門法學(xué)研究一樣，我國當(dāng)代社會法學(xué)者主要是參考域外的理論和實踐，對本土社會法傳統(tǒng)缺乏應(yīng)有的觀察與思考。如果說學(xué)者對中國古代社會立法稍嫌隔膜的話，那么對中國近代社會立法置之不理只能說是學(xué)術(shù)偏見了。事實上，中國近代社會立法已經(jīng)步入法制化、規(guī)范化和專業(yè)化的軌道，內(nèi)容極其豐厚，大致可從三個時期予以了解。

（一）中國近代社會立法的開始期

自民國開始到國民政府建立前，是中國近代社會立法開始時期。在這個時期，民國政府追隨英國濟(jì)貧立法、勞工立法以及德國的社會保險立法，進(jìn)行了多項社會立法的嘗試。如大量出現(xiàn)的勞動立法：《八小時工作制案》《勞動立法原則》《勞動法案大綱》《工會條例》《工人運(yùn)動決議案》《勞工仲裁條例》及《國民政府組織解決雇主雇工爭執(zhí)仲裁條例》等。在民國北京政府時期，社會保險的理念已經(jīng)傳入中國，政府勞工立法也出現(xiàn)“勞動保險”的概念及有關(guān)勞工保障的條款。政府頒行的《游民習(xí)藝所章程》《勘報災(zāi)歉條例》及有關(guān)文官、警察、軍人撫恤的系列法令，也把中國傳統(tǒng)的救濟(jì)、救災(zāi)、撫恤等社會保障形式引向了法制化軌道。

1.2.2 哮喘預(yù)測指數(shù)（API）評判［3］ 在過去1年喘息≥4次，具有1項主要危險因素或2項次要危險因素即為API陽性（API+）。主要危險因素包括：①父母有哮喘病史；②經(jīng)醫(yī)生診斷為特應(yīng)性皮炎；③有吸入變應(yīng)原致敏的依據(jù)。次要危險因素包括：①有食物變應(yīng)原致敏的依據(jù)；②外周血嗜酸性粒細(xì)胞≥4%；③與感冒無關(guān)的喘息。

（二）是中國近代社會立法的發(fā)展期。

從國民政府建立到抗日戰(zhàn)爭爆發(fā)前夕，是中國近代社會立法的發(fā)展階段。南京國民政府建立后頒行《慈善團(tuán)體監(jiān)督法》，將民間的慈善救濟(jì)活動納入法制化管理；在住房立法方面，頒布了《土地法》，其中規(guī)定了“政府有住房保障的義務(wù)”［1］；在救災(zāi)立法方面，除頒有《勘報災(zāi)情的條例與規(guī)程》外，還出臺《救災(zāi)準(zhǔn)備金法》，建立了中央和省兩級救災(zāi)準(zhǔn)備金制度；在勞動立法方面，制定實施了《工會法》《工廠法》《勞動爭議處理法》《團(tuán)體協(xié)約法》《勞動契約法》《最低工資法》等；在勞工立法的過程中，先是擬成《勞動保險草案》作為《勞動法典》獨(dú)立組成部分，后又?jǐn)M制《強(qiáng)制勞工保險法草案》作為單行勞工法規(guī)。這些表明當(dāng)時的社會立法內(nèi)容相當(dāng)全面、飽滿，并且已開始邁上了現(xiàn)代化的門檻。

除此之外，中國共產(chǎn)黨在革命根據(jù)地頒布了《勞動保護(hù)法》《中華蘇維埃共和國勞動法》等許多勞動法規(guī)。這些法規(guī)都得到了工人階級的大力擁護(hù)。

（三）中國近代社會立法的高潮期

抗日戰(zhàn)爭全面爆發(fā)后，以國民政府社會部的成立為轉(zhuǎn)折點，中國近代社會立法進(jìn)入了高潮時期。1943年《社會救濟(jì)法》的頒布，為中國近代社會立法奠定了基石。從《社會保險法原則草案》的議決，到《健康保險法草案》《傷害保險法草案》《社會保險方案草案》的草擬與川北鹽工保險的試辦，再到《社會保險法原則》的最終確立，演繹了中國近代社會保險法制化的曲折歷程；《職工福利社設(shè)立辦法》《農(nóng)民福利社設(shè)置辦法》《捐資興辦社會福利事業(yè)褒獎條例》及《社會部獎助社會福利事業(yè)暫行辦法》等法令的公布，為構(gòu)筑中國近代社會福利法制體系進(jìn)行了有益的探索和嘗試。在這個時期，中國共產(chǎn)黨通過了《陜甘寧邊區(qū)勞動保護(hù)暫行條例》《關(guān)于中國職工運(yùn)動當(dāng)前任務(wù)的決議》等一系列切合實際的勞動立法，維護(hù)了工人的合法權(quán)益。

值得一提的是，民國時期有許多社會學(xué)家，如吳景超等親身參與了《社會救濟(jì)法》（1943）等重要社會立法。一些法學(xué)家也對社會法開展了一定的研究，如黃右昌、李景禧、吳傳頤等學(xué)者都有較為精深的論著存世。謝振民編著的《中華民國立法史》（中國政法大學(xué)出版社，2000年）一書，專辟一章（第九章）介紹民國勞工法的立法情形，包括勞動法典草案、工會法、工廠法、修正工廠法、勞資爭議處理法、團(tuán)體協(xié)約法、鐵路員工服務(wù)條例等。當(dāng)代也有學(xué)者曾對民國社會保障法做了比較全面的研究，更有歷史學(xué)者專門研究南京政府時期勞工爭議問題。

三、近代社會法入位中國法制史教材的重要意義

（一）近代社會法入位中國法制史教材的內(nèi)容建言

通觀以上所述，我們知道，中國近代社會法涵蓋了勞動、社會救濟(jì)、福利等領(lǐng)域，關(guān)系到人民的生活、社會的安定、國家的長治。作為全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材之一的《中國法制史》，理應(yīng)將近代社會法“請入”其中，并待以“上賓”。然而，遺憾的是，面對前述豐富的中國近代社會立法與大量的社會法研究成果，多部權(quán)威《中國法制史》教材，譬如，錢大群的《中國法制史教程》，浦堅的《新編中國法制史教程》，楊一凡的《新編中國法制史》，朱勇的《中國法制史（高等教材）》，曾憲義的《中國法制史》等等教材卻對與人類息息相關(guān)的社會法不置一詞，其漠視甚至到了讓人驚訝的程度，實在讓人遺憾和費(fèi)解。這怎能讓人對法制史有親切感呢？中國法史學(xué)界在中國法制史教材上社會法的落伍與遲鈍，讓人汗顏。出路何在，值得深思。

眾所周知，任何一部教材，內(nèi)容涉及方方面面，又限于篇幅，只能有側(cè)重地介紹，斷不可能像專著那樣系統(tǒng)、深入的展開。中國法制史教材對“社會法”的內(nèi)容安排也是如此。目前，鑒于我國學(xué)界對勞動法、社會保障法屬于社會法并無太大爭議，而且它們既符合我國社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是社會關(guān)心的熱點問題，筆者建議暫且將近代的勞動法、社會保障法科學(xué)合理地列入《中國法制史》教材內(nèi)容。其重點內(nèi)容簡要安排如下：

第一，近代勞動法。勞動法是“規(guī)定勞動關(guān)系及附隨一切關(guān)系之法律制度之本體，”［2］對社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展能夠起到巨大作用。近代勞動法在《中國法制史》教材中的容量控制在勞動者的權(quán)利與義務(wù)、勞動基準(zhǔn)、勞動爭議的解決等精選內(nèi)容。

第二，近代社會保障法。社會保障法是“調(diào)整一個國家或地區(qū)的社會保障關(guān)系的法律法規(guī)的總和，”［3］包括社會保險法、社會福利法、社會經(jīng)濟(jì)法等。它能夠“幫助社會成員克服生存風(fēng)險和促進(jìn)社會大眾福利以保障公民社會性生存和發(fā)展?！保?］近代社會保障法的主要內(nèi)容也有必要寫入《中國法制史》教材中。

（二）近代社會法入位中國法制史教材的重要意義

縱觀中國近代國家政權(quán)制定的各種類型的社會法及其承前啟后的沿革關(guān)系，我們將社會法入位于中國法制史教材有著重要的意義，概括起來大致有以下四點：

首先，有利于掌握中國近代的社會立法理念嬗變過程。

中國傳統(tǒng)社會保障的主要形式為救荒救災(zāi)及民間的慈善救助活動，這些活動帶有濃厚的恩賜及施舍色彩，并且多是一些臨時性的賑濟(jì)措施；進(jìn)人近代社會以后，中國社會立法理念經(jīng)歷從恩賜、施舍、慈善的傳統(tǒng)觀念到國家責(zé)任理念，進(jìn)而到維系“全體國民福利，保障社會永久安全設(shè)施”的嬗變過程。

其次，有利于掌握中國近代的社會立法法律結(jié)構(gòu)演進(jìn)過程。

自晚清法制改革以來，立法上重在打破傳統(tǒng)中華法系重公權(quán)、輕私權(quán)的一元法律結(jié)構(gòu)，引人了大陸法系的公、私法二元化法律結(jié)構(gòu)；到民國時期，又追逐“法的社會化”之潮流，引人社會法理念，創(chuàng)制社會救濟(jì)、社會保險、社會福利等社會保障立法，特別是在抗日戰(zhàn)爭期間，國民政府社會部為擬訂各種社會法草案，特設(shè)“社會法臨時起草委員會”，負(fù)責(zé)起草社會保險法草案、起草社會救濟(jì)法草案、起草其他有關(guān)社會法之法律草案等事項，并最終頒布《社會救濟(jì)法》及《社會保險法原則》，使得晚清以來逐步形成的二元法律結(jié)構(gòu)進(jìn)而演化為公法、私法、社會法并存的三元法律結(jié)構(gòu)，這標(biāo)志著中國法律制度的現(xiàn)代化進(jìn)人了一個新的階段。

再次，有利于掌握我國現(xiàn)行的社會法，促進(jìn)我國的法制建設(shè)。

“述往事，思來者”。今天的社會法是從昨天發(fā)展而來的。近代社會法是我國珍貴的本土資源，是我國極其寶貴的法律遺產(chǎn)，是我國法制建設(shè)可資借鑒的財富。近代社會法“入住”中國法制史教材，不僅可以幫助學(xué)習(xí)者了解社會法及其某些基本原理的源流，弄清它的來龍去脈，而且有利于學(xué)習(xí)者反思、總結(jié)其成敗的經(jīng)驗教訓(xùn)，吸收和借鑒中國優(yōu)秀的法律文化，從而為加深理解現(xiàn)實中的社會法奠定堅實的歷史依據(jù)和理論支持基礎(chǔ)，以便促進(jìn)我國公民社會性權(quán)利的實現(xiàn)。

最后，有利于《中國法制史》教材內(nèi)容全面，結(jié)構(gòu)完整，體系嚴(yán)謹(jǐn)。

總觀各種《中國法制史》教材，就其結(jié)構(gòu)體系橫向而言，基本上是各個歷史時期的立法概況、立法指導(dǎo)思想、法律形式、法律內(nèi)容等。就其法律內(nèi)容而言，歸結(jié)起來不外乎有刑事立法、民事立法、行政立法、經(jīng)濟(jì)立法、訴訟立法以及司法制度等，而其中唯獨(dú)缺少社會立法的內(nèi)容。社會立法入位于《中國法制史》教材，能夠彌補(bǔ)該類教材內(nèi)容不全面的缺憾、結(jié)構(gòu)不完整的缺陷與體系不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟蛔恪?/p>

近代社會法在中國法制史教材中擁有一席之位的重要性不言而喻。隨著我國社會主義法制進(jìn)程的加快及我國社會主義法律體系的日益臻善，近代社會法作為我國法律文化歷史積淀也將愈來愈受到重視。作為以研究中國歷史上的法律制度為己任的教材，《中國法制史》教材理應(yīng)與時俱進(jìn)。我們只有全面重視社會法等我國的法律文化遺產(chǎn)，才能推進(jìn)《中國法制史》教材的建設(shè)，推進(jìn)我國動態(tài)學(xué)術(shù)的研究，推進(jìn)我國法律制度的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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［4］郭捷.勞動法與社會保障法［M］.北京：法律出版社，2008：306.

Abstract:The status of Chinese Legal History has been on the wane，which is related to the development of Chinese Legal History itself.It displays that the modern social law has been being absent from the authoritative textbook.So，it is significant for the modern social law，such as modern labor law and social security law，to establish the position in the textbook of Chinese Legal History.Only do we pay total attention to our legal heritage of social law，the constructions of textbook of Chinese Legal History can be promoted to a large extent，the dynamic academic researchcan be promoted and the development of legal system can be promoted.

Keywords:modern social law；the textbook of Chinese Legal History；position establishment

中圖分類號：G642

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-000X（2016）11-0114-03

*基金項目：安徽省高等教育振興計劃“弘揚(yáng)核心價值觀名師工作室”項目之“德與法工作室”，項目編號：Szzgih1-1-2016-8；安徽高校省級人文社會科學(xué)研究重點項目“安徽基層民主發(fā)展、政治信任、法治進(jìn)步和治理績效研究”，項目編號：SK2013A057

作者簡介：韓劍塵（1971-），安徽阜陽人，男，漢族，單位：安徽理工大學(xué)法學(xué)研究所，副教授，從事中國法制史研究。