柏立團

在VIE拆除過程中的股權(quán)代持還原問題，需要將代持的有關(guān)歷史演變過程及資金往來梳理清楚，并提前與稅務(wù)機關(guān)進行充分溝通，必要時獲得法院關(guān)于實際股東身份的確權(quán)判決等，以盡大限度地避免VIE拆除過程中因股權(quán)代持而產(chǎn)生的稅務(wù)負擔(dān)

VIE回歸是近期熱門話題，除了百姓網(wǎng)、分眾傳媒等已經(jīng)開始拆除VIE結(jié)構(gòu)并擬回歸內(nèi)地資本市場外，移動音頻APP喜馬拉雅FM日前宣布其已經(jīng)完成VIE分拆，并擬登陸戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)板。VIE回歸A股，其上市主體、創(chuàng)始人及員工持股計劃（ESOP）權(quán)益如何回落、人民幣資金安排等問題是聚焦所在，稅務(wù)問題卻較少得到關(guān)注。實際上，VIE拆除與回歸過程中存在大量的稅務(wù)問題，稍有不甚將引發(fā)稅務(wù)風(fēng)險甚至影響內(nèi)地IPO。

代持還原

股權(quán)代持在VIE結(jié)構(gòu)中經(jīng)常存在，VIE拆除不可避免地涉及將代持安排還原到真實的創(chuàng)始人或其他實益權(quán)益人的過程。在這一還原股權(quán)過程中，存在著雙重征稅的風(fēng)險。

稅務(wù)機關(guān)對于股權(quán)代持的通常處理模式比較簡單，即如無特別證據(jù)支持，則按照無關(guān)聯(lián)第三方交易的公允價值計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并進而征稅。國家稅務(wù)總局公告2011年第39號文件對于企業(yè)為個人代持的限售股征稅問題進行了較為清晰的規(guī)定。即，因股權(quán)分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再納稅。然而，國家稅務(wù)總局公告2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，其他情形不適用。

這里面有兩個例外，其一是近親屬之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國家稅務(wù)總局公告2010年第27號，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人，如果申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格偏低，則被視為有正當(dāng)理由而免于核定征收。

另一個例外是根據(jù)法院生效判決為股權(quán)代持的可以免予征稅?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定，實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。因此，在股權(quán)代持的法律關(guān)系中，實際股東為投資收益的實際享有者，股權(quán)登記由名義股東變更為實際股東并未改變經(jīng)濟實質(zhì)，依據(jù)實質(zhì)課稅原則，上述股權(quán)變更并不構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也不存在任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，無需繳納企業(yè)所得稅或個人所得稅。

在實際操作過程中，雖然代持的法律關(guān)系是客觀存在的，VIE各方往往因為缺乏充足的證明材料而無法說服稅務(wù)機關(guān)按照經(jīng)濟實質(zhì)課稅，最終被迫接受按照公允價格計稅的補稅決定。因此，在VIE拆除過程中的股權(quán)代持還原問題，除了涉及需要通過轉(zhuǎn)讓或其他交易將VIE公司的股東工商變更登記為創(chuàng)始人或其他實益權(quán)益人的程序外，更重要的是，需要將代持的有關(guān)歷史演變過程及資金往來梳理清楚，并提前與稅務(wù)機關(guān)進行充分溝通，必要時獲得法院關(guān)于實際股東身份的確權(quán)判決等，以盡大限度地避免VIE拆除過程中因股權(quán)代持而產(chǎn)生的稅務(wù)負擔(dān)。

多輪收購

在拆除VIE結(jié)構(gòu)過程中，多輪收購可能涉及相應(yīng)的所得稅納稅義務(wù)。

在股權(quán)收購環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)考慮整體交易全部完成時的綜合稅賦成本。典型的拆除VIE結(jié)構(gòu)的方式，是由境內(nèi)經(jīng)營實體或牌照企業(yè)（OPCO）收購由境外擬上市主體或離岸公司（LISTCO）設(shè)立的外商獨資企業(yè)（WFOE）。收購?fù)瓿珊?，作為該WFOE公司股東的LISTCO獲得相應(yīng)轉(zhuǎn)讓所得。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及相關(guān)稅收協(xié)定或安排，作為非居民企業(yè)的LISTCO應(yīng)就該轉(zhuǎn)讓所得繳納稅率為5%或10%的預(yù)提所得稅，并由收購方進行源泉扣繳。因此，OPCO進行收購的定價將直接影響到預(yù)提稅的應(yīng)稅所得數(shù)額。另一方面，后續(xù)交易中，若OPCO再度轉(zhuǎn)讓該部分WFOE股權(quán)時，可能產(chǎn)生稅率為25%的居民企業(yè)所得稅納稅義務(wù)，應(yīng)稅所得數(shù)額為未來轉(zhuǎn)讓價格與其投資成本的差價。因此，應(yīng)考慮上述交易的綜合稅賦成本，結(jié)合稅務(wù)部門稽核和納稅調(diào)整的要求，對收購定價予以確定。

在離岸公司回購境外投資人股權(quán)環(huán)節(jié)，這一發(fā)生在非居民企業(yè)之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，仍可能產(chǎn)生中國所得稅納稅義務(wù)。根據(jù)《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》，若被認定為不具有合理商業(yè)目的的間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等類似權(quán)益，境外投資人的轉(zhuǎn)讓所得仍應(yīng)被納入《企業(yè)所得稅法》的非居民企業(yè)應(yīng)稅所得范疇。由于VIE結(jié)構(gòu)中的離岸公司往往不具有其它業(yè)務(wù)，且該規(guī)定采用了“所有安排”等較為寬泛的界定，股權(quán)回購交易有一定風(fēng)險被認定為不具有合理商業(yè)目的，進而產(chǎn)生境外投資人的預(yù)提所得稅納稅義務(wù)。

補繳風(fēng)險

稅款補繳風(fēng)險之一體現(xiàn)在VIE結(jié)構(gòu)存續(xù)期間的轉(zhuǎn)讓定價問題。

在原有VIE結(jié)構(gòu)下，OPCO往往通過一系列咨詢、許可、服務(wù)協(xié)議實現(xiàn)向WFOE轉(zhuǎn)移利潤的目的，再進一步對外支付到離岸公司。由于境內(nèi)經(jīng)營企業(yè)的持股創(chuàng)始人也持有境外離岸公司的股份，上述交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。若轉(zhuǎn)讓定價不符合獨立交易原則，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整。國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》對此予以明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓定價問題更需要予以重點關(guān)注。根據(jù)該《公告》，向未履行功能、承擔(dān)風(fēng)險，無實質(zhì)性經(jīng)營活動的境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，在計算應(yīng)稅所得時不得扣除?？紤]到離岸公司一般不具有其它實質(zhì)性經(jīng)營活動，若VIE協(xié)議得到實際履行，向境外關(guān)聯(lián)方的支付行為有一定風(fēng)險被認定為不得進行稅前扣除的費用支出，面臨稅率為25%的居民企業(yè)所得稅繳納義務(wù)。

稅款補繳風(fēng)險之二體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠的補繳負擔(dān)。2008年始，我國實施了統(tǒng)一的內(nèi)外資企業(yè)所得稅制度，而在此之前，符合條件的外商投資企業(yè)存在“二免三減半”的稅收優(yōu)惠。原有VIE結(jié)構(gòu)中有關(guān)利潤轉(zhuǎn)移的協(xié)議若得到實際履行，則OPCO的利潤所得轉(zhuǎn)移到WFOE，在2008年前及五年過渡期期間適用較優(yōu)惠的外資企業(yè)所得稅稅率；拆除VIE結(jié)構(gòu)后，公司性質(zhì)發(fā)生變化，若享有稅收優(yōu)惠的WFOE經(jīng)營年限不滿十年，有可能面臨稅收優(yōu)惠補繳的問題。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人