劉　珊　莊雨晴

(1.浙江工業(yè)大學法學院； 2.華中科技大學管理學院)

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從沖突、融合到戰(zhàn)略運用
——專利與技術標準研究綜述與展望

劉珊1,2莊雨晴1

(1.浙江工業(yè)大學法學院； 2.華中科技大學管理學院)

摘要：回顧了近20年國內(nèi)外專利與技術標準的研究文獻，圍繞專利與技術標準沖突的產(chǎn)生原因、解決方案、防范方法、專利與技術標準的相互作用方式，以及技術標準中專利的戰(zhàn)略性運用等研究主題，系統(tǒng)總結了現(xiàn)有研究所取得的重要成績，梳理出重要理論和觀點并進行評述，分析現(xiàn)有研究的欠缺之處并對未來研究方向提出建議。下一步建議運用經(jīng)濟學和管理學理論和方法，針對專利劫持和專利堆疊的防范機制、FRAND許可原則的界定標準、FRAND許可費率的計算方法等問題進行深入研究；實證研究方面，國家戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)技術標準建立過程中專利戰(zhàn)略的運用也是值得關注的研究方向。

關鍵詞：專利; 技術標準; FRAND原則; 專利池; 專利戰(zhàn)略

技術標準的公共屬性與專利權的私權屬性存在天然的矛盾，為此，各大國際標準組織最初曾一致排斥在技術標準中使用專利技術，但隨著專利制度的普及，越來越多的新技術采用了專利保護，因此，如今形成的新技術標準中很難不包含專利，專利與技術標準的融合成為必然趨勢，但沖突依然存在。為了平衡專利持有者和技術標準使用者之間的利益，2007年3月，國際電工委員會(IEC)、國際標準化組織(ISO)和國際電信聯(lián)盟(ITU)在世界標準合作組織(WSC)的旗幟下，就標準中專利的披露和實施問題達成了一致，并于2012年修訂完成并發(fā)布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》[1]。2013年12月19日，中國國家標準化委員會與中國國家知識產(chǎn)權局聯(lián)合發(fā)布了《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》，規(guī)范了在制修訂和實施國家標準過程中關于專利問題的處置辦法；2015年12月31日，中國國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南(征求意見稿)》[2]，提出了判斷標準制定中知識產(chǎn)權協(xié)議是否排除、限制競爭所應當考慮的因素。與此同時，在學術界，圍繞著專利與技術標準的沖突與協(xié)調(diào)、技術標準中專利權濫用的規(guī)制、技術標準中專利的戰(zhàn)略性使用等問題展開了大量有益的探索和討論。

1專利與技術標準的沖突、解決與防范

1.1沖突的產(chǎn)生

技術標準自工業(yè)革命以來一直發(fā)揮著重要的作用，早在1919年，著名英國經(jīng)濟學家馬歇爾就深入分析了英、德、法、美工業(yè)生產(chǎn)模式，提出美國的工業(yè)之所以能引領世界工業(yè)，很大程度上歸功于美國的工業(yè)標準化生產(chǎn)。20世紀80年代中期之后，學者們紛紛從經(jīng)濟學、管理學特別是戰(zhàn)略管理、法學以及政治學等研究角度分析詮釋關于技術標準的重要問題，包括技術標準形成過程、運用及擴散途徑及其宏觀經(jīng)濟效應[3]；技術標準戰(zhàn)略的形成及其與專利之間的關系[4]；法律和科技政策頒布對標準的制定所產(chǎn)生的影響[5]等；此外，學者們還對于標準戰(zhàn)略在激勵技術創(chuàng)新和技術擴散、促進規(guī)模效益，推動上下游相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面進行了大量的研究[6～8]；專利制度的出現(xiàn)，使得大多數(shù)領域的重要創(chuàng)新成為了私人財產(chǎn)，標準中越來越多地出現(xiàn)專利的身影。技術標準中并入專利引發(fā)了一系列問題，研究發(fā)現(xiàn)：①專利權人憑借標準形成事實壟斷，濫用專利權(如禁令威脅)從而引發(fā)糾紛[9]；②專利權人通過高昂的專利使用費將非標準制定企業(yè)排除在產(chǎn)業(yè)競爭之外[10]，形成專利權對標準的劫持*專利劫持又稱專利阻抑，是指專利權人憑借其專利的技術性優(yōu)勢產(chǎn)生的市場影響而實施的阻礙他人實施其專利技術的行為。專利劫持包括向標準的使用者索取高額的許可使用費、拒絕許可、以禁令威脅等行為。和專利費累加[11]，從而阻礙后續(xù)創(chuàng)新[12]等。

早期的研究主要圍繞技術標準的形成過程及其對經(jīng)濟、技術、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，以及受專利保護的技術被納入技術標準后所導致的沖突而展開。通過研究現(xiàn)有文獻，可以發(fā)現(xiàn)這種沖突的產(chǎn)生主要由專利持有者和技術標準使用者之間的利益不同所導致：①專利技術的所有者出于經(jīng)濟利益的考慮不愿進行專利許可或者收取高昂的許可費用；②技術標準的使用者不愿意但又不得不承擔這類專利的使用費；③從標準的制定者的角度來看，這些專利技術對標準的制定又是必需的。在傳統(tǒng)的大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)中，先有產(chǎn)品然后才逐漸形成技術標準，在標準的制定中可供選擇的技術余地相對較大；如今，在許多高新技術產(chǎn)業(yè)，卻常常出現(xiàn)相反的情形，即先由行業(yè)的領頭企業(yè)提出技術標準，而后圍繞著該技術標準大量的產(chǎn)品涌出(如3G、4G通信領域)。作為標準的引領者，領頭企業(yè)必然掌握大量的標準必要專利，這加劇了其對市場的壟斷和對行業(yè)的控制，專利所有者與標準實施者沖突不斷。高通反壟斷案就是這種沖突爆發(fā)的典型體現(xiàn)，由于涉及收取所謂的“標準授權費”，濫用專利權、利用其在技術標準中的主導地位和所掌握的標準必要專利，進行搭售等壟斷和不公平競爭行為，2005年在歐盟受到反壟斷調(diào)查，2009年被韓國公平貿(mào)易委員會處罰2 億美元， 2015年被中國國家發(fā)展與改革委員會處以9.75億美元罰金。

1.2沖突的解決方案

如何解決這些沖突，現(xiàn)有文獻從法學的視角開展的研究居多，重要觀點包括：①通過反壟斷立法，制裁專利權人憑借標準形成事實壟斷，濫用專利權的行為[13]；②建議反壟斷機構采用事前或事后的措施對專利許可中的許可形式及許可費率進行限制，對劫持者實行高額罰款[14]；③建立“必要專利集合體”和實施強制許可制度來化解沖突[15，16]；④針對專利權人的劫持行為，如果并未對競爭構成損害且也并不涉及反壟斷賠償，此時應適用專利法中的救濟措施、合同違約救濟或者民事侵權救濟[17]。

此外，國外文獻中涌現(xiàn)出一批以經(jīng)濟學和管理學為視角開展的優(yōu)秀研究成果，提出用行政干預的方法解決技術標準中專利權濫用問題(如專利劫持)的方案和建議，這些建議部分已被政府部門采納。其中，重要的理論觀點包括：①建議競爭管理機構利用“增量值規(guī)則”、設置許可帽的干預模式以避免專利劫持情形的發(fā)生，即以被許可人用于替代該專利的“下一個最佳選擇”的價值為參照來對專利持有人收取的許可費用設置上限[18]；②基于分析經(jīng)濟上激勵專利劫持的因素，設計可幫助法院和行政管理機構識別專利劫持風險及其類別的方法[19]。③通過經(jīng)濟學上的議價理論證明了獲得永久性的禁令能夠極大提高專利持有人的談判能力，這使得其專利許可費率超過(基于專利技術價值和專利強度的)自然基準的范圍，因此建議法院或相關行政機構在處理標準必要專利侵權問題上慎用禁令，以減少禁令威脅造成的劫持問題[20])。對此，美國司法部(USDOJ)和美國專利商標局(USPTO)呼應了他們的觀點，在2013年1月8日共同發(fā)布的政策[21]中，提出337條款排除令在受FRAND條款約束的標準必要專利侵權中的適用應該非常謹慎。而且，應優(yōu)先建議必要專利持有者和侵權嫌疑人在FRAND框架下協(xié)商解決，而不是輕易使用禁令或者排除令進行救濟。

相比國外的研究，國內(nèi)文獻更傾向于將標準中專利權濫用問題歸結為一個法律問題，多從立法、司法的角度對這個問題加以分析，而較少運用經(jīng)濟學和管理學的理論和方法研究如何對技術標準中專利權濫用的行為加以規(guī)制，西方學者在這方面走在了前面。

1.3沖突的防范——FRAND原則

為了平衡專利權人和技術標準實施者之間的權益，防范沖突的發(fā)生，經(jīng)過多年的探索，要求標準必要專利權人在許可過程中遵守“公平、合理、無歧視(FRAND)”原則成為被廣泛認可的規(guī)則。目前，美國電氣及電子工程師學會(IEEE)、歐洲電信標準協(xié)會(ETSI)、美國電信工業(yè)協(xié)會(TIA)等大型國際標準機構均做出了FRAND專利許可原則的要求。隨著2014年1月1日我國《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》的實施，標準必要專利的FRAND許可承諾被正式寫入我國的規(guī)范性法律文件中。

FRAND原則如果能夠妥善實施，可在一定程度上制約專利權人、平衡相關方面的利益。然而，幾乎沒有一個標準制定組織對于FRAND條款中的“合理”、“無歧視”的許可條件做出定義或清晰的闡釋，把所有可能引起專利糾紛的關鍵問題(如許可條件、許可費等)都留給有關方在標準組織以外進行。通常，這些問題都在許可談判的過程中協(xié)商解決，但談判達成的協(xié)議通常處于保密狀態(tài)，導致標準中專利許可成本和范圍被不確定性所籠罩[22]，因此，F(xiàn)RAND 原則受到很多公開的批評，有學者坦言“有這樣的合理且無歧視的許可條件實際上不能證明比沒有它更好”[23]；“FRAND原則實際上幾乎完全由強大的專利權人任意決定標準中專利的許可條件——授權一家滿足專利權人利益最大化的公司定義‘合理’和‘無歧視’的具體條件?！盵24]。

為了避免FRAND原則被專利權人加上種種限制而變成一紙空文，學者提出了一些對策，主要觀點有：①技術標準采用者應爭取在標準制定之前同多個替代技術展開許可談判, 并簽訂正式的許可協(xié)議，以保護事后不受一些機會主義者的專利劫持[25]；②技術標準采用者應聯(lián)合起來與專利持有人談判，以技術標準投票權為籌碼壓低許可費用[23]；③技術標準制定過程中, 標準制定組織(SSO)首先應作為公共的價格和非價格信息發(fā)布平臺, 彌補技術信息的缺失等具體治理措施[26]。此外，各國法院在FRAND許可的解釋上也展開了積極探索*如美國的“N-data訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)案”、“Golden Bridge Tech訴NOKIA等公司案”、“Carlos Armando Amado訴微軟公司案”、“微軟訴摩托羅拉案”等。我國2014年的“華為訴IDC公司案’被稱為中國標準專利第一案。此外，2014年5月16日，日本知識產(chǎn)權高等裁判所作出關于“三星公司與蘋果公司標準必要專利案”的判決，也是日本的標準必要專利第一案。。

近年來，對本問題的研究聚焦到FRAND原則下標準必要專利許可使用費的計算問題。主要研究和觀點包括：①CONTRERAS[27]提出了一個包含7項原則的“pseudo-pool”路徑FRAND費率解決方案，聲稱其可以消除現(xiàn)今標準中專利適用費率的不確定性，并且解決專利費累加問題。②FARRAR等[28]通過運用有效成分定價規(guī)則(ECPR)和shapley價值方法，提出對技術標準貢獻較大的專利權人應對其擁有的標準必要專利收取比其他參與者更高的許可費。③深圳市中級人民法院的葉若思等[29]以該院審理的華為訴美國IDC公司必要專利使用費糾紛案為例，提出裁決符合FRAND 費率的標準必要專利使用費糾紛，應至少考量4個因素：評估特定無線通信產(chǎn)品中應支付的標準必要專利許可使用費的比例；考慮涉案標準必要專利的數(shù)量、質(zhì)量、研發(fā)投入等情況；參考標準必要專利權人之前已達成協(xié)議并收取的可量化的使用費率標準；考量欲授權的標準必要專利的地域范圍。羅嬌[30]在借鑒美國法院的“假想談判”理論和Robart法官修改的Georgia-Pacific因素分析方法基礎上，提出根據(jù)當事人所提交的證據(jù)對各類因素附上權重，完善美國法院現(xiàn)行FRAND費率計算方法的建議；李揚等[31]認為對FRAND標準必要專利許可使用費的計算，必須進行反專利劫持、反專利許可使用費堆疊、平衡專利權人和標準實施者的利益等政策考量。

由上可見，現(xiàn)有文獻圍繞專利與技術標準的沖突產(chǎn)生、解決方案、防范方法，研究層層深入，朝著解決實務中的焦點問題縱深發(fā)展。國內(nèi)研究與國外的差距主要體現(xiàn)在缺乏運用經(jīng)濟學和管理學理論研究此類問題的代表性論著，如專利劫持和專利堆疊的防范機制、FRAND許可原則的界定標準、FRAND許可費率的計算方法等方面都值得下一步深入研究。

2 專利與技術標準的融合與促進

由于技術高度復雜、技術生命周期縮短和全球市場激烈競爭等因素影響，技術標準與專利技術從分離走向融合。除開上述沖突，專利與技術標準之間具有相互促進的作用也是毋庸置疑的，其中標準對于專利的促進作用處于主要地位。

一方面，標準對專利的促進表現(xiàn)在，納入技術標準后，專利許可的可能性顯著提升，許可范圍、許可收益也得到極大提高。RYSMAN等[32]研究了自愿性標準制定組織(SSO)在標準化過程中的專利披露活動，發(fā)現(xiàn)：①外界對于SSO專利的引用遠比同一控制組的其他專利頻繁；②SSO標準中的專利被引用持續(xù)時間會更長；③專利的被引用量和標準化之間顯著相關。由此可見，國際標準組織的披露制度會對納入標準的專利產(chǎn)生一種宣傳效應，使專利的被引用頻次以及持續(xù)引用時間均有增加。專利通過納入標準，其價值得到顯著提升，甚至一些原本不具有太大技術貢獻和許可可能性的專利，在納入技術標準之后一躍成為重要專利。

另一方面，專利對標準的促進作用表現(xiàn)為：①為標準的創(chuàng)設奠定技術基礎。張米爾等[33]選取通信行業(yè)為研究樣本，采用協(xié)整分析和誤差修正模型，分析長周期時間序列數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)技術專利與技術標準存在長期穩(wěn)定的動態(tài)均衡關系；在此基礎上，運用格蘭杰因果檢驗的分析，證明技術專利與技術標準存在顯著的因果關系，技術專利對技術標準具有促進作用。②標準中互補性專利組合有利于解決專利與技術標準之間的矛盾。SHAPIRO[34]認為運用專利池是穿越專利灌叢最有效的方式，而且專利池權利人可以將池中專利打包許可，對被許可人而言獲得標準中的專利許可更加方便。AGGARWAL等[35]認為，當技術標準中的專利呈互補性的組合時，專利池能有效減少交易費用，降低該標準的實施成本，有利于標準的推廣。馮永琴等[36]以GSM 標準及其必要專利為研究樣本，通過繪制專利地圖，發(fā)現(xiàn)標準涉及的主要專利權人傾向于結成戰(zhàn)略聯(lián)盟，使這些企業(yè)之間的技術具有強相關性。

3技術標準中專利的典型戰(zhàn)略性運用——專利池

技術標準中專利的戰(zhàn)略性運用主要沿著“技術專利化—專利標準化—標準許可化”這一思路開展。從專利布局、將專利納入技術標準，到將技術標準中的專利進行許可獲利，整個過程無不蘊含著各種專利戰(zhàn)略運用。由于篇幅所限，本研究著重討論技術標準中最有代表性、最重要、運用最為廣泛一種專利戰(zhàn)略，即技術標準中的專利池戰(zhàn)略。該戰(zhàn)略在現(xiàn)代技術標準中運用的非常普遍、經(jīng)過十幾年的發(fā)展日臻成熟，早在1999年，美國Apple 公司同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba 6家公司在建立一個“防火墻接口”的技術標準(標準的編號IEEE1394)時，其建立的專利池中的核心技術專利就有1 394個[37]，現(xiàn)如今在IEC、ITU等各大主要國際技術標準中均廣泛存在。所謂專利池，即為兩個或兩個以上的專利權人達成協(xié)議，相互間交叉許可專利或向第三方許可專利的聯(lián)營性組織[38]。在技術標準中組建專利池是將專利利益最大化的重要方式，是企業(yè)實施專利組合戰(zhàn)略的必然結果。

縱觀國內(nèi)外文獻，可以將企業(yè)在技術標準中組建專利池的目的歸納為：①單項專利無法有效保護技術并獲取利益，將多個專利有機地組合起來，其所產(chǎn)生的價值要遠遠大于其中每一項單項專利所產(chǎn)生價值之和；②在技術標準中參與組建專利池可以增加專利持有人在專利許可談判中的優(yōu)勢地位，提升專利技術的重要性，從而獲取更多的許可收益；③技術標準中主要專利權人通過結成戰(zhàn)略聯(lián)盟，早期參與標準的創(chuàng)設，可以影響該技術標準未來的發(fā)展。在專利池的戰(zhàn)略性運用方面，主要集中在對于DVD、GSM、WCDMA等電子、通信領域的實證研究，包括運用專利池進行池內(nèi)成員交叉許可，運用專利池對標準參與者進行標準必要專利打包許可，運用專利池支持技術標準的制定與實施等戰(zhàn)略性運用[39～43]。

但是，技術標準中專利池戰(zhàn)略的實施，有可能伴隨著抬高標準必要專利的價格，將低價值專利“塞入”專利池中搭售，濫用專利權等不正當競爭的行為發(fā)生[44]。極少數(shù)掌握標準必要專利的專利池成員控制了整個行業(yè)，增加了后進入企業(yè)的競爭成本，形成了事實壟斷。如何防止專利池權利人濫用其權力，使專利池服務于技術標準的制定和實施，鼓勵技術創(chuàng)新且不損害社會福利，除了前述運用反壟斷法進行規(guī)制以外，學者們還提出了一些建議，主要包括：①建議標準制定組織在標準制定前允許企業(yè)進行事前的關于加入標準和建立專利聯(lián)盟的談判以及簽訂專利許可價格的協(xié)議[45]；②建立專利池審查和監(jiān)管機制[46]；③建立一個基于不同標準的雙競爭專利聯(lián)盟[47]。

由此可見，對不同的利益主體而言，標準中專利池戰(zhàn)略所產(chǎn)生的效果截然不同。對于專利權人而言，專利池是攻擊競爭對手的有利武器，可以極大地提高權利人在專利許可談判中的優(yōu)勢地位，獲取許可的最大收益；但對于技術標準中專利的采用者而言，專利池的存在有可能會導致少數(shù)標準必要專利所有者對全行業(yè)的壟斷，同時也會對行業(yè)的后入者產(chǎn)生阻礙，提升競爭成本。因此，需要通過建立專利池審查和監(jiān)管等措施加以制約。此外，現(xiàn)有研究主要集中在技術標準較為成熟、專利糾紛頻發(fā)的電子和通信領域，而對于標準尚處于形成和制定過程中的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)(如新能源、新材料、生物產(chǎn)業(yè)等)卻鮮有關注。

4總結與展望

縱觀近20年的研究文獻，專利與技術標準的研究焦點從關注專利與技術標準的沖突、解決方案和防范機制，到專利與技術標準融合過程中的存在的問題和相互促進的作用，再到以技術標準專利池戰(zhàn)略為代表的戰(zhàn)略性運用研究，歷經(jīng)了3個階段。現(xiàn)有研究從宏觀政策層面如何化解專利和技術標準的沖突、通過立法等手段規(guī)制兩者相融合過程中存在的問題，到微觀層面觀察企業(yè)在這些沖突和融合的行為路徑和戰(zhàn)略手段并加以分析，提出了豐富的見解。研究涵蓋了壟斷行為、專利權濫用、專利劫持等沖突的救濟及防范機制等各個方面，包括專利許可的FRAND原則、標準必要專利的許可費費率、技術標準中的專利池的戰(zhàn)略運用及規(guī)制等問題，此外，對專利與技術標準的相互作用以及技術標準中專利池戰(zhàn)略的實施也有不少探討。

值得注意的是，國內(nèi)文獻更側重于從法學的視角來研究這些問題，取得了不少成果，但與國外研究相比，尚缺乏運用經(jīng)濟學和管理學理論對此類問題進行深入研究的代表性論著，如專利劫持和專利堆疊的防范機制、FRAND許可原則的界定標準、FRAND許可費率的計算方法等問題都值得下一步深入研究。此外，現(xiàn)有實證研究大多聚焦于技術標準較為成熟、專利糾紛多發(fā)的電子及通信領域，對于涉及國家重大戰(zhàn)略部署的新興產(chǎn)業(yè)(如新能源、新材料、高端裝備制造、生物等領域)關注較少，而這些領域很多正處于國際技術標準的形成過程中。因此，理論研究方面，下一步建議嘗試運用經(jīng)濟學和管理學理論和方法尋求突破，對專利劫持和專利堆疊的防范機制、FRAND許可原則的界定標準、FRAND許可費率的計算方法等問題展開研究；實證研究方面，針對國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的特殊性，以及不同國家、地區(qū)的技術發(fā)展水平做出具體的分析，研究如何運用專利與技術標準戰(zhàn)略幫助我國企業(yè)占領產(chǎn)業(yè)高地，掌握競爭主動權，一方面將國外好的理論研究成果加以應用，另一方面針對發(fā)展中國家情景下研究出適合我國國情的專利與技術標準戰(zhàn)略并運用于實踐驗證，將具有較高的實踐價值。

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(編輯劉繼寧)

A Literature Review on Patent and Technical Standard Research: From Conflict, Fusion to Strategic Use

LIU Shan1,2ZHUANG Yuqing1

(1. Zhejiang University of Technology, Hangzhou, China;2. Huazhong University of Science and Technology, Wuhan, China)

Abstract：This article reviews domestic and international literature of patents and technical standard during last twenty years. It systematically summarizes research achievements on reasons, solutions and prevention methods of conflicts between patent and technical standard, the interaction modes between patent and technical standard, and the strategic use of patent in technical standards. It also sorts out key theories and opinions of research frontier, makes some comments, and puts forward some suggestions for future research directions. For next step, it suggest to use economics or management theories and methods to conduct deep study on key issues such as, prevention mechanism of patent hold-up and royalty stacking, definition standard of FRAND licensing principle, calculation methods of FRAND licensing fee, etc; on empirical study field, it suggests to focus on patent strategic use in standard setting process of National Strategic Emerging Industries.

Key words：patent; technical standard; FRAND principle; patent pool; patent strategy

中圖法分類號：C93

文獻標志碼：A

文章編號：1672-884X(2016)04-0624-07

基金項目：浙江省自然科學基金資助項目(LQ13G020012)；中國博士后科學基金特別資助項目(201104462)；浙江工業(yè)大學人文社科預研基金資助青年項目

收稿日期：2015-11-02

通訊作者：劉林青(1974～)，男，四川瀘州人。武漢大學(武漢市430072)經(jīng)濟與管理學院教授、博士研究生導師，博士。研究方向為全球價值鏈背景下的戰(zhàn)略管理和創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新管理、管理教育理論。E-mail：liulinqing@whu.edu.cn

DOI編碼： 10.3969/j.issn.1672-884x.2016.04.018