王貴楓

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我國國際私法司法適用的困境與出路

王貴楓*

摘要：我國國際私法在實施中遭遇了諸多困境，主要有案件涉外因素調(diào)查的疏漏影響了法律適用，法律適用的過度本國化銷蝕了國際私法的基本功能，裁判文書的質(zhì)量低下動搖了司法權(quán)威。其主要原因在于，國際私法理論抽象，傳統(tǒng)上專務(wù)理論而疏于實踐，在我國普及程度不夠，而我國亦缺乏司法傳統(tǒng)。而且，我國現(xiàn)在的法官遴選機制及司法行政化傾向造成了法官的專業(yè)化水平不足，不能勝任涉外民商事審判工作。在現(xiàn)階段，可以通過提高國際私法教學(xué)水平，定崗招錄涉外法官，改進集中管轄制度，實行專人審理制度，并輔以優(yōu)秀涉外民商事裁判文書發(fā)布制度和設(shè)立外國法查詢機構(gòu)等措施，逐步擺脫困境。

關(guān)鍵詞：困境；司法實踐；涉外民商事案件

國際私法是一門實踐性很強的法律學(xué)科，其理論的起源和發(fā)展主要是由司法實踐促成的。*[德] 馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第57頁。理論與實踐唯有良性互動，相互促進，方可相得益彰。然而，在我國，國際私法的學(xué)說理論與司法實踐呈現(xiàn)出不均衡發(fā)展態(tài)勢：學(xué)術(shù)研究成果斐然；而司法實踐卻裹足不前，步履維艱。司法實踐嚴(yán)重滯后，不僅制約著國際私法學(xué)術(shù)研究的質(zhì)的飛躍，而且與我國日益增加的涉外民商事審判任務(wù)的迫切需要相去甚遠(yuǎn)。因此，有必要探索我國國際私法擺脫實施困境的可行之道。

一、我國國際私法之實施困境

涉外民商事案件的審理和裁判與內(nèi)國民商事案件并無本質(zhì)區(qū)別，然而由于涉外因素的存在，其審理和裁判必然要求具有一定特色。反觀我國涉外民商事審判現(xiàn)狀，特色并不突出，使得涉外民商事案件泯然于民商事案件的汪洋大海中。以調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系和解決涉外民商事法律沖突為己任的國際私法，面對涉外民商事審判現(xiàn)狀，也就無法充分發(fā)揮自身功用，彰顯自身價值。概而言之，我國國際私法的實施困境主要有以下幾個方面。

(一)涉外因素調(diào)查的疏漏阻滯了沖突規(guī)范對庭審程序的指引作用

涉外因素是涉外民商事案件的標(biāo)志，它可能影響案件的國際管轄權(quán)，進而影響到案件的法律適用，也可能直接影響案件的法律適用，而法律適用又會最終影響案件的裁判結(jié)果。因此，涉外民商事案件的庭審程序有必要以沖突規(guī)范為指引，對涉外因素展開充分調(diào)查。而我國法院對涉外民商事案件的審理，雖然有時也會調(diào)查涉外因素，但是對于有些法官來講并不是意識到該因素的重要性而刻意為之。實際上，在一些法官眼中，涉外民商事案件與內(nèi)國民商事案件并無二致，對涉外民商事案件的庭審調(diào)查也以內(nèi)國民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)和要求來展開，不可避免地會造成對涉外因素調(diào)查的疏漏。以涉外離婚訴訟為例，有些法官往往僅查明婚姻締結(jié)時間、夫妻感情是否已完全破裂、子女出生日期、夫妻共同財產(chǎn)狀況等內(nèi)國離婚案件所需調(diào)查的因素，而對于雙方的經(jīng)常居所地則不予調(diào)查。其實，在雙方未選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，共同經(jīng)常居所地法律是解決夫妻財產(chǎn)問題的優(yōu)先選擇。*參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條。涉外因素調(diào)查的疏漏，使得涉外民商事案件可能被當(dāng)做內(nèi)國案件來處理，沖突規(guī)范對庭審程序的指引作用也就無法發(fā)揮。

(二)法律適用的過度本國化銷蝕了國際私法的根基

雙邊性沖突規(guī)則為內(nèi)外國法律的適用均提供機會，而我國法院在涉外民商事審判實踐中，適用外國法的案件比例較小。國內(nèi)學(xué)者的抽樣調(diào)查表明，我國法院在涉外司法實踐中，適用中國法的概率平均在 97% 左右。*劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法化原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。而根據(jù)最高人民法院的要求，*參見《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條。從2014年1月1日起，各級法院受理的案件，除特殊情形外，生效裁判文書均須在中國裁判文書網(wǎng)公布。在業(yè)已公布的10000多份涉外民商事裁判文書中，適用外國法的判決還寥寥無幾。*筆者隨機檢索了200余份涉外民商事判決書，未發(fā)現(xiàn)一例適用外國法或港、澳、臺法律的文書。事實充分說明，我國法院裁判涉外民商事案件，法律適用表現(xiàn)出典型而強烈的“戀家情結(jié)”。

法律適用中的“戀家情結(jié)”是由多種原因促成的，本無可厚非，但我國法院裁判涉外民商事案件，過多適用本國法已趨向一種極端狀態(tài)。強調(diào)內(nèi)外國私法平等和適用外國法的重要性、必要性是國際私法存在和發(fā)展的前提條件。過多適用本國法，意味著過少適用外國法，如果推至極限就是所有涉外民商事案件一律適用內(nèi)國法裁判，外國法絕無適用的機會，這勢必動搖國際私法的根基。

(三)裁判文書質(zhì)量低下動搖了司法權(quán)威

裁判文書是窺探我國國際私法之司法實踐水平的窗口。*宋連斌、趙正華：《我國涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題探討》，載《法學(xué)評論》2011年第1期。我國法院制作的涉外民商事裁判文書，優(yōu)秀者不乏其例，但也有不少裁判文書存在諸多問題，其中關(guān)涉國際私法的主要是：

1.對法律關(guān)系的識別比較籠統(tǒng)或直接越過識別過程。不少裁判文書在法律關(guān)系識別問題上著墨甚少，造成識別過于籠統(tǒng)或識別遺漏。如2013年蔡才達(dá)與蔡育欣民間借貸糾紛一案*福建省廈門市中級人民法院(2013)夏民初字第940號。中，廈門市中級人民法院在判決中籠統(tǒng)地說“本案系涉港民間借貸糾紛”，而未闡述如此識別的法律依據(jù)和理由。

2.選法理由欠缺或不充分。涉外民商事裁判文書與內(nèi)國民商事裁判文書最大的區(qū)別之一在于其需要依沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法，而準(zhǔn)據(jù)法無論是法院地國法還是外國法，都應(yīng)闡明選法理由。我國法院制作的涉外民商事裁判文書選法理由欠缺或不充分，已非個案。如在2014年李偉與浙江華芯科技有限公司民間借貸糾紛一案*浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2014)杭余商外初字第38號。中，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院在判決中認(rèn)為“根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律規(guī)定，應(yīng)適用中華人民共和國法律作為處理本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法”，但并未闡明選法所依據(jù)的具體沖突規(guī)則，也未明確落入沖突規(guī)則范圍的案件事實。依一般法律邏輯，這種法律推理“大前提”籠統(tǒng)，“小前提”欠缺，“結(jié)論”自然缺乏理據(jù)。

3.常識性錯誤層出不窮。裁判文書應(yīng)當(dāng)是高質(zhì)量、高水平的。然而，遺憾的是我國法院制作的部分涉外民商事裁判文書卻出現(xiàn)了許多不該有的錯誤。如在2014年李權(quán)峰與麥潤心法定繼承糾紛一案*廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2014)佛順法均民初字第303號。中，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院在民事判決中特別交代因當(dāng)事人沒有選擇案件準(zhǔn)據(jù)法，故依《民法通則》第149條選擇案件準(zhǔn)據(jù)法。其實，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》、《民法通則》、《繼承法》及有關(guān)司法解釋，我國在法定繼承法律適用問題上都是不允許當(dāng)事人意思自治的，這一特別交代顯然不妥。

我國國際私法在實施中所遭遇的困境，反映出我國國際私法的司法實踐水平仍然是十分低級的，既無法發(fā)揮國際私法的基本功能和作用，又會影響涉外民商事案件裁判的權(quán)威性。

二、困境之多維原因

改革開放以來，我國國際私法理論研究和司法實踐都已經(jīng)歷了三十多年的發(fā)展。在學(xué)說理論已有巨大進步的情況下，為何國際私法在實施中卻面臨如此嚴(yán)峻的困境？究其原因，非止一端，此等困境系多維原因所鑄成。

(一)國際私法學(xué)科特性及國際私法教學(xué)方面的原因

1.國際私法學(xué)科的本身特性。國際私法雖然也是產(chǎn)生于人們的實踐需要，但是對于大多數(shù)人來說，它仍然是一座古老而又神秘的象牙塔。數(shù)百年來，主要是由聰慧超群的法學(xué)家、教授在精心培育、演繹國際私法理論，理論探討遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實踐操作。*宋曉：《當(dāng)代國際私法的實體取向》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第1頁。所以，與民法、刑法等人們?nèi)粘Ｒ子诮佑|到的法學(xué)門類相比，國際私法似乎遠(yuǎn)離了生活，它的許多理論仍然顯得很玄妙。而且，國際私法從名稱到具體制度都充滿了爭議，各種理論學(xué)說異態(tài)紛呈，莫衷一是。甚至有學(xué)者悲觀地認(rèn)為國際私法(沖突法)，是“一片黯淡的沼澤地，到處充滿搖顫的淤泥”。*Friedrich K. Juenger: Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, P1.研習(xí)者面對體系龐雜、充滿歧義的國際私法理論，如果沒有正確的方法和艱苦的付出，難以掌握其精髓。

在我國，盡管遠(yuǎn)在唐代就曾出現(xiàn)過一些沖突規(guī)范的雛形，*劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年版，第34頁。但由于歷史因素的制約，并沒有產(chǎn)生法學(xué)及國際私法。國際私法作為一門學(xué)說，它還是舶來品，僅有百余年歷史。百余年來，我國經(jīng)濟發(fā)展滯后，對外交往較為有限，國際私法也就無緣際遇一個持續(xù)的發(fā)展良機，其發(fā)展的真正黃金時代也只是改革開放以來的三十余年。因此，國際私法在我國還是一個比較年輕的學(xué)科，其理論的普及程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，甚至部分法律工作者，其國際私法素養(yǎng)也很欠缺。

2.國際私法教學(xué)方面的原因。國際私法的實施狀況主要取決于法官的國際私法理論涵養(yǎng)，而法官的國際私法理論水平又與其所接受的教育密切相關(guān)。因此，國際私法教學(xué)直接影響著國際私法的司法實踐水平。我國國際私法教學(xué)工作存在諸多問題，直接影響了教學(xué)質(zhì)量。

首先，教材內(nèi)容陳舊，缺乏時代感。在現(xiàn)已出版的國際私法教材中，許多內(nèi)容陳舊，未能與時俱進。例如有教材在講述“反致”問題時所選案例為1878年福爾果案，在講述“法律規(guī)避”問題時所選案例為1878年鮑富萊蒙案。*韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第133、137頁。這些案例雖然經(jīng)典，然而由于年代久遠(yuǎn)，很難與21世紀(jì)的社會生活聯(lián)系起來。其次，課堂教學(xué)專務(wù)理論講述，流于空疏。沒有充分的案例研討，學(xué)生很難將舶來的、抽象的國際私法理論與實踐需要聯(lián)系起來，理論講述也不免流于空泛，很難激起學(xué)生對國際私法的興趣與熱情。再次，國際私法教學(xué)本土化程度不足。時至今日，國際私法作為舶來品的痕跡仍很清晰，如我國各高校法學(xué)院系開設(shè)的國際私法課程，其課堂講述及教材內(nèi)容多以介紹外國國際私法制度為主，而我國涉外民商事法律制度僅具有補充地位。

(二)缺乏司法實踐的傳統(tǒng)和豐厚土壤

我國國際私法實施的現(xiàn)狀是由近百年歷程一步步累積、演變而成的。國際私法理論在中華大地初肇之時，我國正處于清王朝末季，落后的經(jīng)濟形態(tài)決定了不可能存在繁榮的對外經(jīng)濟交往，涉外民商事案件也是稀少而零落的，國際私法實施的土壤也注定是貧瘠的。新中國成立之前的幾十年，國際私法的繁榮主要是國外學(xué)說的引進和書齋演繹。

新中國成立至改革開放之前的大部分時間里，閉關(guān)鎖國的政策使得我國對外經(jīng)濟交往幾乎禁絕，國際私法的實施也就成了無源之水。尤其是砸爛公檢法的瘋狂年代，法院多已癱瘓甚至被取締，因?qū)嵺`主體的消隱國際私法的實施也無從談起。且這一時期，舊法已廢，新法未立，國際私法也暫時遁入歷史，其實施甚至無從談起。

改革開放以來，我國才迎來了國際私法快速發(fā)展的黃金時代。但客觀而論，對外開放之初，我國經(jīng)濟發(fā)展及對外經(jīng)濟交往尚處于起步階段，涉外民商事糾紛不可能很多，各級法院審理涉外民商事案件也處于探索階段。即使時至今日，我國各級法院每年審理的涉外民商事案件多達(dá)30000件，*參見：《人民法院年度工作報告(2014)》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13848.html，2015年5月23日訪問。但主要集中在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)各級法院，比如，僅廣東省所受理的涉外民商事案件就約占全國的三分之一。*參見：《廣東省高級人民法院2013年工作報告》，http://newscenter.southcn.com/n/2014-01/17/content_90419307.htm，2015年5月23日訪問。對于廣大中西部省份，法院審理涉外民商事案件的機會仍然是稀有的。

司法實踐水平的提升，不是一蹴而就的，它必須是不斷探索、總結(jié)、積累而逐漸提高的，對于法院系統(tǒng)整體更是如此。我國各級法院普遍缺乏審理涉外民商事案件的歷史經(jīng)驗，時至今日廣大中西部法院，尤其是基層法院仍然缺乏審理涉外民商事案件的歷練機會。對于大部分法官來講，在其職業(yè)生涯中，審理一起涉外民商事案件，似乎是一件新鮮事，要想讓他做出高水平的審理和裁判也就有些不切實際了。

(三)司法體制方面的原因

我國現(xiàn)行司法體制，是改革開放以來逐步形成的，缺乏長期歷史檢驗，存在諸多不足之處，直接影響著司法實踐。國際私法之司法實踐亦無法置身其外，而且因涉外民商事案件更為復(fù)雜，其司法實踐所受到的影響更甚。

1.法官遴選門檻較低，不能造就高水平法官。我國法官隊伍中不乏精英人物，他們發(fā)揮著中流砥柱的作用。但總體而論，我國法官隊伍龐大，素質(zhì)不高。這主要歸因于我國法官任職資格缺失或偏低。在《法官法》頒布之前，我國對法官的任職資格沒有專門要求。曾有很長一段時間，法官的主要來源是調(diào)干、復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人，而不是法學(xué)院校培養(yǎng)的學(xué)生，這就造成了法官群體知識結(jié)構(gòu)上的不合理和理論水平上的參差不齊，隊伍的整體素質(zhì)不高。*李漢昌：《司法制度改革背景下法官素質(zhì)與法官教育之透視》，載《中國法學(xué)》2000年第1期。這一時期進入法官隊伍者還沒有整體退出歷史舞臺，影響至今猶在。

1995年頒布的《法官法》建立了法官遴選制度，但對法官法律專業(yè)學(xué)習(xí)資歷要求過低，而且缺乏彈性，不利于法官整體素質(zhì)的提高。*王琦：《我國法官遴選制度的檢討與創(chuàng)新》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期?！斗ü俜ā返诰艞l規(guī)定了法官任職的法律專業(yè)學(xué)習(xí)資歷要求：“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識”?？梢?，即使高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)生，只要具有一定的法律知識就可以擔(dān)任法官職務(wù)。何謂“具有法律知識”？相關(guān)的解釋和要求又往往偏低，*全國人大常委會法工委將該條第一款第(六)項規(guī)定的“高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識” 中的“具有法律專業(yè)知識” 解釋為：高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)，具有以下情形之一： 第一，取得高等教育法律類專業(yè)證書；第二，在高等院校完成法律專業(yè)8門以上課程的學(xué)習(xí)或者取得高等教育自學(xué)考試法律專業(yè)8門以上單科結(jié)業(yè)證書；第三，通過國家司法考試，取得《法律職業(yè)資格證書》； 第四，2001過初任法官全國統(tǒng)一考試， 取得《初任審判員、助理審判員考試合格證書》，或者參加初任檢察官全國統(tǒng)一考試，成績合格；或者通過律師資格考試，取得《律師資格證書》；從事法律工作5年以上。無疑又是進一步放寬了法官任職的法律專業(yè)學(xué)習(xí)資歷要求。隨著經(jīng)濟、社會發(fā)展，社會生活和法律關(guān)系日益復(fù)雜化，沒有扎實、系統(tǒng)的法學(xué)理論功底，是難以適應(yīng)審判任務(wù)要求的。而要審理好涉外民商事案件，法官不但要具備一般法律知識，還必須具備國際私法、比較法、外(域)國法等法律知識。在我國法院系統(tǒng)中，尤其是在基層法院和中西部地區(qū)的法院，具備這種條件的法官還是極少數(shù)。

一個優(yōu)秀的法官不僅要有扎實的法學(xué)功底，更要有豐富的經(jīng)驗，尤其是法律工作經(jīng)驗。而反觀我國法官的任職資格，對法律工作經(jīng)驗的要求確實偏低。根據(jù)《中華人民共和國法官法》，獲得碩士學(xué)位或博士學(xué)位者，從事法律工作滿兩年甚至一年就有可以被任命為法官。一兩年的法律工作經(jīng)驗，對于法官來講是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，即使具有了法官的頭銜，在實際審判工作中也會因經(jīng)驗不足而影響辦案的質(zhì)量和效率。近年來，我國各級法院尤其是基層法院，案多人少的矛盾非常突出，導(dǎo)致在實踐中不少人只要具備法律要求的形式條件即被任命為法官，而是否真正具備法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)則不予考慮。由于涉外民商事案件相對于內(nèi)國民商事案件更為復(fù)雜，這些審判內(nèi)國民商事案件還都力所不逮的法官，如何去審理和裁判涉外民商事案件？其審判效果無疑更讓人懷疑和擔(dān)心。

2.司法工具主義價值觀盛行，管理行政化嚴(yán)重。司法以其本性應(yīng)是消極和中立的。但是，在我國，由于政治因素的過度侵入，法院的主體價值功能被弱化，工具主義價值功能提升，各級法院在一定程度上是在執(zhí)行政治功能，其司法功能反而日漸衰微。法院系統(tǒng)內(nèi)部也在反復(fù)強調(diào)“服務(wù)大局”、“為地方經(jīng)濟發(fā)展保駕護航”等政治目標(biāo)。在這種政治背景下，法律效果這一案件審判的應(yīng)然目標(biāo)也就不得不讓位于政治效果和社會效果等實然目標(biāo)。在一定程度上講，我國法院系統(tǒng)僅是西方典型法治國家法院系統(tǒng)的一個對應(yīng)物，而缺乏其運作規(guī)則和精神實質(zhì)。就此而言，如果以西方典型法治國家為標(biāo)準(zhǔn)來衡量和判斷我國國際私法的實施現(xiàn)狀，無疑是落后的。

法院系統(tǒng)的運作和管理模式日益僵固化、行政化。各級法院普遍實行裁判文書簽發(fā)制度，一份裁判文書不經(jīng)院、庭長簽字同意，即使是承辦法官也不得發(fā)放。冠以承辦法官姓名的裁判文書，或多或少都打上了分管領(lǐng)導(dǎo)意志的烙印。實踐中涉外案件數(shù)量較少，又加之工作繁重，院、庭長往往無暇學(xué)習(xí)和關(guān)注國際私法，即使有一定的國際私法理論素養(yǎng)，也是處于休眠狀態(tài)。筆者的親身感知是，甚至個別院、庭長未聽說過已經(jīng)實施五年有余的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，運用沖突法解決涉外民商事法律沖突的意識比較淡薄。遇到“偶發(fā)”的國際私法案件，由他們對裁判文書進行把關(guān)，自然難以有好的效果。

(四)外國法查明途徑不暢通，查明過程困難重重

對于各地法院——尤其是中西部地區(qū)中基層法院來講，查明外國法面臨著重大困難。《涉外民事關(guān)系法律適用法》在總結(jié)以往司法解釋及實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定(第10條)：“涉外民事關(guān)系適用的法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！庇捎诋?dāng)事人意思自治原則在法律選擇過程中適用的空間有限，法院查明成為訴訟過程中外國法查明的主要模式。外國法浩如煙海，千變?nèi)f化，而我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未建立起一套便捷、高效的外國法查明途徑，外國法查明仍然是我國涉外民商事審判效率的“瓶頸”問題。*高曉力：《涉外民商事審判實踐中外國法的查明》，載《武大國際法評論》2014年第2期。

外國法查明程序的功效，關(guān)系到?jīng)_突法本身的可行性。*S.C. Symeonides (ed.): Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, Kluwer Law International, 2011, P187-188.在解決外國法查明難題之前，外國法的適用還是一片幻境。即使法官認(rèn)識到某一涉外民商事案件依沖突規(guī)則須適用外國法，由于外國法查明困難，往往不得不轉(zhuǎn)而適用法院地法。我國法院在涉外司法實踐中很少適用外國法，與外國法查明困難有直接關(guān)系。

三、走出困境之路徑

我國國際私法在實施中所遭遇的困境，從根本上講，是由我國法制建設(shè)不足所造成的。法制建設(shè)，本身就是我國國家建設(shè)的一個薄弱環(huán)節(jié)。大環(huán)境之下，各部門法在實施中都遭遇到自身的困境，只是國際私法所遭遇的困境程度更深、范圍更廣。但時至今日，我國經(jīng)歷了改革開放以來三十多年的發(fā)展，各種有利因素已今非昔比，已經(jīng)具備解決國際私法實施中所遭遇的困境的基本條件，國際私法走出實施困境的路徑也就根植其中。

(一)推進國際私法理論的中國化，增強學(xué)生的實務(wù)能力，培養(yǎng)理論與實務(wù)相結(jié)合的高素質(zhì)國際私法人才。

1.將國際私法基本理論與中國實際相結(jié)合，實現(xiàn)國際私法理論的中國化。國際私法理論發(fā)端于歐洲，繁榮于歐美，20世紀(jì)初才傳輸?shù)街袊Ｔ诋愑虻耐寥乐?，國際私法之樹枝繁葉茂，移植到中國則水土不服，與司法實踐脫節(jié)。故此，我們需要參考中國的經(jīng)濟社會發(fā)展水平、司法制度、文化傳統(tǒng)等因素，培育和發(fā)展具有中國風(fēng)格的國際私法理論體系。只有中國化的國際私法理論，才易于為中國研習(xí)者接受和掌握，也才能在司法實踐中走出一條符合自身特色的道路。

2.發(fā)掘和提煉本土化案例，增加案例教學(xué)比重。如前所述，我國每年有數(shù)萬件國際私法案件發(fā)生，可謂俯拾皆是，而且，隨著裁判文書上網(wǎng)公開制度的實施，國際私法案例的收集已不成問題。我們有必要采取科學(xué)合理的方法，對這些案例進行篩選和提煉，發(fā)掘一批經(jīng)典案例，充實到在教學(xué)活動中，同時摒棄那些陳舊的、虛構(gòu)的案例。增加案例教學(xué)比重，寓教于國際私法案例的研討之中，使學(xué)生能從日常生活中的人與事，看到國際私法的價值和作用，增強他們學(xué)習(xí)國際私法的積極性。

3.以培養(yǎng)實踐人才為目標(biāo)，增強國際私法教學(xué)的針對性。國際私法作為一門社會科學(xué)，其最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是服務(wù)于社會實踐，國際私法教學(xué)應(yīng)當(dāng)圍繞此目標(biāo)來展開。因此，國際私法教學(xué)除了講授國際私法基本理論以外，還應(yīng)當(dāng)傳授給學(xué)生一些基本操作技巧，如外文數(shù)據(jù)庫的使用、外國法檢索、外國判例解讀等。

高素質(zhì)國際私法人才，是國際私法走出目前實踐困境的智力支撐。我國已培養(yǎng)了大批國際私法碩士、博士，但主要偏向于理論研究，實踐能力稍有遜色。在此基礎(chǔ)上，總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，改革和創(chuàng)新國際私法人才培養(yǎng)理念和方式，繼續(xù)培養(yǎng)一批既有理論知識，又有實踐經(jīng)驗的國際私法人才，為涉外司法實踐提供一個人才洼地。

(二)重塑法官遴選及管理體制，造就一批高素質(zhì)涉外民商事法官。

1.定崗定向招錄涉外案件法官。我國的法學(xué)教育，在研究生層次上都是專才教育，即學(xué)生都集中主要精力攻讀一個方向。法院審判崗位的設(shè)置如果與此對接，對法官的培養(yǎng)和審判工作的開展會大有裨益?，F(xiàn)在，各地尤其是沿海發(fā)達(dá)地區(qū)法院系統(tǒng)在招錄后備法官時，很多職位對研究生層次的應(yīng)考者都明確了專業(yè)要求，指明招錄刑法、民商法或經(jīng)濟法等方向的研究生，但極少有法院指明要招錄國際私法方向的研究生。

其實，涉外民商事案件的審判工作所要求的專業(yè)化程度更高，更需要專業(yè)人才來承擔(dān)。各地法院可以根據(jù)本院具體情況，招錄一些具有國際私法專業(yè)背景的法官，把他們培養(yǎng)、充實到涉外民商事審判的一線。涉外案件法官知識結(jié)構(gòu)的完善和專業(yè)化水平的提高，會提升國際私法的司法實踐水平。

2.改進法官管理方式，讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)。各地法院普遍實行的裁判文書簽發(fā)制度，不僅要求涉外民商事案件的審理者具有相當(dāng)?shù)膰H私法知識，也要求裁判文書的簽發(fā)者具有同樣的知識。事實上，我國大多數(shù)法院還不具備這樣的條件。對于涉外民商事案件，可以革除裁判文書簽發(fā)制度，交由業(yè)務(wù)能力較強同時具備相應(yīng)國際私法知識的法官承辦，避免簽發(fā)者對案件裁判結(jié)果的二次干預(yù)。

(三)改革集中管轄制度，實行專人審理制度，集中有限資源審理涉外民商事案件。

1.改革集中管轄制度。集中管轄制度初創(chuàng)于2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，*法釋[2002]5號，2001年12月25日。其要求將以往分散由各基層法院、中級法院管轄的涉外民商事案件，集中由少數(shù)受案較多、審判力量較強的中級法院和基層法院管轄。盡管該《規(guī)定》及集中管轄制度存在諸多不足之處，*宋連斌：《再論中國國際私法的實踐困境及出路》,載《中國國際私法與比較法年刊》2004年第7期。但是它是在特定的歷史條件下產(chǎn)生的，符合集中優(yōu)質(zhì)審判資源解決好涉外民商事案件的需要。

十多年過去了，我國各地法院都已發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的法院，招錄了一大批高學(xué)歷的年輕法官，審判力量有了大規(guī)模地更新和加強。毫無疑問，這些地區(qū)的法院，對涉外民商事案件的審判也初步具備了一定的人才基礎(chǔ)。集中管轄制度可以終止，恢復(fù)原先的管轄制度，或者指定更多的中基層法院審理涉外民商事案件，使更多的法院有機會審理涉外民商事案件，為這些法院涉外民商事審判力量的長足進步打好基礎(chǔ)。但是，我國中西部廣大地區(qū)的法院，審判力量還無法與沿海地區(qū)相比，涉外民商事審判力量尤其薄弱。因此，在中西部地區(qū)法院，集中管轄制度應(yīng)繼續(xù)堅持和完善。

2.對涉外民商事案件實行專人審理。由于目前各地法院涉外民商事審判力量總體比較薄弱，如果再將僅有的審判力量進行分散，無疑不利于涉外案件審判質(zhì)量的提高。在有管轄權(quán)的法院，將涉外民商事案件交由具有國際私法理論知識和涉外民商事案件審判經(jīng)驗的法官專人審理，可以最大程度地保障涉外民商事案件的審判質(zhì)量。當(dāng)然，各地法院面對涉外民商事案件逐漸增多的現(xiàn)實，都應(yīng)當(dāng)充分重視涉外法官培養(yǎng)，注意加強涉外民商事審判力量建設(shè)，造就一支結(jié)構(gòu)合理、可持續(xù)發(fā)展的涉外法官隊伍。

(四)建立涉外民商事案例發(fā)布制度，指導(dǎo)下級法院的審判工作。

鑒于目前各地法院所作的涉外民商事裁判文書出錯率較高，最高人民法可以考慮建立優(yōu)秀裁判文書發(fā)布制度，將優(yōu)秀涉外民商事裁判文書進行收集、發(fā)布或集結(jié)出版，供法官們參考。所選裁判文書不僅要考慮到涉外民商事審判實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，更重要的是做好基礎(chǔ)性工作，比如涉外民商事判決書如何闡述管轄權(quán)、法律適用、選法理由等問題。這些問題看似簡單，但不少涉外民商事裁判文書還是與之相差甚遠(yuǎn)，如能做好這些基礎(chǔ)性工作，也是一個很大的進步。

(五)在全國建立若干外國法查詢機構(gòu)，幫助各地法院查明外國法。

外國法查明是涉外民商事審判工作中的“硬骨頭”，對于大多數(shù)法院來講幾乎是無法逾越的障礙。特別是《涉外民事關(guān)系法律適用法》將法官查明模式設(shè)置為外國法查明的基本模式，*焦燕：《我國外國法查明新規(guī)之檢視》，載《清華法學(xué)》2013年第2期。外國法查明責(zé)任就成了法院不能承受之重。最高人民法院可以牽頭，依托重點法學(xué)院校，建立若干外國法查詢機構(gòu)，遴選專業(yè)的外國法查詢?nèi)藛T并賦予其資質(zhì)。各地法院在審判涉外民商事案件時，如果需要查詢外國法，可以委托這些機構(gòu)予以查明。對于專業(yè)機構(gòu)出具的關(guān)于外國法查明的證明，法院可以直接采信。這些查詢機構(gòu)的建立，即使不能解決全部外國法查明難題，也會大大突破目前各地法院在此問題上所面臨的障礙。

此外，中共十八屆四中全會之后，我國掀起了力度空前的司法體制機制改革熱潮，法院的管理體制和審判權(quán)力的運行機制均是改革的主要對象。筆者相信，隨著改革的推進和新政策的落實，司法行政化程度會大為緩解，裁判文書簽發(fā)制度也會基本革除，審判權(quán)的運行會實現(xiàn)科學(xué)化。新政策的實施，也會為我國國際私法走出實施困境提供有益的制度支撐。

*作者簡介：王貴楓，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，重慶市南岸區(qū)人民法院法官。

基金項目：本文系重慶市社會科學(xué)規(guī)劃培育項目《重慶市涉外民商事司法環(huán)境優(yōu)化機制研究》(項目編號：2014PY25)、國家社科基金一般項目《法院地法傾向?qū)Σ哐芯俊?項目編號：14BFX190)之階段性研究成果。