謝光旗

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費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則在美國的新發(fā)展與啟示
——以專利蟑螂泛濫為背景

謝光旗*

摘要：美國專利蟑螂泛濫，阻礙了創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)事人自擔(dān)訴訟費(fèi)用的“美國規(guī)則”是誘發(fā)專利蟑螂的因素之一。為了遏制專利蟑螂，2014年美國聯(lián)邦最高法院從寬解釋《美國專利法》費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則。美國國會還進(jìn)一步著手修改《美國專利法》，一些州頒布實(shí)施了新的規(guī)則。我國《專利法》賦予專利權(quán)人合理開支求償權(quán)，對濫訴人則無賠償規(guī)定，司法實(shí)踐呈現(xiàn)不同標(biāo)準(zhǔn)。美國實(shí)踐駁斥了實(shí)體法不規(guī)制惡意訴訟的理論，專利蟑螂爆發(fā)風(fēng)險(xiǎn)則反映現(xiàn)實(shí)緊迫性。我國宜在修改《專利法》之際，借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，合理設(shè)定費(fèi)用移轉(zhuǎn)條件和保證金規(guī)則，統(tǒng)一規(guī)范專利維權(quán)行為，切實(shí)防止專利蟑螂。

關(guān)鍵詞：專利蟑螂；費(fèi)用移轉(zhuǎn)；合理開支；專利訴訟；惡意訴訟

費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則是指法院判決敗訴方賠償勝訴方訴訟費(fèi)用的規(guī)則。2014年美國聯(lián)邦最高法院廢除了聯(lián)邦巡回上訴法院判賠訴訟費(fèi)用的嚴(yán)格條件。2015年美國國會議員提出《創(chuàng)新法案》和《專利法案》等多個法律議案。這些舉措都包括修改費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則。美國為何如此重視費(fèi)用移轉(zhuǎn)呢？其目的是讓濫訴原告承擔(dān)勝訴被告費(fèi)用來遏制專利蟑螂(Patent Trolls)。專利蟑螂是困擾美國的難題。理論上專利訴訟勝訴被告有權(quán)根據(jù)《美國專利法》或《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》獲得律師費(fèi)賠償。但是，實(shí)際上法院支持勝訴被告律師費(fèi)請求的甚少。在2011年將近3000起專利訴訟案件中，只有21起案件法院支持了被告的律師費(fèi)請求。*Randall R. Rader, Colleen V. Chien and David Hricik: Make Patent Trolls Pay in Court http://www.nytimes.com/2013/06/05/opinion/make-patent-trolls-pay-in-court.html?_r=1, visited on 2013/06/04.這很大程度助長了專利蟑螂的興起與泛濫。我國《專利法》僅規(guī)定專利權(quán)人合理開支求償權(quán)，未規(guī)定維權(quán)人敗訴時的賠償責(zé)任。國務(wù)院2015年公布的《專利法修訂草案(送審稿)》也未有變動。我國這種制度可能不利于防治專利蟑螂濫訴行為。美國是世界專利強(qiáng)國，其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對于我國這樣一個新興專利大國無疑具有重要借鑒意義。本文探究美國專利訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則改革的背景、新判例與新立法，分析我國立法與司法不足，探討我國費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則的完善問題。

一、背景：美國專利蟑螂泛濫

專利蟑螂也稱為“專利主張實(shí)體”(PAEs)，是收購他人專利并以專利侵權(quán)訴訟或訴訟威脅為主要營利手段的實(shí)體。19世紀(jì)中葉在美國就已經(jīng)萌發(fā)，近年來愈演愈烈。高智公司就被認(rèn)定為典型的專利蟑螂。它擁有兩千多家空殼公司，并將其專利轉(zhuǎn)移至空殼公司名下，然后操控這些空殼公司進(jìn)行專利維權(quán)訴訟。據(jù)知名研究機(jī)構(gòu)PWC報(bào)告，2014年，專利蟑螂在美國提起了大約5700起專利訴訟，占全美專利訴訟的67%。而專利蟑螂勝訴比例平均只有26%。*PWC：2015 Patent Litigation Study: A Change in Patentee Fortunes, http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/patent-litigation-study.html,visited on 2015/05/01.也就是說，在大多數(shù)案件中被告并未侵權(quán)。這些訴訟給被告造成巨大損失。2011年被專利蟑螂起訴的5842個被告花費(fèi)的直接費(fèi)用高達(dá)290億美元。考慮只有10%的專利糾紛會進(jìn)入訴訟階段，專利蟑螂每年引起的糾紛達(dá)數(shù)萬起。

應(yīng)訴費(fèi)用高昂是專利蟑螂產(chǎn)生的原因之一。美國實(shí)施強(qiáng)制性律師代理制度，律師費(fèi)是專利訴訟中一項(xiàng)不可缺少的龐大開支。據(jù)統(tǒng)計(jì)，索賠金額在100萬至2500萬美元的專利訴訟，一個被告花費(fèi)的平均法律費(fèi)用是250萬美元。*Steven Auvil & David Devine: Report of the Economic Survey 2011, AM. INTELLECTUAL PROP. L. ASS’ N, July 2011.提起訴訟的專利蟑螂，或者是由律師組成，或者通過風(fēng)險(xiǎn)代理方式起訴，無需事先支付大額律師費(fèi)。另外，美國專利訴訟耗時長，一起專利訴訟審理時間平均為2.4年。專利蟑螂利用這些問題，選擇性收購他人專利，甚至在專利過期、無效或者無專利權(quán)的情形下，大量散發(fā)含混不清的索賠信，以提起專利訴訟為威脅，要求支付專利許可費(fèi)。即便不侵權(quán)但資金有限的中小企業(yè)為了避免支付大額律師費(fèi)，往往被迫選擇交付低于預(yù)期律師費(fèi)的許可費(fèi)。一些不愿輕易就范的廠商，或者花費(fèi)數(shù)百萬美元應(yīng)訴，或者中途被迫交付大筆費(fèi)用尋求和解。

2011年美國總統(tǒng)行政辦公室發(fā)布《專利主張與美國創(chuàng)新》的報(bào)告，指出專利蟑螂對美國創(chuàng)新體制與經(jīng)濟(jì)增長的巨大危害。*Executive Office of the President：Patent Assertion And U.S. Innovation, https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/patent_report.pdf?utm_source=Feldman+White+House+Patent+Report&utm_campaign=Startup+Clinic+10-4&utm_medium=email2013,visited on 2013/06/01.面對專利蟑螂泛濫的局面，美國行政、立法和司法部門高度警惕，努力推出多項(xiàng)解決方案。訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)是其推出的方案之一。美國意圖通過要求濫訴的專利蟑螂賠償勝訴被告訴訟費(fèi)用的方法抑制專利蟑螂的訴訟。

二、新判例：從寬解釋“例外案件”以遏制專利蟑螂

(一)美國現(xiàn)行專利訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)立法

傳統(tǒng)的“美國規(guī)則”是各方當(dāng)事人自己承擔(dān)訴訟費(fèi)用。十九世紀(jì)美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立了例外，經(jīng)過二十世紀(jì)國會和法院創(chuàng)造了更加寬泛的例外。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條對“輕率”訴訟進(jìn)行懲罰。它規(guī)定，如果訴訟是輕率的，被告可以請求法院判決原告賠償被告支付的包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)用。第11條b款規(guī)定訴訟的要求：向法院提交的的訴訟文書應(yīng)該是經(jīng)過合理調(diào)查并竭盡知識、信息與信念的基礎(chǔ)上做出的，目的是正當(dāng)?shù)?，不是為了騷擾他人、不必要的拖延訴訟或增加訴訟費(fèi)用；提出該訴訟行為并非輕率；事實(shí)的爭論具有或者可能具有證據(jù)支持。第11條C款規(guī)定了相應(yīng)制裁：對違反b款規(guī)定的當(dāng)事人及其律師給予制裁，判決違反者承擔(dān)勝訴方包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)用。第11條C款第2項(xiàng)設(shè)定了一個安全港，即被告請求法院做出支持合理費(fèi)用判決必須在法院受理后21天內(nèi)，而且原告可以在此期間及時撤訴從而避免賠償被告的律師費(fèi)。很顯然，第11條不能充分保護(hù)被告免受損害性訴訟。*Daniel Roth: Patent Litigation Attorney’s Fees: Shifting From Status To Conduct,13 Chi.-Kent J.Intell. Prop. 257(2013).因此，理論上第11條通過懲罰輕率訴訟可以有力打擊專利訴訟濫用行為，但實(shí)際上該條的作用很小。據(jù)調(diào)查，55%的聯(lián)邦法官和62%的聯(lián)邦律師認(rèn)為第11條對起訴沒有影響。*Gerald F. Hess: Rule 11 Practice in Federal and State Court: An Empirical, Comparative Study, 75 Marquette L. Rev. 313, 328-329 (1992).

另外，《美國專利法》特別規(guī)定了專利訴訟中的律師費(fèi)移轉(zhuǎn)規(guī)則。1946年美國國會修改《專利法》，其第70條規(guī)定，在任何專利案件中法院可以依據(jù)自由裁量判定敗訴方承擔(dān)勝訴方的合理律師費(fèi)用。1952年《美國專利法》增加“例外案件”的規(guī)定。*徐棣楓、郄志勇：《美國專利案件中的律師費(fèi)承擔(dān)規(guī)定及其發(fā)展》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期?，F(xiàn)行《美國專利法》第285條規(guī)定：“在例外案件中，法院也可判定敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方合理的律師費(fèi)用?！痹摋l是例外情形下的雙向移轉(zhuǎn)規(guī)則，即例外案件中，勝訴原告(一般為專利權(quán)人)或者勝訴被告都有權(quán)獲賠律師費(fèi)。何謂“例外案件”，美國立法沒有規(guī)定。因此，費(fèi)用移轉(zhuǎn)存在較大的不確定性。研究者認(rèn)為，盡管現(xiàn)行規(guī)則包含了數(shù)個條款進(jìn)行費(fèi)用移轉(zhuǎn)，這些條款不夠有力和有效威懾專利蟑螂濫用訴訟的行為。*Emily H. Chen:Making Abusers Pay:Deterring Patent Litigation By Shifting Attorneys,28 Berkeley Tech. L.J. 351(2013).

(二)聯(lián)邦最高法院從寬解釋“例外案件”

1.聯(lián)邦巡回上訴法庭確立的過嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)。法院可以分別或者綜合適用《專利法》第285條或者《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條移轉(zhuǎn)費(fèi)用。事實(shí)上，法院支持移轉(zhuǎn)的案件不多。美國司法實(shí)踐中只有1%的專利案件適用了第285條。而且支持勝訴原告的比例是被告的兩倍多。*Mark Liang: Brian Berliner,Fee Shifting In Patent Litigation,18 Va. J.L. & Tech. 59 (2013).被告根據(jù)《專利法》第285條獲得律師費(fèi)的案件非常有限。

法院長期遵循的是2005年美國聯(lián)邦巡回法庭在Brooks Furniture 訴Dutailier案確立的標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，僅在兩種有限情形下一個案件可以視為《美國專利法》第285條中的例外情形：存在一些實(shí)質(zhì)不當(dāng)行為；或者在主觀惡意及客觀無基礎(chǔ)的情況下提起訴訟。涉及訴訟的實(shí)質(zhì)不當(dāng)行為包括：故意侵權(quán)，欺詐或采取不當(dāng)?shù)男袨槿〉脤＠?，訴訟中的不當(dāng)行為，無理糾纏或無理由訴訟，違反《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條的行為，或者其他違法行為。雖然法院認(rèn)定Brooks不侵犯Dutailier的專利權(quán)，但Dutailier沒有主觀惡意。因?yàn)镈utailier訴稱Brooks侵犯其專利是作了法律論證后提起的。由于不具備第一個必備要件，對于是否客觀無基礎(chǔ)，聯(lián)邦巡回上訴法院不予審理。聯(lián)邦巡回上訴法院還建立了“清晰且令人信服的證明標(biāo)準(zhǔn)”：“潛在的不當(dāng)行為以及案件是例外情形的特征必須由清晰且令人信服的證據(jù)證明。”*Brooks Furniture Mfg., Inc. v. Dutailier Int’l, Inc., 393 F.3d 1378(2005).

2.聯(lián)邦最高法院確立新框架。2014年，美國聯(lián)邦最高法院廢除了聯(lián)邦巡回上訴法庭上述標(biāo)準(zhǔn)。在OCTANE FITNESS訴ICON HEALTH & FITNESS案中，聯(lián)邦最高法院指出，“聯(lián)邦巡回上訴法庭在Brooks案中建立的框架過于嚴(yán)格，而且該框架未經(jīng)許可阻礙了實(shí)定法授予地區(qū)法院的自由裁量權(quán)?！睂τ诤沃^“例外”，《美國專利法》沒有界定。最高法院依據(jù)通用的英文詞典認(rèn)為，“在1952年，當(dāng)國會在第285條中使用該詞時，‘例外’的意思是‘不平?！?、‘罕見’或‘不一般’?！币虼?，最高法院認(rèn)定，“我們認(rèn)為，一個‘例外’案件僅僅是指在一方當(dāng)事人訴訟地位的實(shí)質(zhì)性力量(綜合考慮案件適用法和事實(shí))或者案件起訴的不合理方式上與其他案件顯得不同的一種情形。地區(qū)法院可以運(yùn)用其自由裁量權(quán)在個案中考慮案件的所有情況，決定一個案件是否屬于‘例外’案件?！?Octane Fitness,LLC, v. Icon Health & Fitness,INC.,134 S.Ct.1749 (2014).

最高法院還認(rèn)為，聯(lián)邦巡回上訴法院判定“例外”情形的第一個標(biāo)準(zhǔn)(即涉及訴訟的不當(dāng)行為或者其他不當(dāng)行為)屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條規(guī)定的獨(dú)立可懲罰行為。并非獨(dú)立可懲罰行為才可以成為懲處律師費(fèi)的‘例外’情形。其第二個標(biāo)準(zhǔn)也是太嚴(yán)格了。主觀惡意或者特別無價值的訴訟都可以使其與其他案件不同而移轉(zhuǎn)律師費(fèi)。國會立法時并不有意嚴(yán)格限制律師費(fèi)償付。最高法院反對Brooks案的另一個原因是，如果按照Brooks案確立的框架，將使第285條成為多余。在1975年的案例中，最高法院就已經(jīng)肯定了“美國規(guī)則”的普通法例外，即法院有權(quán)在故意不遵守法庭命令或者當(dāng)敗訴方曾惡意訴訟時判其承擔(dān)律師費(fèi)。

最高法院還將聯(lián)邦巡回上訴法院要求的“清晰且令人信服的證據(jù)”修改為“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。所謂“清晰且令人信服的證據(jù)”是指舉證責(zé)任方必須證明主張的事實(shí)是高度可能的。而“優(yōu)勢證據(jù)”只要求舉證方證明主張的事實(shí)可能存在。最高法院說，第285條僅僅授予自由裁量權(quán)，它沒有施加特定的證明責(zé)任，更沒有如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，專利侵權(quán)訴訟一直適用的是優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)也廣泛適用于民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗屧V訟雙方以基本相同的方式承擔(dān)錯誤的風(fēng)險(xiǎn)。

3.地區(qū)法院適用新框架懲罰專利蟑螂。聯(lián)邦最高法院Octane Fitness案判決后，地區(qū)法院支持了更多律師費(fèi)移轉(zhuǎn)案件。法院支持律師費(fèi)移轉(zhuǎn)案件的比例增加了兩倍，達(dá)到了36%。在2015年前三個月高達(dá)50%。*Jennifer H. Burdman &William J. Sauers: The State of Patent Law: The Interplay of Recent,Pending,and Proposed Changes,27 No. 10 Intell. Prop. & Tech. L.J. 9 (2015).在Lumen View 訴 FTB案中，美國紐約南區(qū)地方法院就依據(jù)聯(lián)邦最高法院的判例，判決專利蟑螂Lumen賠償FTB的律師費(fèi)。*Lumen View Technology, LLC v. Findthebest.com, Inc., 24 F.Supp.3d 329 (2014).

紐約南區(qū)地方法院查明，該案原告Lumen是一家“專利運(yùn)營實(shí)體”，它獲取專利并伺機(jī)提起專利侵權(quán)訴訟。被告FTB是一家經(jīng)營網(wǎng)站的公司，它運(yùn)用其“AssistMe”程序按照用戶輸入偏好為用戶配備商品或服務(wù)。法院認(rèn)定，涉案專利主張的是一個抽象概念，不屬于專利法規(guī)定的可授予專利的主題，因此是無效專利。法院還查明，原告在起訴前向被告發(fā)送索賠信，并威脅采取昂貴的訴訟。后來原告的律師表示支付85000美元的許可費(fèi)結(jié)案。Lumen 在2012年至2013年針對不同公司至少提起了20起實(shí)質(zhì)相同的專利侵權(quán)訴訟。被訴后，被告提起了宣布該案是專利法第285條下例外案件的動議。

紐約南區(qū)地方法院根據(jù)聯(lián)邦最高法院在Octane Fitness案中建立的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該案是一個例外案件。第一，原告的訴訟是“輕率的”且“客觀無理由的”。所謂客觀無理由就是，沒有一個理性的原告會有理由相信宣稱的專利侵權(quán)能勝訴。涉訴專利要求的權(quán)利是多方輸入偏好信息時進(jìn)行雙邊配備的程序，然而被告使用的“AssistMe”程序僅僅利用一方的偏好數(shù)據(jù)。訴前調(diào)查也揭示這一事實(shí)。被告在訴前就告知其使用的程序并不采用雙邊或多邊偏好配備程序。第二，原告在訴訟中的“動機(jī)”是逼迫被告避免支付其威脅的高昂訴訟費(fèi)而接受即便不公正但較低的許可費(fèi)來結(jié)案。第三，Octane Fitness案中的“威懾”測試也支持本案是例外案件的結(jié)論。由此可見，所謂“客觀無理由”，并不是以敗訴為標(biāo)準(zhǔn)，而是綜合了主觀與客觀兩方面。雖然第一點(diǎn)足以認(rèn)定該案是一個例外案件，審理法院還是增加了第二與第三點(diǎn)進(jìn)一步論證該案屬于例外案件。最終，法院授予被告律師費(fèi)及開支。審理法院說，本案中的費(fèi)用移轉(zhuǎn)將成為一個實(shí)現(xiàn)正義的工具。

三、新立法：修改“例外”移轉(zhuǎn)規(guī)則遏制專利蟑螂

近年來，美國國會提出多個議案，擬修改《美國專利法》費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則，加大對專利蟑螂的制裁。由于還在觀望2014年聯(lián)邦最高法院判例的效果，國會目前沒有通過新的法案。佛羅里達(dá)等州已經(jīng)實(shí)施了新的專門針對惡意主張專利侵權(quán)行為的費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則。

1.《盾牌法案》。2012年P(guān)eter DeFazio 等六名參議員提出《盾牌法案》，2013年2月又重新提出。該議案提出在《美國專利法》第285條后增加一條，規(guī)定：在專利有效性或侵權(quán)訴訟中，如果被告認(rèn)為專利無效或者不侵權(quán)，可以提出原告的起訴不符合下列條件：原告不是原始發(fā)明人；沒有利用專利的證明；原告不是大學(xué)或大學(xué)研發(fā)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓組織。如果原告不符合上述任一條件，除非例外情況下此判決不公平，法院應(yīng)判決勝訴方獲得全部開支，其中包括合理律師費(fèi)。原告不滿足上述任一條件的，還應(yīng)在起訴后繳納保證支付全部開支的保證金。

該法案是在保留《美國專利法》現(xiàn)行雙向移轉(zhuǎn)的例外規(guī)則同時，專門針對不利用專利的非原始發(fā)明人另行規(guī)定“親被告單向移轉(zhuǎn)規(guī)則”。因此，它對專利蟑螂的濫訴有特別針對性。

2.《創(chuàng)新法案》。2015年2月，美國眾議院司法委員會主席Goodlatte重新提出《創(chuàng)新法案》。提案人明確說，該法案的目的是確保專利制度不辜負(fù)憲法的重托，其針對的是專利蟑螂的訴訟濫用行為。2015年《創(chuàng)新法案》提議將《美國專利法》第285條修改為：“除非法院發(fā)現(xiàn)敗訴方的地位與行為在法律與事實(shí)上合理公正，或者在例外情形下(例如發(fā)明者的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難)做出此判決不公正，法院應(yīng)該判給民事訴訟中勝訴方因任何當(dāng)事人依據(jù)國會與專利有關(guān)法案主張救濟(jì)措施而產(chǎn)生的合理費(fèi)用和其他支出。”

該法案將勝訴方獲得律師費(fèi)的例外規(guī)定修改為默認(rèn)規(guī)則，而且除合理律師費(fèi)用外，還可以獲得其他支出。它承襲《美國專利法》下的雙向移轉(zhuǎn)規(guī)則，被告也可能承擔(dān)原告的合理費(fèi)用，因此它對專利蟑螂起訴行為沒有專門的針對性。

3.佛羅里達(dá)州《專利蟑螂防止法》。尤其值得關(guān)注的是佛羅里達(dá)已經(jīng)實(shí)施新的立法，它不僅要求惡意主張專利侵權(quán)者賠償訴訟費(fèi)用，還設(shè)定了懲罰性賠償。在美國聯(lián)邦沒能就遏制專利蟑螂通過專門法律的情況下，美國各州采取了自己的行動。佛羅里達(dá)是專利蟑螂青睞起訴的地區(qū)之一。2015年7月1日，佛羅里達(dá)州開始實(shí)施《專利蟑螂防止法》。該法于2015年1月20日提議，后在州議會全票通過，不到半年的時間就完成了立法過程。*The Florida Senate：Patent Troll Prevention Act， https://www.flsenate.gov/Session/Bill/2015/439/?Tab=BillHistory, visited on 2016/ 01 /02.該法闡明其立法目的是，保護(hù)企業(yè)免遭專利蟑螂惡意濫用索賠信及訴訟行為，幫助企業(yè)避免應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，鼓勵善意維權(quán)。

該法第501.993條規(guī)定了判定惡意進(jìn)行專利維權(quán)的考慮因素。然后，第501.994條規(guī)定，如果原告惡意主張專利侵權(quán)，則應(yīng)被告請求法庭可以要求原告提交保證金。第501.995條規(guī)定：專利主張實(shí)體違反該法規(guī)定損害他人權(quán)利，受害者可以起訴要求賠償。受訴法院可以授予勝訴原告包括合理律師費(fèi)在內(nèi)的開支和費(fèi)用，以及公平救濟(jì)、損害賠償、懲罰性賠償(50000美元或者等于總損害、開支和成本總數(shù)三倍的金額，以高者為準(zhǔn))。第501.997條規(guī)定：高等教育機(jī)構(gòu)、高等教育機(jī)構(gòu)所有或隸屬的技術(shù)轉(zhuǎn)讓組織、或者據(jù)《美國專利法》第271(e)(2)條(藥品或生物產(chǎn)品專利侵權(quán))或者《美國公共健康與福利法》第 262條(生物產(chǎn)品規(guī)則)索賠或提起專利侵權(quán)主張的行為豁免適用《專利蟑螂防止法》。

四、中國現(xiàn)狀：親專利維權(quán)人訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)制度

我國《專利法》規(guī)定了親專利維權(quán)人(原告)單向移轉(zhuǎn)規(guī)則，對被訴侵權(quán)人勝訴時的費(fèi)用沒有移轉(zhuǎn)規(guī)定。司法實(shí)踐中對惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，判決賠償對方損失。據(jù)我國《民事訴訟法》及其司法解釋，錯誤申請保全措施的，賠償對方損失。但是，我國立法存在偏重專利維權(quán)人、維權(quán)人濫訴賠償對方費(fèi)用立法不明及實(shí)踐不一等缺陷。

(一)專利維權(quán)人勝訴獲賠合理開支的立法

我國一般民事訴訟中采取的是傳統(tǒng)的“美國規(guī)則”，即當(dāng)事人自己承擔(dān)包括律師費(fèi)在內(nèi)的開支。*當(dāng)事人預(yù)交給法院的訴訟費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)。此項(xiàng)費(fèi)用不在本文討論范圍內(nèi)。為了與世界貿(mào)易組織TRIPS協(xié)定一致，2001年6月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，在第22條規(guī)定：“人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)?！?008年，修改后的《專利法》規(guī)定：“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”司法實(shí)踐中，此合理開支計(jì)算在法定賠償額內(nèi)，法院支持專利權(quán)人包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理開支要求。*參見(2014)蘇知民終字第0032號；(2015)粵高法民三終字第66號。不過，2015年1月最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(2015修正)， 在第22條規(guī)定：“權(quán)利人主張其為制止侵權(quán)行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第65條確定的賠償數(shù)額之外另行計(jì)算?！睆亩诜ǘㄙr償或許可費(fèi)倍數(shù)之外，專利權(quán)人還可獲賠合理開支。對于專利權(quán)人敗訴的，我國《專利法》沒有規(guī)定賠償被訴侵權(quán)人的合理開支。由此可見，在我國《專利法》實(shí)行的是“親專利維權(quán)人單向移轉(zhuǎn)”規(guī)則。

(二)維權(quán)人惡意訴訟時賠償對方合理開支的不同實(shí)踐

我國法律沒有規(guī)定維權(quán)人敗訴時賠償對方包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理開支。2011年最高人民法院設(shè)定了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”案由。但是最高人民法院對裁判的標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，各個法院提出了不同標(biāo)準(zhǔn)。

1.袁利中與通發(fā)廠、通發(fā)公司專利侵權(quán)糾紛案。2006年南京市中級人民法院認(rèn)定原告惡意訴訟。法院認(rèn)為，“惡意訴訟一般指故意以他人受到損害為目的，在缺乏實(shí)體權(quán)利或者無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情形下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為?！薄霸泄室庖运耸艿綋p害為目的，以惡意申請并應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定自始無效的專利權(quán)對通發(fā)公司提起專利侵權(quán)訴訟，致使通發(fā)公司在訴訟中遭受損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。”最終，該法院判決原告(袁利中)賠償被告(通發(fā)公司)經(jīng)濟(jì)損失21500元，其中律師代理費(fèi)2萬元，專利無效宣告請求費(fèi)1500元。*參見(2003)寧民三初字第188號。

該案被稱為我國第一起惡意專利訴訟案件。從該案判決看，惡意訴訟者承擔(dān)賠償責(zé)任的要件可以歸結(jié)為：故意以他人受到損害為目的；缺乏實(shí)體權(quán)利或者無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由；提起專利侵權(quán)訴訟行為；損害結(jié)果。

2.浙江安博特環(huán)?？萍脊驹V浙江德安新技術(shù)發(fā)展公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任及商業(yè)詆毀糾紛案。在該案中，浙江省高級人民法院采用了不同標(biāo)準(zhǔn)。浙江省高級人民法院判決：“本院認(rèn)為，德安公司的前述訴訟行為是否構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)從以下二個方面考量，即德安公司是否明知其訴訟請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)；德安公司是否具有侵害安博特公司合法權(quán)益的不正當(dāng)訴訟目的?！盳L0010****.9號發(fā)明專利權(quán)利要求1最終被宣告無效并非德安公司所能預(yù)見，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定德安公司具有侵害安博特公司合法權(quán)益的不正當(dāng)訴訟目的。*參見(2013)浙知終字第4號。

在此案中，浙江省高院對惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的認(rèn)定提出了兩個條件：即明知訴訟請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)；侵害被告合法權(quán)益的不正當(dāng)訴訟目的。*另外，汕頭市中級人民法院也持此標(biāo)準(zhǔn)，(2012)汕中法民三初字第78號。這兩個條件都屬于主觀方面。

3.浙江省永康市仕宇工貿(mào)公司與蘇州帝寶商貿(mào)公司知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛上訴案。該案判決中，上海市閔行區(qū)人民法院提出：“因此，因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)承擔(dān)損害責(zé)任的，根據(jù)一般侵權(quán)歸責(zé)原則，需侵權(quán)行為人在客觀上提起了知識產(chǎn)權(quán)訴訟，并由此造成被訴方損失，同時在主觀上存有惡意?！?參見(2014)滬一中民五(知)終字第268號。該判決也得到上海市中級人民法院確認(rèn)。也就是說惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟適用一般侵權(quán)歸責(zé)要件，要求具備訴訟行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀惡意四個要件。

4.小結(jié)?？傮w而言，我國法院適用一般侵權(quán)歸責(zé)要件來判定惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。但主觀過錯程度，限于惡意(直接故意)，不包括間接故意和過失。對于明知的內(nèi)容，浙江高院要求“明知自己的訴訟請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”，南京中院、上海中院及閔行區(qū)法院沒有明示。南京中院與浙江高院提出了侵權(quán)目的要求：“故意以他人受到損害為目的”，或者侵害被告合法權(quán)益的不正當(dāng)訴訟目的，而上海中院與閔行區(qū)法院沒有要求。侵權(quán)行為要件上，上海中院與閔行區(qū)法院指明是提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟行為。然而，起訴行為本身屬于我國《民事訴訟法》規(guī)定的合法行為。兩法院沒有準(zhǔn)確闡明惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟侵權(quán)行為的本質(zhì)。美國現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)下，原告具有惡意，或者有不公正行為，或者輕率訴訟都可以移轉(zhuǎn)費(fèi)用。我國標(biāo)準(zhǔn)明顯高于美國標(biāo)準(zhǔn)。我國也無佛羅里達(dá)《專利蟑螂防止法》中的惡意專利侵權(quán)主張判定因素、保證金條款及懲罰性賠償?shù)纫?guī)定。

(三)錯誤提起保全措施時的賠償立法與實(shí)踐

對于保全錯誤的，我國法律設(shè)定了賠償制度。我國1991年《民事訴訟法》第96條就財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失?！?012年《民事訴訟法》第105條將被申請人保全錯誤擴(kuò)大到行為保全。另外，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(2001年)要求申請人提供擔(dān)保，對于申請?jiān)V前行為保全后不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，支持被申請人的賠償請求。何謂“申請有錯誤”，我國法律沒有明確規(guī)定，法院適用了不同標(biāo)準(zhǔn)。

1.申請?jiān)賹徣税布h雪強(qiáng)竹木制品有限公司與被申請人許贊有其他侵權(quán)糾紛案。該案原告起訴被告侵犯其專利權(quán)，并申請財(cái)產(chǎn)保全。其后，涉案專利被認(rèn)定為無效專利。被告請求人民法院判決原告賠償申請錯誤造成的損失。浙江省高級人民法院終審不支持被告的訴訟請求。被告向最高人民法院申請?jiān)賹彙?009年，最高人民法院裁定：“由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽谟璧膶＠岢鲂鏌o效的請求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利存在被宣告無效的可能性，因此，專利權(quán)人在行使有關(guān)權(quán)利時，特別是申請財(cái)產(chǎn)保全、停止有關(guān)行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，要謹(jǐn)慎注意，充分估計(jì)其中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。本案中，許贊有所擁有的涉案外觀設(shè)計(jì)專利雖經(jīng)兩次宣告無效程序而被維持，并且在另一專利侵權(quán)案件中獲得勝訴，但是這并不等于該外觀設(shè)計(jì)專利就不存在被宣告無效的可能性。許贊有對此未盡注意義務(wù)，在沒有最終確認(rèn)雪強(qiáng)公司侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情況下，即申請采取財(cái)產(chǎn)保全、停止有關(guān)行為等給雪強(qiáng)公司直接造成損害的措施，應(yīng)當(dāng)屬于申請錯誤，構(gòu)成侵權(quán)?！?參見(2008)民申字第762號。

2.浙江安博特環(huán)保科技公司訴浙江德安新技術(shù)發(fā)展公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任及商業(yè)詆毀糾紛案。安博特公司在法院判決不構(gòu)成專利侵權(quán)后，另案提起訴訟，主張德安公司(專利侵權(quán)案原告)惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。2012年，寧波市中級人民法院判決：“根據(jù)我國《民事訴訟法》的立法精神，申請人最終敗訴應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定其申請錯誤的標(biāo)準(zhǔn)之一，雖然本院因德安公司在訴訟中撤回起訴而未對安博特公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出認(rèn)定，但德安公司自愿撤回起訴，也說明德安公司已意識到該案其可能最終敗訴，故其撤回起訴也應(yīng)是認(rèn)定其申請錯誤的標(biāo)準(zhǔn)之一，故應(yīng)認(rèn)定德安公司在該案中申請財(cái)產(chǎn)保全錯誤，應(yīng)當(dāng)對由此給安博特公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”寧波中院還說：“安博特公司還要求德安公司賠償其所稱的因(2009)浙甬知初字第144號一案而支付的差旅費(fèi)42913.4元、律師費(fèi)35000元、專利查新費(fèi)10680.5元、鑒定費(fèi)40147.6元，因德安公司不構(gòu)成惡意訴訟，且其中的大部分費(fèi)用也與該案無必然的因果關(guān)系，故對德安公司的該部分訴訟請求，本院不予支持。”*參見(2012)浙甬知初字第229號。安博特公司提起上訴，2013年浙江省高級人民法院維持原判。*同前引〔18〕。

3.小結(jié)。上述兩案反映對于錯誤申請保全措施的認(rèn)定，法院適用不同標(biāo)準(zhǔn)。雪強(qiáng)公司再審案中，最高人民法院采取過錯責(zé)任原則，它不以敗訴為錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，還要求申請人主觀上有過錯或過失。申請人應(yīng)盡注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)知道自己的專利存在被宣告無效的可能性。在安博特案中，浙江省高級人民法院與寧波市中級人民法院采無過錯責(zé)任原則，它把申請人敗訴或者撤訴作為認(rèn)定錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，而不問申請人的主觀心態(tài)。在賠償范圍及因果關(guān)系上，浙江省高院持必然因果關(guān)系論，律師費(fèi)被認(rèn)為與該案沒有必然因果關(guān)系，而未予支持。

此外，保全錯誤認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)總體低于惡意訴訟標(biāo)準(zhǔn)。與認(rèn)定惡意提訴訟要求具有惡意(直接故意)不同，過失甚至無過錯也可能被認(rèn)定為保全錯誤。以上案例反映了我國法院在認(rèn)定惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟與錯誤申請保全措施上的不同標(biāo)準(zhǔn)以及兩種措施內(nèi)部的不同標(biāo)準(zhǔn)?？傮w而言，考慮我國《專利法》統(tǒng)一賦予勝訴維權(quán)人合理費(fèi)用求償權(quán)，我國現(xiàn)行制度片面偏向維權(quán)人，對維權(quán)人濫訴行為缺少法律層面的規(guī)定，司法實(shí)踐存在標(biāo)準(zhǔn)不一、標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)等問題。這對于遏制專利蟑螂濫訴行為顯得不足。

五、中國未來：理念轉(zhuǎn)變與制度完善

我國存在以上不足的原因包括理論上的桎梏以及現(xiàn)實(shí)認(rèn)識不清?？紤]美國規(guī)制專利蟑螂的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以及我國專利蟑螂泛濫風(fēng)險(xiǎn)，我國應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，完善專利制度。

(一)完善我國惡意訴訟制度的應(yīng)有理念

我國在第三次修改《專利法》時，曾在建議稿與送審稿中就惡意訴訟進(jìn)行了規(guī)定，但是立法部門最終刪除了該規(guī)定。 學(xué)界對《專利法》規(guī)制惡意訴訟有反對意見，理由包括：美、英等世界各國沒有在《專利法》這種實(shí)體法上專設(shè)惡意訴訟條款的立法例，惡意訴訟在其他領(lǐng)域也存在，其實(shí)是一個訴訟法上的問題；惡意訴訟只是少部分，單獨(dú)設(shè)立惡意訴訟特別是反賠條款浪費(fèi)司法資源；此條款將束縛專利權(quán)人；我國法官素質(zhì)不能勝任。*李曉秋：《未決之命題:規(guī)制專利惡意訴訟的“路”與“困”》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010年第2期。對以上看法，筆者不一一分析，下文著重從三個方面來探討。

1.破除惡意訴訟立法體例認(rèn)識桎梏。大陸法系沒有惡意訴訟的概念，它將惡意訴訟視作訴權(quán)濫用行為，在程序法上設(shè)定反賠制度來規(guī)制。*聶鑫：《專利惡意訴訟的認(rèn)定及其法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期。惡意訴訟是英美侵權(quán)行為法上的概念，是侵權(quán)行為的一種類型。*王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第5期。英美法系還通過“正當(dāng)程序”理論對惡意訴訟進(jìn)行評價。它通過實(shí)體法和程序法兩方面來規(guī)制惡意訴訟。前文對美國立法與司法實(shí)踐分析已經(jīng)表明，美國不僅在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》上統(tǒng)一規(guī)定了輕率提起民事訴訟的懲治規(guī)則，還在《專利法》上規(guī)定費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則來懲治惡意訴訟行為。2014年聯(lián)邦最高法院判例更是澄清輕率訴訟是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》上獨(dú)立可懲罰行為，不可將《專利法》第285條上的“例外案件”限定為輕率訴訟，否則第285條就顯得多余。除《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》上的輕率訴訟行為外，主觀惡意，或者客觀無事實(shí)及法律根據(jù)的行為，或者其他特別行為，都屬于第285條懲治的對象。美國司法實(shí)踐中，法院可以分別適用《專利法》第285條，或者《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條，或者兩者判決。法院判決專利蟑螂承擔(dān)勝訴被告包括律師費(fèi)在內(nèi)合理費(fèi)用的實(shí)踐更是印證了實(shí)體法對惡意訴訟的規(guī)制。

其實(shí)，我國《專利法》早已規(guī)定專利權(quán)人合理開支求償權(quán)來懲治侵權(quán)人。在與TRIPS協(xié)定等國際條約接軌的過程中，在向它國法制學(xué)習(xí)的過程中，我國《專利法》移植了各個法系的規(guī)則。我國《專利法》是大陸法系與英美法系的結(jié)合，是實(shí)體法與程序法的結(jié)合，是私法與公法的結(jié)合。權(quán)利人不正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，會給他人造成損害，這將對社會帶來不利。知識產(chǎn)權(quán)制度的政策調(diào)整，是由建設(shè)創(chuàng)新型國家的總政策目標(biāo)決定的。*吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)總論》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第69-70、242、305頁。如何根據(jù)我國實(shí)際，借鑒各個法系有益經(jīng)驗(yàn)，有效遏制惡意訴訟、防止專利蟑螂，促進(jìn)創(chuàng)新和發(fā)展才是《專利法》的要義。

2.重新認(rèn)識專利蟑螂在我國爆發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。專利蟑螂在我國泛濫的風(fēng)險(xiǎn)越來越大。盡管我國不實(shí)施強(qiáng)制性律師代理制度，律師費(fèi)也沒有美國那么高昂。但是，以下因素會增加專利蟑螂在我國泛濫的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，我國已經(jīng)存在大量專利權(quán)濫訴行為。北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭經(jīng)調(diào)查研究，近些年來，我國知識產(chǎn)權(quán)案件中程序被濫用的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。當(dāng)事人或者代理人濫用程序權(quán)利不僅損害了對方當(dāng)事人的利益，而且極大浪費(fèi)了有限的司法資源，應(yīng)予以有效規(guī)制。*北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭：《民事訴訟中濫用程序權(quán)利問題的調(diào)查與思考》，載《北京市高級人民法院.知識產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)務(wù)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第434-448頁。前述中國案例也從個案層面反映我國濫訴現(xiàn)狀。南京市中級人民法院首次確認(rèn)了惡意提起專利侵權(quán)訴訟。而許贊有以“竹排列、布包邊，千年百代傳下來”的公知公用簡單竹席注冊了“地毯外(竹)”觀設(shè)計(jì)專利，對江蘇拜特公司、江蘇康拜特公司、安吉華夏公司、安吉雪強(qiáng)公司、廣州鐳通公司、安吉利安公司等多家公司提起專利侵權(quán)訴訟，并申請采取保全措施，導(dǎo)致被申請人巨大損失。*參見(2004)寧民三初字第79號；(2005)滬二中民五(知)初字第180號；(2006)杭民三初字第441號；(2006)穗中法民三初字第390號； (2008)蘇民三終字第0071號；(2008)民申字第762號。

第二，專利蟑螂已經(jīng)在我國布局。黃武雙法官指出，專利蟑螂已經(jīng)開始在中國收購專利的“布局”階段。*張維：《反擊“專利流氓”亟待出臺國家戰(zhàn)略》，載 http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20130426/Articel06002GN.htm，2013年4月26日訪問。我國高校、科研機(jī)構(gòu)和相關(guān)企業(yè)已悄然遭遇到專利蟑螂的布局或者訴訟侵?jǐn)_。高智公司于2008年低調(diào)進(jìn)入中國市場之后，大量收購專利。高智公司在中國接觸過的技術(shù)超過1000項(xiàng)，中國已經(jīng)成為高智公司專利庫的第二大來源國。我國也已經(jīng)出現(xiàn)北知公司等模仿高智公司進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營。*易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學(xué)》2014年第2期。孫遠(yuǎn)釗教授就認(rèn)為，專利蟑螂在中國的出現(xiàn)只是時間問題。*孫遠(yuǎn)釗：《專利訴訟“蟑螂”為患？》，載《法治研究》2014年第1期。

第三，不斷加大的專利侵權(quán)賠償額可能誘發(fā)專利蟑螂。2015年《專利法修改草案(送審稿)》新增了3倍的懲罰性賠償，將法定賠償額從1萬元至10萬元大幅提高到10萬元至500萬元。2015年的司法解釋還將合理開支從法定賠償內(nèi)解釋為在法定賠償外另可獲得合理開支賠償。確保專利權(quán)人的損失能全部獲得賠償，是保護(hù)創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)展的應(yīng)然要求。但是，對專利權(quán)的片面保護(hù)，必然重蹈美國覆轍，為專利蟑螂的滋生與泛濫提供土壤，最終導(dǎo)致專利法促進(jìn)創(chuàng)新目的的扭曲。

第四，審判時間冗長，訴訟成本增加。加上專利無效審查及相應(yīng)專利行政訴訟，應(yīng)對一件專利侵權(quán)案件可能超過3年。另外，當(dāng)法定賠償額提高到500萬元后，應(yīng)對一起500萬元的專利侵權(quán)訴訟，被告可能需要支付30萬元以上的律師費(fèi)。這對個體創(chuàng)新者及中小創(chuàng)新企業(yè)是一項(xiàng)難以承受的負(fù)擔(dān)。

第五，專利大量積累，加之問題專利、垃圾專利涌現(xiàn)為專利蟑螂提供條件。我國現(xiàn)在躍升世界專利大國，截至2015年11月，我國共受理專利申請17，854，675件，最終授予專利權(quán)10，250，947件。*國家知識產(chǎn)權(quán)局：《國家知識產(chǎn)權(quán)局專利業(yè)務(wù)工作及綜合管理統(tǒng)計(jì)月報(bào)》，載http://www.sipo.gov.cn/tjxx/，2015年1月4日訪問。此外，中國專利制度誕生至今，一直奉行專利扶持政策，產(chǎn)生了大量的低質(zhì)量的專利，甚至也包括了一些“問題專利”或“垃圾專利”，而這些都是專利蟑螂的“潛在的武器”。*易繼明：《美國〈創(chuàng)新法案〉評析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期。從美國的實(shí)踐看，專利本身的問題不僅需要通過提升專利質(zhì)量來解決，而且需要通過移轉(zhuǎn)費(fèi)用遏制專利蟑螂。

此外，隨著美國加緊遏制專利蟑螂，專利蟑螂必然尋找合適的法域繼續(xù)其謀取暴利的活動。有觀點(diǎn)可能認(rèn)為，專利蟑螂或者濫訴行為不是我國專利領(lǐng)域主要矛盾。即便如此，我國也不應(yīng)該忽視其對創(chuàng)新體系的危害性。美國專利蟑螂泛濫就是前車之鑒。我國應(yīng)防微杜漸，避免專利蟑螂泛濫。

3.化解妨礙專利權(quán)人合法維權(quán)的擔(dān)憂。保護(hù)專利權(quán)與打擊專利權(quán)濫用是專利法的兩個方面，其目的都是促進(jìn)創(chuàng)新。費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則必然對專利權(quán)人的維權(quán)活動有影響。費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則也存在抑制專利權(quán)人(尤其是中小企業(yè)及個體創(chuàng)新者)行使訴權(quán)，放縱真正侵權(quán)人的擔(dān)憂。不過，我國實(shí)踐中一般要求行為人具有惡意，這比美國現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)要高。將惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟及錯誤申請保全措施的主觀標(biāo)準(zhǔn)限定為直接故意這一較高標(biāo)準(zhǔn)，不至于損害專利權(quán)人正當(dāng)維權(quán)行為，也不至于降低專利法對創(chuàng)新的激勵作用。此外，我國可以借鑒美國做法，規(guī)定原始發(fā)明人、高等教育機(jī)構(gòu)、已經(jīng)使用專利的人及其他導(dǎo)致判決不公情形不適用《專利法》上的費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則。個人認(rèn)為，妨礙合法維權(quán)的擔(dān)憂并不減損費(fèi)用移轉(zhuǎn)在遏制濫訴行為的作用。重要的是如何合理設(shè)定費(fèi)用移轉(zhuǎn)的條件，確保費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則足夠清晰，指引專利權(quán)人正當(dāng)行使訴權(quán)，指引法官準(zhǔn)確適用法律，確保合法維權(quán)不被作為濫訴行為處理。

(二)合理設(shè)置費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則

1.移轉(zhuǎn)條件。我國《專利法》第65條已經(jīng)賦予勝訴專利權(quán)人合理開支求償權(quán)，當(dāng)前考慮的問題是敗訴維權(quán)人承擔(dān)勝訴被告合理費(fèi)用的問題。結(jié)合中國司法實(shí)踐，本文認(rèn)為，我國《專利法》可規(guī)定：明知沒有事實(shí)或法律依據(jù)，聲稱他人侵犯專利權(quán)的，應(yīng)賠償他人因此受到的損失，包括合理的律師費(fèi)。

行為主體上，不限于專利權(quán)人，也包括沒有專利權(quán)、專利權(quán)過期、專利權(quán)無效的當(dāng)事人。如果限定為專利權(quán)人則會導(dǎo)致不能約束沒有專利權(quán)、專利權(quán)過期或?qū)＠麢?quán)無效的當(dāng)事人。

主觀上，為直接故意，即主張專利侵權(quán)的實(shí)體明知自己沒有事實(shí)或法律依據(jù)。《專利法第三次修改草案建議稿》在規(guī)制惡意訴訟時將明知的內(nèi)容限于“其獲得專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)”，相對較為狹隘。因?yàn)?，除屬于現(xiàn)有技術(shù)外，沒有專利權(quán)、專利權(quán)過期、其他導(dǎo)致專利權(quán)無效的情形、以及明顯不構(gòu)成侵權(quán)都可以構(gòu)成無事實(shí)或法律依據(jù)。按照一般侵權(quán)行為歸責(zé)要件，過失也可以成為行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。但是，結(jié)合我國司法實(shí)踐，考慮我國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策可暫時不納入懲治的范圍。

違法行為上，雖然起訴是法律授予個人的權(quán)利，但該起訴權(quán)是在當(dāng)事人的法定權(quán)利遭受侵害時產(chǎn)生的程序權(quán)。在沒有事實(shí)或法律依據(jù)時提起訴訟，是濫用訴權(quán)，是違法行為。維權(quán)人敗訴是判定無事實(shí)或法律依據(jù)的條件，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。在美國司法實(shí)踐上，所謂客觀無依據(jù)就是“沒有一個理性的原告會有理由相信宣稱的專利侵權(quán)能勝訴?！?同前引〔13〕。因此，還需要以理性人標(biāo)準(zhǔn)來衡量宣稱的專利侵權(quán)能否勝訴。以明知無效專利為依據(jù)提起訴訟也屬于沒有無事實(shí)或法律依據(jù)。除了違法起訴外，還包括起訴前的惡意索賠行為(濫發(fā)律師函、索賠信等)。當(dāng)然，這還有賴于事先建立索賠行為規(guī)范。此外，惡意申請?jiān)V前保全、訴中保全行為也包括在內(nèi)。從而結(jié)束錯誤申請專利侵權(quán)保全措施司法實(shí)踐中的混亂標(biāo)準(zhǔn)，并將錯誤申請保全措施與惡意提起專利侵權(quán)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來。

此外，還應(yīng)具備損害結(jié)果與因果關(guān)系條件。損害結(jié)果包括直接損失與間接損失。被告承擔(dān)的律師費(fèi)或申請費(fèi)等訴訟費(fèi)用因被訴產(chǎn)生，屬直接損失，應(yīng)予賠償。我國有法院認(rèn)為律師費(fèi)不是必然產(chǎn)生的費(fèi)用，因而不予賠償。*(2012)浙甬知初字第229號。雖然，我國不實(shí)行強(qiáng)制性律師代理制度，但是承擔(dān)的律師費(fèi)與濫訴行為具有事實(shí)上的引起與被引起關(guān)系。而且專利案件非常專業(yè)，聘請律師應(yīng)訴非常必要，實(shí)踐中委托律師的比例在90%以上。

2.保證金。要想使費(fèi)用移轉(zhuǎn)制度有效，威懾專利蟑螂行為的任何費(fèi)用移轉(zhuǎn)改革必須輔之以保證金要求。專利蟑螂一般只有很少財(cái)產(chǎn)也不生產(chǎn)產(chǎn)品。提交保證金將會增加專利侵權(quán)訴訟的成本，但是可以確保判賠開支得以執(zhí)行。如果沒有保證金，被告將面臨執(zhí)行困難。*同前引〔9〕。保證金也可以敦促專利蟑螂撤回訴訟。美國佛羅里達(dá)州實(shí)施的《專利蟑螂防止法》及國會的相關(guān)提案都包括了保證金條款。我國專利侵權(quán)保全申請制度中也規(guī)定了保證金要求。

在要求原告提交保證金的條件上，可以參考佛羅里達(dá)已經(jīng)實(shí)施的的規(guī)定。佛羅里達(dá)《專利蟑螂防止法》第501.994條規(guī)定，應(yīng)被告申請并合理證明原告可能違反了該法規(guī)定惡意主張專利侵權(quán)，除非有合理理由或者查明原告有足夠資產(chǎn)，法庭必須要求原告提交保證金。保證金的金額為25萬美元以下或者善意估計(jì)被告包括合理律師費(fèi)在內(nèi)的訴訟開支。我國《專利法》在現(xiàn)行保全擔(dān)保制度外，可規(guī)定：經(jīng)被控侵權(quán)人申請并合理證明維權(quán)人可能惡意主張專利侵權(quán)，除非有合理理由或者查明維權(quán)人有足夠資產(chǎn)，法院得要求維權(quán)人提交保證金。保證金的金額為十萬元以下或者被控侵權(quán)人承擔(dān)的包括合理律師費(fèi)在內(nèi)的訴訟開支。

結(jié)論

保護(hù)專利的意義在于激勵創(chuàng)新，促進(jìn)發(fā)明的使用。專利蟑螂不事研發(fā)，囤積專利，不圖使用，且伺機(jī)以訴訟或訴訟威脅為手段損害創(chuàng)新企業(yè)利益。其行為背離了專利制度的目的，對創(chuàng)新體系是一種有害的負(fù)擔(dān)。訴訟費(fèi)移轉(zhuǎn)規(guī)則有利于促使訴訟當(dāng)事人正當(dāng)行使訴權(quán)。正是基于以上認(rèn)識，美國聯(lián)邦最高法院廢除過于嚴(yán)格的訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)標(biāo)準(zhǔn)，國會則進(jìn)一步提出多項(xiàng)法案。僅僅考慮抑制專利蟑螂濫訴及訴訟威脅行為，專門針對原告濫訴行為的移轉(zhuǎn)規(guī)則更加有效。我國親專利維權(quán)人單向移轉(zhuǎn)立法及混亂司法實(shí)踐不利于防止專利蟑螂泛濫風(fēng)險(xiǎn)。為此，我國應(yīng)吸取美國片面強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)的教訓(xùn)，借鑒美國規(guī)制專利蟑螂的經(jīng)驗(yàn)。在當(dāng)前修改《專利法》的過程中，我國宜合理設(shè)置訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)條件與保證金規(guī)則。為了有效遏制專利蟑螂，除訴訟費(fèi)用移轉(zhuǎn)規(guī)則，還應(yīng)提高專利質(zhì)量，結(jié)合反壟斷等制度。

*作者簡介：謝光旗，法學(xué)博士，韓山師范學(xué)院講師，美國布魯克林法學(xué)院研究學(xué)者。

基金項(xiàng)目：本文系廣東省普通高校特色創(chuàng)新項(xiàng)目《國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度下使用權(quán)保護(hù)》(項(xiàng)目編號：2014WTSCX087)、韓山師范學(xué)院博士科研啟動項(xiàng)目(項(xiàng)目編號：QD20140910)，國家留學(xué)基金管理委員會資助項(xiàng)目《國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度下使用權(quán)保護(hù)研究：以中國創(chuàng)新企業(yè)海外保護(hù)實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)》(項(xiàng)目編號：留金法[2013]5045號)之階段性成果。