馮 茹

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266000)

對表見代理制度的思考

馮 茹

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266000)

我國在1999年5月正式實施的《合同法》第四十九條所確立的表見代理制度，存在著其適用范圍比較狹窄、沒有明確規(guī)定相對人對義務人的選擇權以及行為人的抗辯權、構成要件對本人的主觀過錯沒有任何規(guī)定等問題。本文針對其不足,提出應適當擴大表見代理的適用范圍、明確規(guī)定表見代理的具體類型、明確規(guī)定相對人享有選擇權以及無權代理人不享有抗辯權、本人有過錯應作為構成表見代理的要件之一等立法建議，以期能對完善我國的表見代理制度做出貢獻。

表見代理；無權代理；抗辯權；善意相對人

表見代理是無權代理的一種特殊情況，是指行為人本身沒有取得代理權或者行為逾越了代理權的范圍后又以被代理人的名義從事各種經濟活動，善意相對人基于這種信任與其進行了交易，法律認為這種行為符合代理的一般特征，所以認為應當與代理有同樣的法律效果[1]。

一、我國表見代理制度的現(xiàn)狀與不足

(一)我國表見代理制度的現(xiàn)狀

我國表見代理制度的立法依據存在于《合同法》第四十九條之中。由該條所規(guī)定的表見代理制度，為此類案件的解決提供了充足的法律保障。但是，不可否認的是，我國的表見代理制度其適用范圍比較狹窄而且規(guī)定得過于原則化，它沒有采用列舉式的立法模式，而是采用構成要件的抽象的立法模式，但其確立的構成要件卻過于簡單，對被代理人的主觀過錯沒有做任何規(guī)定，并且對善意相對人的選擇權和行為人的抗辯權沒有作出明確規(guī)定。恰恰是立法上的缺失，使得表見代理建立以來，對于其構成要件、應用的范圍、以及法律適用問題都產生了很大的分歧，從而導致司法實踐中對相關表見代理案件在確認和審理上的紊亂。

(二)我國表見代理制度的不足

1.適用范圍比較狹窄而且規(guī)定過于原則化

我國《合同法》第四十九條規(guī)定，表見代理適用于“訂立合同”階段,但是筆者認為，這一規(guī)定過于局限，將會在一定程度上有損相對人的權益。下面我將引入一則具體的案例來分析這一立法上的不足。

2016年6月26日,A與B簽訂了一份買賣合同，約定A賣給B一臺數控機床，價值人民幣10萬元，交貨日期為7月6日，由A送貨到B處。同時還約定了B可分期付款，收到貨后可先付5萬元，剩余部分7月31日前付清。另外約定C作為A的代理人。7月6日代理人C將數控機床送到了B處并收取了人民幣5萬元。后來C辭去代理職務，但A沒有將此事通知B。7月30日A又到B處收取了剩余的尾款，B按要求支付了尾款。8月14日A依法向法院起訴，要求B支付5萬元貨款。

對該案的審理法院有不同的看法。第一種意見認為B有理由相信C有代理權，已經構成了《合同法》上的表見代理，其后果應由A承擔。而另外的意見主張依據法條，表見代理僅能適用于“訂立合同”階段。而該案中，C的行為屬于履行合同而非訂立合同，從而不符合表見代理的成立條件。C辭職導致了他的代理權終止，B錯誤的認識了應支付的對象，因而其后果應由B承擔。判決B應付給A5萬元。筆者同意第二種意見。根據我國《合同法》的規(guī)定，構成表見代理應當滿足如下要求:(1)行為人本人并無代理權、超越代理權或者代理權已終止。(2)合同相對人在主觀上是出于善良的本意并且沒有任何的過失存在。若是相對人明顯知曉真實情況而仍然與行為人進行交易，就不成立表見代理。(3)其行為必須滿足民事行為的構成要件。(4)其民事行為屬于“訂立合同”階段。本案中，C的行為應是“履行合同”，而非“訂立合同”。C原是A的代理人，C受A的委托將數控機床送至B處并收取人民幣5萬元。C辭去代理職務時A未將真實的情況通知給B。滿足了前兩個條件。B按照約定支付了C5萬元，滿足了第三個要件。B支付貨款的行為遵循了誠實信用的原則，也符合《合同法》第四十九條的立法本意，但因為支付貨款的行為屬于履行合同而非訂立合同，所以未滿足表見代理的第四個條件。因而此案不能適用《合同法》有關表見代理的規(guī)定,應當適用《民法通則》的規(guī)定,判定B給付A貨款5萬元貨款。

法律之所以建立這一項制度，是想通過維護相對人一方的利益，使被代理人承擔不利法律后果[2]?；谶@種目的，B在此案中為什么沒能得到法律的保護呢？

表見代理屬于代理制度，所以分析表見代理應先從代理制度入手。根據我國《民法通則》第六十三條的相關規(guī)定，代理在民法中已經被局限為民事法律行為。民事法律行為的范圍很大，有很多的法律行為都可以通過代理來實現(xiàn)，除了法律明確規(guī)定的和當事人約定的外?！懊袷麓淼姆秶鷥H限表意行為”，因而將其限定在訂立合同階段是不合理的。一個完整意義上的代理應當在合同的各個階段都有所體現(xiàn)，不應僅限于“訂立合同”。體現(xiàn)在具體交易中，代理權不應限于合同簽訂權，還應當包括諸多權利，例如合同履行權、變更解除權、通知權等等。在實際生活中，合同雙方通過訂立合同，業(yè)務往來等慢慢知悉并最終取得各自的信任，行為人是否真正享有代理權的可能或許存在于合同訂立后的各個階段。

然而，我國法律把表見代理的應用范圍定為“訂立合同”，不包括諸如貨物收取、合同變更等非訂立合同的行為，并沒有包括全部的代理活動。所以，在維護合同相對人的權益方面做的還不夠全面,并沒有最大化的維護交易的安全。

2.對成立表見代理的諸種法定事由未作詳細規(guī)定

我國《合同法》并沒有采取羅列的方式具體規(guī)定出表見代理的法定事由。只規(guī)定了相對人信任行為人擁有代理權[3]。這樣規(guī)定的優(yōu)點在于法官可以有更大的自由裁量的空間，可以根據個案的不同靈活應對，但同樣缺點也由此暴露，這樣的規(guī)定使得在具體的案件審理過程中出現(xiàn)同案不同判的情況，造成對當事人的不公。

3.沒有明確規(guī)定相對人對義務人的選擇權

這里所說的選擇權，指的是相對人有選擇本人或者行為人承擔不利法律后果的權利。如若構成表見代理，根據我國《合同法》的規(guī)定相對人能否主張適用狹義無權代理，此問題沒有相關法律予以規(guī)定，學術界對此也頗有爭議。當然，大多數人贊同相對人可以主張。在具體的代理過程中，本人的經濟實力往往要強于代理人，經濟地位略占上風。規(guī)定由被代理人負擔不利的結果實際上著重保護了相對人一方的利益。但現(xiàn)實中卻存在著許多恰巧相反的情況。這時，如若給予相對人一定的選擇權，由相對人自己選擇向誰主張權利對自己更為有利，對相對人更為公平。

同時，我們也應當看到的是，如果賦予相對人無限制的選擇權，而不對其加以合理的限制，也會產生諸多不利的后果。首先，判決結果為表見代理后，相對人若覺得判無權代理有優(yōu)勢時，相對人就會進行申訴或另案起訴。這樣做不僅消耗大量的人力物力財力，而且對無權代理人和本人也明顯不利。其次，無權代理和表見代理發(fā)生時兩邊的當事人也不是完全重合的。如果相對人在案件的審理過程中再次行使選擇權，不僅導致了訴訟主體的變化，也使得案件無法順利進行。由此可以得出結論，對相對人的選擇權問題作出一定的規(guī)定是十分可行且必要的。

4.沒有明確規(guī)定行為人是否享有抗辯權

行為人是否享有抗辯權，主要是指若相對人認為主張狹義無權代理對自己更為有利時，如果行為人無過錯，行為人能不能提出抗辯來對抗狹義無權代理，從而主張表見代理。對此，理論界有人認為，在行為人無過錯時，即便相對人主張無權代理，行為人也可以自身無過錯為由主張成立表見代理，從而對相對人的狹義無權代理主張?zhí)岢隹罐q[4]。但是筆者不同意這種觀點，主要理由包括如下幾個方面：

第一，表見代理應歸結為無權代理之中，無權代理采用的是無過錯責任原則。依據我國《民法通則》的規(guī)定，在無權代理中，如果本人不予以追認，則行為的后果應當由行為人承擔。因此，行為人不得主張自身無過錯以逃避處罰，更不可以通過外表的授權而主張實際享有代理權。

第二，無權代理產生后，由于行為人實際上并無代理權，因而應由行為人負擔全部的法律責任。至于行為人該如何處罰與相對人無關。如果行為人可以主張表見代理的話，行為人就可以不受法律的約束，這對相對人來說顯然是不利的。

第三，表見代理制度建立的目的是更好的促成交易，參與的雙方主要是本人和相對人。若雙方都主張成立無權代理，那么這一制度似乎就失去了存在的意義。

5.構成要件對本人的主觀過錯沒有任何規(guī)定

我國《合同法》在構成要件問題上采用的是單一要件說，即只要客觀上存在一些事實使相對人產生了誤解，即便本人無任何過錯，也可構成表見代理。單一要件說的缺陷在于過分地、單純地強調保護善意相對人的合法權益，卻在無形之中忽視了對被代理人的利益的保護,實質上加重了被代理人的責任。

二、完善我國表見代理制度的建議

(一)適當擴大表見代理的適用范圍

我國《合同法》第四十九條將表見代理的適用范圍限定在“訂立合同”階段，不能有效的保護相對人的利益，維護交易安全。應當將表見代理的適用范圍擴大到合同交易的全部過程即合同訂立、合同履行、合同終止等不同階段，并且涵蓋代理行為的全部層面，如貨物收取、貨物受領、合同變更等，而不是僅僅限定在“訂立合同”階段。因而，筆者認為可以將《合同法》第四十九條中的“訂立合同”改為“進行合同行為”更為合適。

(二)明確規(guī)定表見代理的具體類型

我國《合同法》并沒有通過列舉的方式詳細規(guī)定成立表見代理的諸多法定事由，這使得司法實踐中出現(xiàn)了眾多同案不同判的情況[5]。筆者建議應通過立法加以完善，采取具體列舉的方式，將表見代理的具體情形用法條加以固定，使表見代理更加明了、詳細。

總體而言，表見代理可以歸結為以下幾種:(1)本人通過某種方式向相對人作出已經授權的表示，而實際上并沒有授權，相對人由于信賴這種授權而進行交易。(2)本人將相關文件遞交他人，相對人信賴該文件而進行交易。(3)本人對代理權的限制沒有通過委托書闡明，或者本人一開始授權了后來又限制的，代理人按照一開始授權的進行代理活動，但是相對人并不知道。(4)在本人授權含糊不凊時，善意相對人誤信行為人所為在權限范圍內，從而與其交易。(5)本人與代理人約定，在代理期限到來或完成代理的相關事宜后代理權自動解除的，相對人并不知曉這一約定的。(6)本人撤回授權后沒有收回相關證明文件，也沒有通知相對人，相對人在不知情的情況下與行為人進行交易。

(三)明確規(guī)定相對人享有選擇權，并對其加以適當的限制

我國《合同法》應明確相對人的選擇權，善意相對人為了自身權益可以對義務人主張表見代理或狹義無權代理。同時，為了避免相對人濫用選擇權，必須對相對人的選擇權作出如下限制：第一，選擇權在訴訟中只能進行一次，中途不得隨意變更。第二，對相對人的選擇權行使的時間加以明確規(guī)定。在法院依法宣判后，這一權利就不能再次行使。

(四)明確規(guī)定行為人不享有抗辯權，但可以自己無過錯為由對抗本人的追償權

我國《合同法》應當明確規(guī)定當相對人選擇主張構成狹義無權代理時，即使行為人對無代理權的產生沒有任何過錯，行為人也不能以自身無過錯為由主張成立表見代理，不得對相對人提出的狹義無權代理提出抗辯。

如果無權代理人確實對表見代理行為的產生沒有任何過錯，比如因為本人的授權意思不明確而形成了表見代理，則其可以在本人承擔授權責任而對其進行的追償中，證明自己的無過錯，從而以此來對抗本人的追償權，不賠償被代理人的損失[6]。當然這種抗辯對抗的只是代理人與被代理人之間的責任分擔問題，對表見代理的“本人負授權責任”的效果歸屬并不產生影響。

(五)本人有過錯應作為構成表見代理的要件之一

我國《合同法》應當規(guī)定，構成表見代理需要以 “本人因為自身的過錯使相對人信賴行為人有代理權”為前提條件之一，即本人有過錯應作為表見代理的成立條件之一。被代理人的過錯，是指應當預見而沒有預見到自己的行為會使相對人陷入錯誤的認識中，或者雖然被代理人已經預見自己的行為可能會使相對人陷入錯誤的認識，卻未采取必要的措施避免其發(fā)生。被代理人的過失主要是不告知和不作為。如果被代理人無過失，而只是行為人以自身的活動導致相對人錯誤地相信其有代理權,則不構成表見代理。

同時，為了避免因將本人有過錯納入表見代理的構成要件而加重相對人的舉證責任，可以對本人適用過錯推定原則，推定其主觀上是有過錯的，在法律條文中增加免責條款：“被代理人能夠證明自己沒有過錯的可以不追究其法律責任”。只要本人沒有足夠的證據反駁過錯推定原則，相對人自然就可以得到法律的保護。

這樣，就可以使立法在保障善意相對人信賴利益和維護交易安全的同時，又不至于過分地忽略和犧牲本人的靜態(tài)利益。不但防止了表見代理制度的濫用，也給本人一個合理主張機會的權利，更好地體現(xiàn)了法律所追求的永恒價值——公平與正義。

三、結語

表見代理作為一項獨特的法律制度，體現(xiàn)了在高度發(fā)展的市場經濟下交易雙方對交易的安全性和穩(wěn)定性的需求。這項制度能否良性地運作，直接關系著代理制度本身的發(fā)展軌跡和交易活動中的安全秩序。面對我國表見代理制度在立法上的缺失，對其過于狹窄的適用范圍予以適當擴大，對其過于簡單的構成要件予以補充，對善意相對人的選擇權以及無權代理人是否享有抗辯權予以明確規(guī)定，將有助于我國表見代理制度的法律完善。當然，本文對上述方面在立法上的完善所作的分析也屬于一定意義上的理論探討。期望文章對表見代理相關內容的探討與把握，能夠為關于表見代理的理論研究提供一些參考，并能以此來促進我國表見代理制度在立法上的最終完善。

[1]冉克平.表見代理本人歸責性要件的反思與重構[J].法律科學，2016(1).

[2]李越.表見代理理論及其司法實踐問題研究[D].遼寧：大連海事大學.2013.

[3]羅瑤.法國表見代理構成要件研究——兼評我國《合同法》第49條[J].比較法研究，2011(7).

[4]王浩.表見代理中的本人可歸責性問題研究[J].華東政法大學學報，2014(5).

[5]葉金強.表見代理中信賴合理性的判斷模式[J].比較法研究，2014(1).

[6]劉玉鳳.表見代理爭議法律問題研究[D].遼寧：遼寧大學.2014年.

責任編輯：游 濤

2016-09-27

馮茹(1990-)，女，山東濰坊人，山東科技大學文法學院 2014級碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學。

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