陳麗蘋，王常清

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京　100088）

標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制研究

陳麗蘋，王常清

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

標準必要專利權(quán)利人濫用市場支配地位的行為實質(zhì)上仍屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為，在對其進行反壟斷分析時，與一般壟斷行為的分析有共通之處。但標準必要專利作為專利技術(shù)和標準的結(jié)合，又包含一定的特殊因素。立足我國立法，從對標準必要專利的濫用行為進行反壟斷規(guī)制的必要性入手，結(jié)合標準必要專利的特殊性，對標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的壟斷行為進行框架性分析，這對我國對標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制及關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷執(zhí)法指南的制定有重要啟示作用。

標準必要專利；濫用市場支配地位；反壟斷規(guī)制

自2011年華為技術(shù)有限公司（下稱華為公司）訴美國交互數(shù)字集團（下稱IDC）壟斷案以來，我國學者對標準必要專利的研究逐步深入，涉及從對國外相關(guān)組織和制度的介紹，到對披露義務、許可費率及禁令救濟等核心問題的研究和探討。企業(yè)尤其是通信領域的企業(yè)更是積極參與到相關(guān)標準的制定中，以增強在國際商業(yè)領域內(nèi)的話語權(quán)，搶占市場先機。在此背景下，濫用標準必要專利的行為及其相關(guān)的訴訟也日益增多。從國際上看，標準必要專利訴訟的主戰(zhàn)場在歐洲和美國，一方面所涉標準專利主要集中于對產(chǎn)品或服務的互換性、兼容性和通用性具有高要求的通信技術(shù)領域及移動智能設備領域，影響范圍大，往往涉及專利實施方的數(shù)個國家或地區(qū)的產(chǎn)品；另一方面這些專利通常發(fā)揮著“牽一發(fā)而動全身”的效應，如今一項產(chǎn)品動輒包括數(shù)百項專利，如果其中一項專利被頒布禁令，專利實施方即被禁止使用該專利或被迫對產(chǎn)品進行修改，如此可能給專利實施方造成巨大的損失，甚至災難性的影響。從國內(nèi)范圍看，除了上述具有代表性的“華為公司訴IDC案”，還包括華為公司與中興通訊公司（下稱中興公司）互訴標準必要專利侵權(quán)案、高通公司因濫用標準必要專利被調(diào)查案等，甚至出現(xiàn)了全國首例涉及標準必要專利的專利侵權(quán)糾紛行政訴訟——葛芳訴江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局專利侵權(quán)糾紛行政訴訟案。

標準必要專利有助于促進技術(shù)發(fā)展和廠家競爭，淘汰不符合要求的產(chǎn)品或服務，加強國際貿(mào)易交流與技術(shù)交流。然而，“專利與產(chǎn)業(yè)標準是經(jīng)濟的雙刃劍，適當?shù)負]舞，則會增進市場的有效性，但如果部署不當，將成為壟斷利益的有力引擎”［1］。如借助標準的“公共基因”，專利權(quán)人基于專利法獲得的合法壟斷將得到極大的擴張，獲得絕對的競爭優(yōu)勢，對競爭市場造成毀滅性的打擊。本文擬對標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制問題進行初步研究。

一、標準必要專利濫用反壟斷規(guī)制的必要性及其重點

標準必要專利的濫用會妨害競爭，對其進行規(guī)制毋庸置疑。從私法的角度，可以運用標準制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策、專利法、民法（合同法、侵權(quán)法）等對其進行規(guī)制。但應看到，私法在對標準必要專利濫用進行規(guī)制的時候存在一系列不足。首先，專利法和民法的私法性質(zhì)，導致了其對濫用標準專利這種既侵犯私人利益又涉及公共利益方面的濫用行為的規(guī)制存在缺陷。其次，標準制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策的軟執(zhí)行力，決定了其在規(guī)制技術(shù)標準壟斷行為方面的效率低下。最后，私法規(guī)制中爭議當事人的有限性決定了其作為利益平衡工具功能的局限性。綜上所述，標準制定組織的產(chǎn)業(yè)政策、專利法以及合同法等都能對標準必要專利的濫用行為起到一定程度的規(guī)制作用，但上述制度在適用對象、發(fā)起方式、執(zhí)行力度等問題上均存在不同程度的短板，只能對標準必要專利的濫用行為的解決發(fā)揮補充性的作用，不能成為規(guī)制技術(shù)標準化下權(quán)利濫用行為的主要制度依據(jù)。對標準必要專利濫用行為的有效規(guī)制，需要跳出私法框架，從保護公共利益和維護公共秩序的視野和角度，在反壟斷法的框架內(nèi)來審視。

反壟斷法在對標準必要專利濫用行為進行規(guī)制的時候，具有以下優(yōu)勢：首先，可以彌補制度缺位，實現(xiàn)有效規(guī)制。反壟斷法作為公法，對于標準必要專利的許可和交易行為中涉嫌壟斷的行為可以主動介入。其次，關(guān)注反壟斷行為的競爭效果，提高消費者福利。不同于私法法益目的的局限性，反壟斷法在對濫用行為進行規(guī)制的時候，更多的是將濫用行為置于對市場競爭影響的考慮框架中，更關(guān)注反壟斷行為的競爭效果。最后，懲罰性賠償?shù)倪m用，回歸實質(zhì)正義。依據(jù)反壟斷法，權(quán)利人不僅可以填補損失，還可以向權(quán)利濫用人索要懲罰性損害賠償。此外，在反壟斷調(diào)查中，標準持有人對反壟斷調(diào)查機關(guān)作出的承諾決定，具有更加廣泛的適用性和前瞻性，避免了后來的標準專利使用人的損失。

根據(jù)我國《反壟斷法》第2條的規(guī)定，受法律調(diào)整的壟斷行為包括三種：一是經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；二是經(jīng)營者濫用市場支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。具體到標準必要專利而言，其在壟斷協(xié)議項下的壟斷行為主要表現(xiàn)為參與標準制定過程中的對其他特定經(jīng)營者的排除，此時技術(shù)專利還尚未被確定為標準；而其在具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中項下的壟斷行為的主要方式，則是通過對相關(guān)技術(shù)領域的其他競爭者的收購或合并以達到對市場份額或相關(guān)技術(shù)的占有，打破了技術(shù)的平衡，從而引發(fā)了濫用壟斷地位的潛在可能性。

因此，具體到權(quán)利行使環(huán)節(jié)的權(quán)利濫用的表現(xiàn)形式，無論是多位經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，或是有可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，其最終均表現(xiàn)為依靠標準必要專利權(quán)所形成的市場支配地位的濫用。也就是說，濫用市場支配地位是標準必要專利權(quán)人實施反壟斷行為的核心表現(xiàn)。這樣一來，如何規(guī)制濫用市場支配地位也就成為標準必要專利濫用反壟斷規(guī)制的重點。

二、標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的特殊之處

“對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行反壟斷規(guī)制，采用與其他財產(chǎn)性權(quán)利相同的規(guī)制標準，遵循《反壟斷法》的基本分析框架，同時考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點”①。在標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制的過程中，對其市場支配地位和濫用行為的認定是兩項核心工作。對涉及標準必要專利的壟斷行為的認定而言，無論是相關(guān)市場的界定，還是市場支配地位的認定，首先要遵循一般的認定規(guī)則，在此基礎上納入標準必要專利的特點。此外，標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的具體表征，在融合標準之后也有了特殊之處。

（一）相關(guān)市場范圍的擴大：創(chuàng)新市場—技術(shù)市場—商品市場

專利是融合在商品或商品生產(chǎn)過程中的技術(shù)要素，專利權(quán)的行使行為會對上游的投入要素市場和下游的商品競爭市場產(chǎn)生一定的影響，上游的投入要素市場即“相關(guān)創(chuàng)新市場”，下游的商品競爭市場即“相關(guān)商品市場”。一方面，兩個在下游市場具有商品競爭關(guān)系的經(jīng)營者在技術(shù)市場的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，必然會受到下游競爭關(guān)系的影響，此時對相關(guān)市場的界定不宜僅僅將其界定在相關(guān)技術(shù)市場，還應考慮商品市場的范圍；另一方面，創(chuàng)新市場是技術(shù)市場的上游市場，專利權(quán)的行使行為可能會影響經(jīng)營者對創(chuàng)新市場的要素投入，從而拖延技術(shù)的創(chuàng)造或改進，“當只考慮相關(guān)商品市場和相關(guān)技術(shù)市場不足以評估知識產(chǎn)權(quán)行使行為對競爭和社會福利的影響時，還需界定相關(guān)創(chuàng)新市場”②。

具體到標準必要專利，首先，技術(shù)標準的制定本身就是將相關(guān)市場相互競爭的技術(shù)范圍限縮到某一技術(shù)，減少交易成本、促進信息交換、提高效率，但其也在相關(guān)的技術(shù)市場減少了競爭，即專利技術(shù)的標準化本身就是一種大大提升其在相關(guān)技術(shù)市場的市場份額的行為，因此，對相關(guān)技術(shù)市場的界定必不可少。其次，這種將相關(guān)技術(shù)領域的某項技術(shù)鎖定到某一標準技術(shù)時，會對技術(shù)市場的上游投入要素市場產(chǎn)生一定的沖擊或刺激，經(jīng)營者或放棄對此技術(shù)的進一步改進，或在現(xiàn)有技術(shù)的基礎上尋求突破打開市場，在此情況下，技術(shù)市場的競爭均會對創(chuàng)新市場產(chǎn)生影響。最后，在標準專利的持有人既提供技術(shù)又提供相關(guān)的產(chǎn)品時，如果對其所持有技術(shù)所在的技術(shù)市場和其所提供的商品所在的市場進行分割的認定，不考慮其技術(shù)權(quán)利的行使和運營對其商品市場的占有所產(chǎn)生的影響，很容易出現(xiàn)偏頗。綜上所述，在對涉及標準必要專利的相關(guān)市場進行界定時，應當從“相關(guān)創(chuàng)新市場—相關(guān)技術(shù)市場—相關(guān)商品市場”進行綜合的考慮及認定，來判斷其市場地位的大小。

（二）市場支配地位認定考量因素的豐富化

市場支配地位反映的是企業(yè)與市場競爭的關(guān)系，具有市場支配地位的企業(yè)在相關(guān)市場上具有阻礙有效競爭的力量，以此“企業(yè)可以在很大程度上不用考慮競爭對手和大多數(shù)消費者而采取行動”［2］。

我國《反壟斷法》第18條、第19條對市場支配地位的認定進行了一般性的規(guī)定，列舉了認定市場支配地位考慮的相關(guān)因素和可以推定具備市場支配地位的情形。即以市場結(jié)構(gòu)標準為主，即一個企業(yè)在相關(guān)市場上長期占據(jù)較高的市場份額這一事實可以作為認定市場支配地位的證據(jù)。

具體到對標準必要專利權(quán)人的市場支配地位的認定，一方面要依據(jù)《反壟斷法》明確認定或推定的市場支配地位的因素和情形進行分析，另一方面要結(jié)合其自身特點，具體考慮以下因素：

1.標準必要專利類型對市場支配地位的影響。技術(shù)標準本身具有多樣性，從不同的目的和角度，依據(jù)不同的劃分標準，可以將技術(shù)標準進行不同的分類。例如：按照標準的適用范圍，可以將其分為國際標準、區(qū)域標準和國內(nèi)標準；按照標準的制定過程，可將其分為法定標準和事實標準。不同類型的技術(shù)標準對于標準必要專利持有者的市場地位和應用程度的影響是不同的，需要具體情況具體分析。

2.技術(shù)發(fā)展對標準專利地位的影響。競爭是一個動態(tài)的過程，技術(shù)的發(fā)展會對標準必要專利權(quán)人的市場地位產(chǎn)生一定的影響，一方面，在技術(shù)的發(fā)展過程中，新產(chǎn)生的標準若在標準專利權(quán)人現(xiàn)有的標準技術(shù)上建立，在新標準的推廣過程中，舊標準所形成的市場支配地位將得到進一步的加強。另一方面，技術(shù)的發(fā)展也可能會對標準必要專利權(quán)人的市場支配地位產(chǎn)生一定的沖擊，在技術(shù)發(fā)展的帶動下和市場需求的刺激下，標準制定組織會不斷更新技術(shù)標準或在原有的技術(shù)標準外增加新的技術(shù)標準。標準必要專利權(quán)人依靠標準必要專利所形成的市場地位將受到嚴重的打擊，競爭優(yōu)勢削弱。

3.標準與標準的競爭。在一項標準中含有多個技術(shù)專利的情況下，各個專利主體所擁有的技術(shù)專利的數(shù)量對于每一個專利持有人的市場地位會產(chǎn)生不同的影響。如果一個標準中涉及到分屬于不同權(quán)利人的技術(shù)專利，這些技術(shù)之間要么存在著“競爭關(guān)系”，要么存在著“互補關(guān)系”［3］。這就會對相關(guān)技術(shù)市場范圍的界定產(chǎn)生影響，無論是因為相互牽制還是相互競爭，每一個標準必要專利持有人借助標準所獲得的市場地位都將受到削弱。

（三）濫用市場支配地位表征上的特殊性

標準必要專利的“必要性”使得其他技術(shù)使用者無法繞開其專利，標準的轉(zhuǎn)換需要成本，技術(shù)使用者一旦做出對標準的專用型投資，極有可能陷入“被劫持”的局面，由此導致信息的不對稱和市場地位的不平衡，被許可方可能被拒絕許可或遭受高額費率的不公平待遇，接受不合理的交易條款。標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的具體表現(xiàn)和通常的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為存在一定的共同之處，但由于與標準的融合性，又使其具備了一些獨特的特征。

1.濫用市場支配地位的行為是對法定原則的違反。為了標準制定所追求的公共目的的實現(xiàn)，標準制定組織在其相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)政策中，不僅要求標準參與者及時向標準化組織披露其擁有或者實際控制的專利，而且要求其承諾以公平、合理和非歧視的條件（FRAND規(guī)則）許可所有標準實施者利用其專利。標準必要專利人在其技術(shù)被納入相關(guān)標準后，無正當理由，部分許可或者不許可給標準實施者的行為都是對其承諾的違反。拒絕許可行為不僅違反了“禁止權(quán)利濫用”原則，還構(gòu)成對禁止反言規(guī)則的違反。而不公平高價許可和差別待遇許可則是對FRAND規(guī)則的公平、無歧視原則的公然違反。

2.標準必要專利權(quán)人更易通過市場支配地位獲取壟斷利益，危害性更大。通過標準的“公共性”，必要專利權(quán)人借助其公共產(chǎn)品的特性獲取更多利益。技術(shù)的標準化有利于權(quán)利人市場支配地位的形成，反過來權(quán)利人又極易借助其市場支配地位的濫用進一步鞏固其壟斷地位，排擠其他競爭者，破壞市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。且隨著產(chǎn)業(yè)的不斷融合和產(chǎn)業(yè)鏈的延長，標準必要專利權(quán)人利益鏈增長，體現(xiàn)在：一是在相關(guān)的技術(shù)領域，其可依靠借助標準所形成的市場支配地位獲取更多的專利許可、交易的價值；二是在相關(guān)的產(chǎn)品市場，對核心技術(shù)的控制也是其主宰包含技術(shù)的相關(guān)產(chǎn)品市場的有力武器，通過對技術(shù)的把控，達到對相關(guān)競爭者排擠的目的，搶占市場先機，獲取非法利益。

3.向公共利益的延伸，標準的制度價值被架空。制定標準的宗旨是通過標準的廣泛使用提高市場經(jīng)濟效率，標準的使用者因費用過高無法實施該標準或無法從實施該標準中獲得應有的商業(yè)利益，標準的制度將無法實現(xiàn)。因此，與通常的專利權(quán)濫用、個案中的企業(yè)的權(quán)益受到侵害不同，標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位，侵害的是市場競爭秩序、消費者權(quán)益等公共社會利益。

三、我國對標準必要專利濫用反壟斷規(guī)制立法現(xiàn)狀

標準必要專利濫用反壟斷規(guī)制的法律制度一方面要保障標準實施者和社會公眾的利益，使其免遭權(quán)利濫用的損害，另一方面也不能對其過度保護，導致標準參與者利益受損，打擊優(yōu)秀技術(shù)持有者參與標準制定的積極性?？傮w來說，我國目前立法存在以下兩個方面的問題，一是規(guī)則的非針對性，大部分針對知識產(chǎn)權(quán)的濫用或者專利權(quán)的濫用，具體到標準必要專利較為缺乏，無法體現(xiàn)出標準必要專利的特殊性；且在涉及到標準必要專利的相關(guān)規(guī)定中，條款過于籠統(tǒng)，操作性和指導性有限，這也給司法和執(zhí)法機關(guān)的實踐操作帶來了很大的挑戰(zhàn)；二是多頭立法、分別立法現(xiàn)象嚴重，各部門間權(quán)限模糊，規(guī)則權(quán)威性受到質(zhì)疑。

（一）涉及標準必要專利濫用規(guī)制條款：非針對性和籠統(tǒng)性

1.相關(guān)規(guī)定的非針對性?，F(xiàn)有的立法中，《合同法》《專利法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等均對知識產(chǎn)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的濫用行為進行了原則性的規(guī)定和禁止。這些規(guī)定雖然在一定程度上遏制了呈加劇趨勢的濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為，但也存在以下不足：缺乏具體實施細則，僅僅原則性的規(guī)定無法解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的眾多問題，不具備操作性；法益的局限性也導致了其發(fā)起方式的局限性，反壟斷執(zhí)法機關(guān)難以依照上述法律對濫用行為進行監(jiān)管；反不正當競爭法規(guī)定了搭售行為和附加不合理條件的行為等部分不正當競爭行為，但其范圍仍不夠廣，因此增加具體的操作制度非常有必要。

2.新增規(guī)定的籠統(tǒng)性。國家標準化管理委員會、國家知識產(chǎn)權(quán)局于2013年12月19日公布了《國家標準涉及專利的管理規(guī)定》（暫行），規(guī)定中首次規(guī)定了信息披露義務、標準制定參與者的FRAND許可承諾的義務等，但對于濫用標準必要專利行為的規(guī)制等并未提及。

2015年4月7日，國家工商行政管理總局（下稱工商總局）審議通過并公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，并于2015年8月1日正式實施。該規(guī)定是迄今為止我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為最為詳細的規(guī)定，具有很大的理論和實踐意義，對反壟斷執(zhí)法部門的實踐工作有很大的指導作用，但也存在以下不足：囿于部門規(guī)章的立法權(quán)限，該規(guī)定只涉及工商總局有執(zhí)法權(quán)的壟斷行為，對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為中有關(guān)價格壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中沒有相應的規(guī)定，很多問題未展開充分的分析，對執(zhí)法機構(gòu)和經(jīng)營者的指導有限；僅在第13條對標準必要專利的含義作出簡要的解釋，對披露義務的違反和排除、限制競爭的行為作出框架性規(guī)定，并未進行更加具有操作性的細化。

（二）關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南：多頭立法和分別立法

對于濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法指南制定的緊迫性，學術(shù)界和實務界已達成共識，但對于制定的形式和主體卻存在一定的爭議和分歧。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，我國的反壟斷機構(gòu)的設置分為兩個層面：一是國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作；二是設立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，負責相關(guān)的反壟斷執(zhí)法工作，即國家發(fā)展與改革委員會、國家工商總局、商務部。正是這種執(zhí)法機關(guān)的“權(quán)力共享制”的權(quán)力配置模式，造成了目前多頭立法現(xiàn)象。

1.《指南》的制定。根據(jù)國務院反壟斷委員會有關(guān)工作部署，《國務院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南》由商務部、工商總局、發(fā)改委、知識產(chǎn)權(quán)局四家單位依據(jù)職權(quán)分別起草，由委員會辦公室統(tǒng)籌形成正式版本。在此基礎上，目前，發(fā)改委和工商總局分別就自己職權(quán)范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷事項進行規(guī)定，并發(fā)布了征求意見稿。發(fā)改委于2015年12月31日公布了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》的征求意見稿。工商總局2009年啟動指南的制定工作，并于2016年2月4日公布了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（第七稿）》的征求意見稿。

2.《指南》的具體內(nèi)容和意義。對比工商總局及發(fā)改委兩家執(zhí)法機關(guān)公布的《指南》的征求意見稿，大體內(nèi)容一致，細節(jié)上存在一些差別。

涉及到標準必要專利，工商總局的《指南》在第六章第28條在進行了專門的規(guī)定，對披露義務、不公平高價許可、拒絕許可、搭售、差別待遇、附加其他不合理條件、禁令救濟的濫用等排除、限制競爭的行為進行了規(guī)定。發(fā)改委的《指南》一是對標準制定過程中的可能達成的限制競爭的協(xié)議進行了規(guī)定，二是在濫用市場支配地位的相關(guān)規(guī)定中對標準必要專利權(quán)人濫用禁令救濟進行了規(guī)定，對于其他的濫用市場支配地位的一般性行為并沒有進行專門的規(guī)定。可以看出，工商總局和發(fā)改委的兩部指南在一般性的知識產(chǎn)權(quán)濫用的基礎上，均關(guān)注了標準必要專利的特殊性。

相較于之前我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)定以及國家工商總局2015年4月公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，工商總局和發(fā)改委公布的《指南》的征求意見稿無論在形式還是在內(nèi)容上均有了實質(zhì)性的突破，具有里程碑式的意義：其一，形式上將《反壟斷法》中規(guī)定的三類反壟斷行為——可能排除、限制競爭的協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中——全部包括在內(nèi)，擴大了適用范圍，可以認為其是我國首部真正意義上的“濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南”；其二，在反壟斷法的基礎上對具體的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為進行了細化，增強了可操作性和可預見性，是一部“濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的指引性規(guī)則”，對于“提高反壟斷執(zhí)法的透明度，給市場提供更為明確的合理預期，引導經(jīng)營者正當行使知識產(chǎn)權(quán)”具有十分重要的實踐價值；其三，在分析模式上，采取了“總體分析思路+具體行為列舉”的框架，改變了過去相對原則、僵化的分析范式，而以總體分析思路為指導并結(jié)合具體行為要件的分析方式，有利于規(guī)則適用者先從總體上把握特定的知識產(chǎn)權(quán)行為對市場競爭的影響，再針對具體的行為具體分析，彰顯了其指導性價值。

四、完善我國標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位反壟斷規(guī)制的建議

從上文中分析可以看出，在正在征求意見的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》中，對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為首次進行了覆蓋范圍最廣、具體操作最詳細的規(guī)定。在不久的將來，其正式實施后，基本能滿足我國目前反壟斷實踐的需求。但縱觀我國立法現(xiàn)狀，其仍存在一定的問題，需要在接下來《指南》的修訂和適用過程中不斷完善。

（一）明確執(zhí)法態(tài)度

當標準必要專利權(quán)人在行使權(quán)利過程中發(fā)生濫用行為可能影響市場的有效競爭時，對其進行有效的規(guī)制顯得尤為重要。

首先，目前核心技術(shù)為跨國公司所掌控，其在國際通行的標準上更有話語權(quán)，相反，我國大部分企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的低端，屬于標準技術(shù)的使用者，極易受到專利權(quán)濫用的侵害，加強對專利權(quán)濫用行為的反壟斷規(guī)制是保護我國企業(yè)合法利益的有力武器。

其次，有序的競爭市場和完善的標準管理體系有利于提高我國本土企業(yè)加強研發(fā)、加大技術(shù)投資力度的信心，為我國本土企業(yè)積極參與新一輪標準的制定保駕護航。

最后，反壟斷執(zhí)法部門加強對標準必要專利權(quán)人濫用行為的規(guī)制，契合標準的發(fā)展需求和國際發(fā)展趨勢。相較于美國、歐盟標準制定的市場主導模式，我國的標準制定和推廣一直是由政府主導，政府既是國家標準、行業(yè)標準的參與者和組織者，又是管理者。私人創(chuàng)制標準，相較于政府而言，企業(yè)或民間組織在標準規(guī)則的制定過程中更具有專業(yè)化和技術(shù)方面的優(yōu)勢，制定的規(guī)則也更加契合現(xiàn)實的發(fā)展；對于標準制定過程中出現(xiàn)的新問題，企業(yè)或民間組織也更易發(fā)揮規(guī)則創(chuàng)制主體的作用，這一作用已經(jīng)在各國標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中有所體現(xiàn)。因此，“標準的市場化加政府的反壟斷監(jiān)管”是未來標準發(fā)展的主要模式，政府僅保留關(guān)涉社會公共利益如與健康、質(zhì)量密切相關(guān)的強制性標準———為企業(yè)或產(chǎn)業(yè)組織私人創(chuàng)制規(guī)則讓位。在此趨勢下，反壟斷監(jiān)管部門加強監(jiān)管是內(nèi)在需求，是維護標準健康發(fā)展、保障公共利益不受侵害的防火墻。

因此，執(zhí)法部門應當樹立“嚴格執(zhí)法，保證公平”的執(zhí)法態(tài)度，加強對標準必要濫用行為的規(guī)制，保障市場競爭秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟的健康發(fā)展，這一點在立法中應當予以明確。

（二）跳出多頭立法、分別立法的“怪圈”

根據(jù)反壟斷委員會目前的工作部署，指定《指南》由商務部、工商總局、發(fā)改委、知識產(chǎn)權(quán)局四家單位依據(jù)職責分別起草，由委員會辦公室統(tǒng)籌形成正式版本。在具體的執(zhí)法工作上，也仍然由三家機構(gòu)分工完成，但在實際的《指南》起草過程中出現(xiàn)了一系列的問題。

首先，起草機構(gòu)職責上的重疊導致起草內(nèi)容上和工作量上的重復。一是內(nèi)容上的重復，例如上述工商總局和發(fā)改委分別公布的《指南》的征求意見稿，二者的版本大同小異，僅僅在條款結(jié)構(gòu)上略有不同。所涉及的事項上也大大超出了自身的“職責”，對可能限制、排除競爭的協(xié)議、濫用市場支配地位等反壟斷行為進行了全面的規(guī)定，內(nèi)容上出現(xiàn)重疊。二是工作量上的重復，多家起草機構(gòu)可能導致相同的問題有不同的規(guī)定，而雙方均就此問題進行大量調(diào)研，最終匯總的時候由于規(guī)定的不一致導致更多工作量上的重復。例如，對于安全港的規(guī)定，當具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者以及不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在受其行為影響的相關(guān)市場上的市場份額不超過一定比例時，不認為該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。對這一比例，工商總局和發(fā)改委做出了不同的規(guī)定。

其次，多家起草機構(gòu)的工作安排的不一致性影響《指南》制定工作的進展。早在2009年工商總局已經(jīng)開始了《指南》的制定工作，并且于2016年2月公布了第七稿，而發(fā)改委于2015年的12月31日才首次公布制定的《指南》的征求意見稿，但是雙方均未對“經(jīng)營者集中”相關(guān)的問題作出規(guī)定，還需待商務部有關(guān)部門進行補充。各機構(gòu)工作安排的差異性導致了各個部分進展的不一致性，嚴重影響了《指南》的制定工作，與目前實踐亟待《指南》的出臺背道而馳。

在目前執(zhí)法權(quán)三家“共享”的機制下，基于反壟斷領域規(guī)定的專業(yè)性強的特點，《指南》的制定由三家執(zhí)法機構(gòu)及國家知識產(chǎn)權(quán)局共同制定有一定的合理性，多家機構(gòu)可以在執(zhí)法經(jīng)驗和現(xiàn)實需求的基礎上做出適當?shù)囊?guī)定。但我們也要看到這樣的立法安排上的弊端。筆者認為，可以將分別立法和統(tǒng)一立法結(jié)合起來。首先，在現(xiàn)有的執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部抽調(diào)相應的工作人員成立立法成員組；然后，四家機構(gòu)的立法成員組再統(tǒng)一起來成立《指南》的專門制定組，由反壟斷委員會統(tǒng)一調(diào)配和制定工作進度及計劃，一方面能解決目前內(nèi)容重疊、工作量重復、進展緩慢的問題，另一方面也能有效利用各機構(gòu)的立法和執(zhí)法經(jīng)驗，取長補短。最后，每次的征求意見稿由反壟斷委員會統(tǒng)一對外公布，增強其形式上的一致性及效力上的權(quán)威性。

（三）對標準必要專利進行專章規(guī)定

對標準必要專利制定和實施過程中的反壟斷行為的規(guī)制體例雜亂，建議對其進行專章的規(guī)定，或在各章節(jié)后進行專門的說明。涉及專利技術(shù)的標準在制定和實施過程中可能發(fā)生的限制、排除市場競爭具有多種表現(xiàn)形式，對披露義務和FRAND原則的違反是引發(fā)反競爭行為的高頻地帶，需要在《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位制度的框架下進行分析，著重把握其所涉及的特殊之處。國家發(fā)改委《指南》中將標準制定過程中的“經(jīng)營者共同制定在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一實施的涉及知識產(chǎn)權(quán)的標準”可能引起的壟斷行為作為“壟斷協(xié)議的一種”，對其進行了一般性的規(guī)定，對于利用標準必要專利形成的市場支配地位進行的壟斷行為和經(jīng)營者集中所造成的壟斷并未提及，不利于對標準必要專利權(quán)人權(quán)利濫用的規(guī)制。從《反壟斷法》規(guī)制的不同類型的壟斷行為的角度著手，在對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的不同類型進行分析的基礎上，建議將來統(tǒng)一的《指南》在各章節(jié)后對涉及標準必要專利的壟斷行為的特殊之處予以說明。

注釋：

①參見國家發(fā)改委《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿）第一節(jié)：執(zhí)法原則。

②參見《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（國家工商總局第七稿）》。

［1］文森特·F·基亞佩塔.產(chǎn)業(yè)標準的專利化［M］//竹中俊子，編.專利法律與理論——當代研究指南.彭哲，等，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：689.

［2］李霞.歐盟競爭法對知識產(chǎn)權(quán)濫用市場支配地位的規(guī)制［D］.上海：華東政法大學，2014.

［3］董新凱.標準必要專利持有人市場支配地位認定的考量因素［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2015（8）：63-68.

（責任編輯：劉英玲）

D923.4

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1674-9014（2016）05-0046-06

2016-07-12

國家社會科學基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（11AZD047）。

陳麗蘋，女，湖南桃源人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。