冀　敏，呂升運

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專家輔助人制度的構(gòu)建與完善

冀敏，呂升運*

摘要：2012年刑事訴訟法修正案第192條規(guī)定的出臺，是專家輔助人參與庭審的制度在我國刑事訴訟領域首次得以確立的標志。從總體上看，該條規(guī)定及相關司法解釋過于籠統(tǒng)和原則，缺乏配套制度的系統(tǒng)安排和明確規(guī)定。探討專家輔助人應有的訴訟地位，并以此為出發(fā)點，明確專家輔助人的選任資質(zhì)、意見屬性及其參與訴訟活動的具體程序設計，殊為必要。

關鍵詞：專家輔助人構(gòu)建完善

一、問題的提出

長期以來，我國的司法鑒定制度面臨著一系列亟待解決的難題。一方面，鑒定機構(gòu)管理上的混亂無序、鑒定人員素質(zhì)上的參差不齊、鑒定意見采信上的盲從隨意、科學鑒定標準上的模糊乃至缺失以及鑒定意見質(zhì)證程序的缺位等亂象，*陳勛：《論檢察機關設置專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2009年第4期。使得司法鑒定的公信力在刑事訴訟中備受非議。另一方面，由于司法實踐中絕大部分的鑒定都是由偵查人員依據(jù)職權(quán)啟動，當事人申請啟動鑒定極難成功，*汪建成：《中國刑事司法鑒定制度實證調(diào)研報告》，載《中外法學》2010年第2期。因此，在專門問題上，就出現(xiàn)了因當事人專業(yè)知識不足而導致得控辯雙方力量嚴重失衡的問題。此外，當法官缺乏專門知識而又無法從控辯雙方的有效對抗中獲取判斷專門問題的足夠信息時，鑒定人(而非法官)就在實質(zhì)上掌握了專門問題乃至于案件的裁判權(quán)，這在那些主要依靠鑒定意見來定案的訴訟中表現(xiàn)的尤為明顯。*趙珊珊：《制度建構(gòu)的進步與立法技術(shù)的缺憾——刑事訴訟法修正案證人制度評述》，載《證據(jù)科學》2011年第6期。

在上述背景下，2012年刑事訴訟法修正案(以下簡稱刑事訴訟法)一方面對司法鑒定制度進行了大幅度地修改，另一方面又有針對性地推出了專家輔助人制度，以期能夠有效解決司法鑒定制度存在的上述問題，如從刑事訴訟法第192條的相關規(guī)定，可以看出，控辯雙方有權(quán)選任“有專門知識的人”，以“保障各訴訟主體能夠深入地了解和有效地利用專門性事項給案件帶來的影響?！?汪建成：《司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國刑事司法鑒定制度改革的方向》，載《國家檢察官學院學報》2011年第4期。據(jù)此，我國第一次在刑事訴訟領域確立了專家輔助人參與庭審的制度。這一制度的設立必將促進鑒定過程的規(guī)范化，提高鑒定意見的質(zhì)量，降低虛假鑒定發(fā)生的幾率；也在一定程度上回應了我國既有鑒定制度存在的控辯雙方在專門問題上配置嚴重不平等的問題，有助于彌補被追訴人專業(yè)知識匱乏的缺陷，確保辯方在專門問題上的程序參與權(quán)；還在一定程度上彌補了法官在專門知識上的不足，有助于確保法官正確采信鑒定意見，對于提升法官在鑒定意見判斷上的實質(zhì)化程度具有特別重要的意義，同時也能夠防止法官濫用權(quán)力、暗箱操作。*陳斌、王路：《論我國刑事訴訟中的專家輔助人及其制度構(gòu)建》，載《湖北社會科學》2011年第1期。此外，這一制度的設立也可以在一定程度上減少重復鑒定現(xiàn)象的發(fā)生，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。

但是，專家輔助人制度的設置也給理論研究和司法實踐帶來了一系列新的課題。盡管相關的司法解釋對刑事訴訟法第192條做出了進一步的細化規(guī)定，但是，所有這些規(guī)定從總體上看仍然過于籠統(tǒng)和原則，*左寧：《我國刑事專家輔助人制度基本問題論略》，載《法學雜志》2012年第12期。有關專家輔助人的訴訟地位、 參與訴訟活動的程序設計、專家輔助人意見的屬性與功能等等，都還缺乏立法層面上的系統(tǒng)安排和明確規(guī)定。立法上的這些缺失，盡管為下一步深化司法鑒定制度改革與專家輔助人制度改革埋下了伏筆、預留了空間，但也同時為司法實踐留下了諸多的困難和爭議。*郭華：《刑事訴訟法有關鑒定問題的修改與評價》，載《中國司法鑒定》2012年第2期。可以預見的是，如果上述問題得不到及時有效的解決，這一制度在司法實踐中將會很難順暢運行。 法治應包含兩重含義：一是法律獲得普遍適用，二是法律本身是良法。*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，商務印書館1981年版?？梢姡挤ㄅc普遍的服從，是法治不可或缺的兩大基本要素。如果立法缺位，無法可依，那么我們所追求的法治就失去了基本的前提。因此，要想在專門問題上實現(xiàn)有法可依、踐行法治精神，就必須要針對司法實踐當中可能遇到的諸多問題，在深入探討和研究的基礎上，系統(tǒng)地構(gòu)建和完善現(xiàn)有的專家輔助人制度。本文將以專家輔助人的訴訟地位問題為統(tǒng)帥，圍繞上述幾個問題逐一展開分析，以期能夠?qū)＜逸o助人制度的立法構(gòu)建與司法完善有所助益。

二、專家輔助人的訴訟地位

所謂訴訟地位，指公安司法機關、當事人、共同訴訟人、訴訟中的第三人、訴訟代理人及其他訴訟參與人在訴訟中所處的法律地位。本文之所以將著力點首先放在專家輔助人的訴訟地位這一問題之上，是因為對專家輔助人制度進行設計的前提和基礎就是對專家輔助人參與訴訟活動的身份進行定位，*同前引〔4〕。這是完善專家輔助人制度首先需要解決的問題。*劉廣三、汪楓：《論我國刑事訴訟專家輔助人制度的完善》，載《中國司法鑒定》2013年第2期。從總體上看，專家輔助人的訴訟角色定位對于相關制度的構(gòu)建和完善具有統(tǒng)領性作用。換句話說，不同的訴訟角色定位，客觀上要求專家輔助人在其資質(zhì)、程序規(guī)則、證據(jù)屬性、權(quán)利義務等方面有所不同。對于這一點，筆者將會在下文的相應部分展開必要的分析。

(一)確定訴訟地位應當考慮的四個因素

筆者認為，對于任何一個主體，判斷是否應當賦予其訴訟地位，以及賦以何種訴訟地位，立法者至少應當考慮以下幾個因素：

第一，從有用性上看，即該主體是否能夠滿足訴訟中某一特定的需要，是否能夠解決訴訟中某一特定的問題。就專家輔助人的設置而言，其在彌補控辯雙方專門知識的不足上作用重大，從這個角度看，有必要進一步考慮其訴訟地位問題。第二，從可替代性上看，該主體在這種特定需要的滿足上，發(fā)揮的是否是獨特的、不可替代的作用。就專家輔助人的設置而言，盡管從解決專門問題的判斷這一角度來看，其與鑒定人在作用發(fā)揮的效果上有交叉、重疊之處，但是從具體的目標指向和作用對象上看，兩者具有重大不同。從這個意義上講，賦予專家輔助人一定的訴訟地位是必要的。第三，從立法角度看，如果要賦予某一主體特定的訴訟地位，是否會與既有立法形成較大沖突，甚至造成難以調(diào)和的矛盾。因此，在考察專家輔助人的訴訟地位時，必須考慮其與既有證人、鑒定人、訴訟代理人以及辯護人制度的兼容性問題。第四，從實踐角度看，立法者還應當考慮，如果要賦予某一主體以特定的訴訟地位，是否有助于最大限度地發(fā)揮該主體的預期作用。專家輔助人的訴訟角色定位同樣如此，我們必須關注何種訴訟角色定位能夠在實踐層面上最大程度地幫助其發(fā)揮應有的作用。

(二)確定訴訟地位的兩個步驟

要明確專家輔助人的訴訟地位，首要任務是明確專家輔助人是不是訴訟參與人。從一般意義上來說，訴訟參與人是在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負有一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。*陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2012年第4版。從其特征上看，訴訟參與人具有一定的權(quán)利義務屬性和排他屬性，*許江：《論刑事訴訟參與人范圍的完善》，載《南京大學學報(社會科學版)》2008年第5期。根據(jù)這一界定，專家輔助人顯然應當被歸入訴訟參與人之列。既然刑事訴訟法第106條將鑒定人列為訴訟參與人，那么，根據(jù)第192條第4款規(guī)定，在出庭過程中享有鑒定人訴訟權(quán)利、負有鑒定人訴訟義務的專家輔助人，當然也應當是訴訟參與人。

其次，需要進一步明確：如果專家輔助人是訴訟參與人，那么，它是刑事訴訟法第106條第4項規(guī)定中所列舉的哪一種訴訟參與人？根據(jù)刑事訴訟法第106條第4項的字面規(guī)定來看，專家輔助人并未被納入到訴訟參與人的范疇，對此，我們能不能運用解釋的方法，通過將專家輔助人歸入訴訟代理人、辯護人、證人或者鑒定人的方式來達到賦予專家輔助人訴訟參與人地位的目的？如果不能，專家輔助人到底能不能成為獨立的訴訟參與人？對于這一問題，學術(shù)界眾說紛紜，主要有訴訟代理人說、證人說和獨立的訴訟參與人說等；實務部門也是莫衷一是，難有定論。

(三)對專家輔助人各種定位的評析

1.“訴訟代理人”說評析。訴訟代理人說認為，“專家輔助人在行使輔助詢問職責的場合下，其身份應當為當事人的訴訟代理人，因為他在當事人的委托下展開訴訟活動。”*樊崇義、郭華：《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究(下)》，載《中國司法鑒定》2005年第3期?！按_立專家輔助人制度的目的就是協(xié)助控辯雙方針對鑒定這一專業(yè)事項更有效地參與訴訟，因此專家輔助人根本沒有獨立的訴訟地位，只是控辯雙方委托的代理人。”*同前引〔3〕。從總體上看，訴訟代理人說的主要依據(jù)是專家輔助人與控辯雙方之間存在委托關系，要實現(xiàn)其有效協(xié)助控辯雙方參與訴訟的目的，專家輔助人只能唯委托人馬首是瞻，不能保持其獨立性。

筆者認為，專家輔助人和委托代理人確有共同之處，他們都與當事人之間存在委托關系，這一點不容置疑。但是，以下問題同樣值得注意：

第一，委托代理人的一個顯著特征就是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義進行訴訟，不能有自己獨立的意志或主張，而專家輔助人參與訴訟活動的前提是當事人進行委托，但是在其參與訴訟后無需當事人授權(quán)即可獨立發(fā)表意見。*陳瑞華：《論司法鑒定人的出庭作證》，載《中國司法鑒定》2005年第4期。專家輔助人應當以自己的名義提出意見，不能過于遷就委托人而違背原則。就此而言，專家輔助人與委托代理人差異甚大。如果強行將專家輔助人定位于委托代理人，就會與委托代理人制度的內(nèi)在特征形成沖突。

第二，存在委托關系與具有獨立性之間并不矛盾，委托辯護就是一個例證。盡管辯護律師與委托人之間存在委托關系，但是辯護律師仍然具有獨立意志，有權(quán)依據(jù)事實和法律，發(fā)表不同于被追訴人的辯護意見。因此，以存在委托關系為由得出專家輔助人不能保證其獨立性因而應為委托代理人的結(jié)論，這其中的邏輯似乎是可以商榷的。

第三，從相反的角度考慮，如果專家輔助人以委托代理人身份展開活動，那么，其對鑒定意見的質(zhì)證活動就很難堅守科學的底線，立法者設置專家輔助人制度的初衷也就難以實現(xiàn)。因此，將專家輔助人定位于委托代理人，不單在理論上有值得商榷的地方，而且在實踐中也很可能會因為其獨立性的喪失而背離立法初衷。

2.“辯護人”說評析 。 “辯護人”說認為，專家輔助人在訴訟中發(fā)揮的作用與辯護人相似，因此可以將其定位于辯護人。不可否認，將辯方的專家輔助人定位于辯護人從表面上看具有一定的合理性：

第一，如果將辯方的專家輔助人定位于辯護人，就可以根據(jù)第106條關于辯護人為訴訟參與人的規(guī)定，賦予辯方的專家輔助人以訴訟參與人的訴訟地位。

第二，從其所發(fā)揮的作用的角度看，盡管辯方的專家輔助人與辯護人有所不同,但是，兩者的目標是一致的，都是為被追訴人的合法利益進行辯護。由此賦予專家輔助人辯護人的訴訟地位并非沒有任何合理之處。

第三，如果將辯方的專家輔助人定位于辯護人，那么，辯方的專家輔助人就有了獨立于委托人的自由意志。如此一來，可以避免訴訟代理人說所帶來的過分當事人化的問題。

但是，這一定位會引發(fā)一些問題：

第一，如果辯方的專家輔助人是辯護人，那么控方的專家輔助人應當如何定位？很顯然，如果將控方聘請的專家輔助人定位為辯護人，將導致理論上的困境，在實踐中也無法運行。

第二，根據(jù)刑事訴訟法第32條關于非律師辯護制度的規(guī)定，除律師外，人民團體或者被追訴人所在單位推薦的人以及被追訴人的監(jiān)護人、親友有權(quán)被委托為辯護人。如果要將辯方的專家輔助人定位為辯護人，那么，就必須增加第32條“非律師”的范圍。

第三，一個更重要的問題是，二者在分工上的明顯不同要求法律必須賦予各自不同的權(quán)利義務。專家輔助人只能夠針對鑒定意見提出意見，但是辯護人可以對所有證據(jù)提出意見。這意味著如果要將專家輔助人定位為辯護人，就勢必要對現(xiàn)有的辯護人權(quán)利義務進行大規(guī)模地調(diào)整和歸類。

上述三點，都給既有立法帶來了巨大的挑戰(zhàn)。因此，筆者認為也不宜將專家輔助人定位為辯護人。

3.“證人”說評析。證人說認為，專家輔助人具有證人的身份。*汪建成：《刑事審判程序的重大變革及其展開》，載《法學家》2012年第3期。不可否認，專家輔助人出庭可以彌補辯方在專門問題認識上的不足，從制度性功能和價值上看，該制度可與證人出庭作證制度相提并論。*同前引〔3〕。但是，我們應當注意到，將專家輔助人定位為證人就會給我國的證人制度、鑒定制度乃至證據(jù)制度帶來很多無法解決的沖突和問題。*同前引〔11〕。

第一，與我國現(xiàn)行的證人制度相沖突。如果將專家輔助人定位于證人，刑事訴訟法第60條關于證人的概念就應當修改，其外延就應當有所擴大。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑事訴訟法中的證人僅指事實證人，即就自己所感知的有關案件事實進行陳述的人，*王戩：《“專家”參與訴訟問題研究》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。并不包括專家輔助人。可以預見，將專家輔助人定位于證人，很容易導致英美法系專家證人概念的泛化和模糊化，從而使專家證人、鑒定人以及專家輔助人三者被混為一談。*同前引〔4〕。

第二，也與我國現(xiàn)行的鑒定人制度相沖突。對專家輔助人的身份進行定位需要從司法鑒定制度整體著手，注意制度的整體兼容和協(xié)調(diào)運作。*郭華：《司法鑒定制度與專家證人制度交叉共存論之質(zhì)疑——與邵劭博士商榷》，載《法商研究》2012年第4期。首先，如果將專家輔助人看做證人，就會出現(xiàn)鑒定人制度與專家證人制度交叉共存的局面。意大利等國之所以沒有簡單地移植英美法系的專家證人制度，主要原因就在于鑒定人制度與專家證人制度之間存在內(nèi)在的緊張關系，加之專家證人在聘請程序上簡便易行，如此一來，必然會導致鑒定人制度的邊緣化，甚至被完全架空。*周長春：《刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2008年第4期。鑒于此，在我國的專家輔助人訴訟地位問題上，立法者應當更為謹慎，不宜賦予專家輔助人以證人身份，以避免重蹈覆轍。其次，如果將專家輔助人定位于證人，刑事訴訟法第48條規(guī)定的鑒定意見就應當被歸入證人證言，而不能成為與證人證言相提并論的一種獨立的證據(jù)種類。在刑事訴訟法第48條關于證據(jù)法定種類的規(guī)定中，鑒定人就案件專門問題作出的鑒定意見，是與證人證言并列的法定證據(jù)種類之一，立法并沒有將鑒定意見歸入證人證言的范疇。由此可以進一步看出，我國立法者對于證人概念的界定與英美法系將證人區(qū)分為事實證人和專家證人的做法截然不同。如上所述，中國刑事訴訟法中的證人概念強調(diào)對案件事實的感知，強調(diào)證人的親歷性。如果連就案件專門問題進行鑒定的鑒定人都未被立法者列入證人之列，那么，僅就鑒定意見提出意見的專家輔助人就更不應當被歸入證人之列了。

第三，專家輔助人與證人還存在很多重大的差異，比如證人具有人身不可替代性、優(yōu)先性，而專家輔助人則是可以替代的；又比如證人參與訴訟是其對國家應盡的法定義務，而專家輔助人參與訴訟則是基于其與委托人之間的委托關系；*杜國明：《專家在訴訟中的地位選擇》，載《中山大學學報論叢》2006年第3期。再比如證人適用“意見排除規(guī)則”，而專家輔助人參與訴訟恰恰是為了提出意見；*周長春：《刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2008年第4期。等等。這些不同也在一定程度上給證人說設置了解釋上的障礙，同時也給立法變動提出了挑戰(zhàn)。

第四，從立法的目的來看，2012年刑事訴訟法在該條上的幾次變動正是為了避免將專家輔助人定位為證人?！缎淌略V訟法修正案(草案)》一審稿明確將專家輔助人定位為證人。但是在二審稿中，一方面刪除了“作為證人出庭”的規(guī)定，另一方面又在增加的“專門知識的人出庭作證，適用鑒定人的有關規(guī)定”這一條款中出現(xiàn)了“出庭作證”這一字眼，這并沒有完全去掉專家輔助人的證人身份。正式通過的刑事訴訟法第192條刪除了所有與“證人”或者“出庭作證”相關的字眼，從字面上徹底將專家輔助人制度與證人制度區(qū)分開來。

4. “鑒定人”說評析。筆者認為，盡管根據(jù)刑事訴訟法第192條第4款的規(guī)定，專家輔助人參與庭審適用鑒定人的相關規(guī)定，但是，從應然的角度講，專家輔助人不宜被定位為鑒定人。主要原因在于：

第一，二者在需要具備的資質(zhì)、所作意見的證據(jù)屬性、費用負擔的主體、參與訴訟的方式、在刑事訴訟中發(fā)揮的作用以及中立性等方面確有不同。這些不同在客觀上要求立法者應為二者設置不同的規(guī)則，賦予其不同的訴訟地位。

第二，由于專家輔助人是要針對鑒定意見來提出意見，在鑒定意見缺位的情況下，專家輔助人就無法發(fā)揮作用，二者之間存在一種邏輯上的先后順序關系。因此，不作區(qū)分地將專家輔助人歸入鑒定人之列顯然也是不適宜的，不能夠準確地反映出專家輔助人的獨特法律地位。

第三，現(xiàn)行刑事訴訟法針對專門問題已經(jīng)規(guī)定了鑒定人制度，如若將專家輔助人再行定位于鑒定人，就會出現(xiàn)立法上的重合與矛盾。在這種情況下，與其設置專家輔助人制度，毋寧改革原有的鑒定人制度，將辯方的鑒定啟動申請權(quán)以及鑒定人出庭等問題落到實處。

(四)專家輔助人是獨立的訴訟參與人

獨立的訴訟參與人說認為，專家輔助人與鑒定人、證人、訴訟代理人在刑事訴訟程序中進行的活動和承擔的職責雖有交叉，但更有不同。*同前引〔23〕。因此，專家輔助人不應定位于上述四種訴訟參與人中的任何一種，其理應屬于其他訴訟參與人的范疇，只能作為獨立的訴訟參與人存在。*黃敏：《建立我國刑事司法鑒定專家輔助人制度》，載《政治與法律》2004年第1期。鑒于此，有學者主張，在刑事訴訟法第106條關于訴訟參與人范圍的規(guī)定中，應增列專家輔助人。*同前引〔20〕。筆者贊成這一觀點。

第一，從趨勢上看，隨著社會分工的不斷細化與科學技術(shù)的日新月異，為了幫助法庭查明案件事實，除了專家輔助人之外，未來很可能還會有其他的一些專業(yè)人員參與到刑事訴訟中來。因此，對于刑事訴訟法第106條規(guī)定的“訴訟參與人”，我們不能做機械的理解和解釋，不能將其認定為一個封閉的概念。從這個角度看，賦予專家輔助人以獨立的訴訟地位是可行的。

第二，從立法上看，確立專家輔助人具有獨立的訴訟地位能夠凸顯其與證人、鑒定人、訴訟代理人等訴訟參與人的差異，為立法進一步確立其特有的規(guī)則進行了必要的理論鋪墊。如果強行將其定位于證人等訴訟參與人，很可能會產(chǎn)生概念上的混亂、理解上的偏差，最終導致法律適用上的困難。相反，將專家輔助人定位于獨立的訴訟參與人，只是在現(xiàn)行立法的基礎上增加相關內(nèi)容，因而可以有規(guī)劃地避免與既有立法發(fā)生大規(guī)模的沖突或者矛盾?？傊?，將專家輔助人定位為獨立的訴訟參與人，從立法變動的成本和難度上看，是一個較為優(yōu)化的選擇。其次，獨立的訴訟參與人地位能夠有效回應立法關于專家輔助人與鑒定人的區(qū)分。根據(jù)立法規(guī)定，專家輔助人意見對鑒定意見具有依附性，需要以鑒定意見的存在為前提。如果定位于獨立的訴訟參與人，就可以避免“鑒定人”說可能引發(fā)的混淆專家輔助人與鑒定人的問題，從而很好地體現(xiàn)出專家輔助人意見與鑒定意見之間的不同。

第三，從實踐上看，獨立的訴訟參與人定位有助于幫助法官查明真相。專家輔助人具有獨立性。盡管專家輔助人是由控辯雙方聘請，但專家身份的獨立性要求其在訴訟活動中客觀中立地對鑒定意見展開輔助質(zhì)證 ，*朱華、王績偉：《賦予“有專門知識的人”獨立訴訟地位》，載《檢察日報》2013 年1月16 日第3版。不受任何機關、團體、企事業(yè)單位和個人的干擾。由于獨立的訴訟參與人定位有助于專家輔助人獨立性的發(fā)揮，因此，該定位必然會在實踐中對法官查明案件事實大有助益。

第四，還應當看到，強調(diào)專家輔助人的獨立性并不意味著其可以提出對委托人不利的意見。獨立但不中立，應當成為專家輔助人訴訟地位的一個顯著特點。由于專家輔助人受委托于控辯一方，而控辯雙方都不可能將不利于自己的專家輔助人意見展現(xiàn)在法庭之上，因此，專家輔助人意見不可避免地會產(chǎn)生立場傾向問題。*同前引〔20〕。筆者認為，為了保護專家輔助人與委托人之間的職業(yè)信任關系，專家輔助人應當像意大利的技術(shù)顧問那樣，在保持獨立性的前提下只能從有利于當事人的角度就鑒定意見提出意見。強求專家輔助人保持中立不僅不現(xiàn)實，而且也很容易導致專家輔助人與委托人之間職業(yè)信任的喪失，從長遠來看，會使得專家輔助人制度被虛置。從這個意義上說，一些學者所主張的要“通過法律規(guī)范的形式固化專家輔助人的中立性”*常林：《司法鑒定專家輔助人制度研究》，中國政法大學出版社2012年版。的觀點是值得商榷的，它從根本上抽空了控辯雙方聘請專家輔助人的內(nèi)在動力，嚴重不利于專家輔助人職業(yè)的發(fā)展，并在間接意義上助長了鑒定人(而非法官)在實質(zhì)上裁判案件這樣一種不正?，F(xiàn)象的發(fā)生。

基于上述理由，筆者認為，“獨立的訴訟參與人”說更有說服力，在未來的修法或者司法解釋中，應當對此予以明確。惟其如此，專家輔助人相關制度的構(gòu)建和完善才能有一個堅實的基礎和明確的方向。

三、專家輔助人的資質(zhì)條件

專家輔助人的資質(zhì)條件與其訴訟角色定位有著直接的關聯(lián)。如果我們將專家輔助人定位于訴訟代理人，那么對其資質(zhì)就不應當做出過多限制，原則上應當尊重當事人的意思自治；如果定位于辯護人，則需對其資質(zhì)做一定的要求，否則，要求其保持獨立性就沒有意義；如果定位于鑒定人，就意味著其資質(zhì)應與鑒定人相同；如定位于專家證人，就意味著其選任范圍應當不以具有鑒定人資質(zhì)為限。那么，作為一種專門針對鑒定意見提出意見的獨立的訴訟參與人，專家輔助人的資質(zhì)到底應當作何限制？其選任范圍要不要以鑒定人資質(zhì)為限？我們能不能借鑒英美法系專家證人的資質(zhì)要求來解決專家輔助人的資質(zhì)問題？

在大陸法系國家，鑒定人一般應當具備兩方面的條件：一是必須是在某個科學技術(shù)領域內(nèi)具有專門知識、能夠解答案件中專門問題的人；二是必須是具有相關領域的鑒定資格的人，或者是被認可的專業(yè)人員。*何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社2007年版。從法國和德國的刑事訴訟法典的相關規(guī)定可以看出，大陸法系國家在鑒定人的選任范圍上有著較為嚴格的限定，這對于保障鑒定質(zhì)量、提高訴訟效率無疑是有著重大意義的。

但是，在英美法系國家，專家證人的范圍顯然要寬泛得多，在一般情況下，并不受上述鑒定人范圍的限制。英美法系法庭更關注的是專家證人對專門知識的掌握程度，而并不十分關注是否是通過特定渠道取得法定資質(zhì)。在英國，由法庭根據(jù)被考察者的實際的專業(yè)技能來判斷其是否具備專家證人的資格。*朱立恒、張棟：《借鑒外國經(jīng)驗，完善我國司法鑒定人的選任制度》，載《中國司法鑒定》2006年第6期。.在美國，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，只要被考察者在知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育等方面具有資格即可獲得資格。*《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)》，陳界融譯，中國人民大學出版社2005年版。在加拿大，《證據(jù)法》第7條將專家證人的范圍明確規(guī)定為“專業(yè)人員或其他專家”。英美法系國家之所以未對專家證人的資質(zhì)做明確的限制，與其當事人主義的訴訟模式緊密相關。任何人都是自己利益的最佳維護者，對專家證人的資格不做嚴格限制在很大程度上尊重了控辯雙方的意思自治，有助于充分調(diào)動控辯雙方選任最佳專家證人的主觀能動性，最終為法官查明案件情況奠定了基礎。

筆者認為，上述典型國家的相關做法對于解決我國專家輔助人資質(zhì)問題有重要借鑒意義。對此，應當重點考慮以下幾個問題：

第一，出于對確保意見質(zhì)量、提高訴訟效率以及便于管理、規(guī)范等方面的考慮，專家輔助人的資質(zhì)應當與鑒定人相當，專家輔助人只能從登記在冊的鑒定人中選任。根據(jù)《全國人大會常委會關于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定，我國對鑒定人的資質(zhì)問題實行登記管理制度，這樣做的好處至少有三點：一是能夠確保專家輔助人意見的質(zhì)量，有效地輔助控辯雙方實現(xiàn)訴訟目的，輔助法官查明鑒定意見的可采性。二是能夠提高訴訟效率，減少控辯雙方對專家資質(zhì)的爭議，縮短法官對專家輔助人資質(zhì)進行審查的時間。三是便于從行業(yè)管理上對其進行規(guī)范，以便更好地維護委托方的權(quán)益。而且，從登記在冊的鑒定人中選任專家輔助人，在實踐上也具有一定的可行性。隨著《關于司法鑒定管理問題的決定》以及《司法鑒定登記管理辦法》的出臺，我國各地方已經(jīng)基本上實行了較為系統(tǒng)的鑒定人和鑒定機構(gòu)登記注冊制度。從鑒定機構(gòu)以及鑒定人數(shù)量的漲幅來看，現(xiàn)有的鑒定人數(shù)量能夠滿足市場對專家輔助人的需要。*同前引〔23〕。

第二，在特殊情形下，專家輔助人也無需限于鑒定人的資質(zhì)，可以不受登記管理的限制?？紤]到新的專門問題層出不窮、科學技術(shù)日新月異的趨勢以及一些冷偏行業(yè)、新興行業(yè)不一定存在職稱、學歷、執(zhí)業(yè)資格等資質(zhì)標準的現(xiàn)實，立法者有必要考慮在登記在冊的鑒定人范圍之外，賦予控辯雙方當事人自由選任專家輔助人的權(quán)利。如有實務界人士建議，當可選人員嚴重不足時，經(jīng)過法院審核同意，則可以由在某一領域具有杰出成就或者較高威望的人來擔任專家輔助人，但必須符合當?shù)厣鐣蟊妼τ趯＜业囊话阏J可標準。*同前引〔28〕。值得注意的是，在放寬選擇范圍的同時，鑒于自由選任可能帶來的專家輔助人水準不夠、訴訟程序過分遲延、司法成本高度浪費等問題，也有必要賦予法官對登記名冊以外的專家輔助人予以嚴格審查的權(quán)力，防止由于控辯雙方權(quán)利行使不當所造成的負面影響。鑒定人以外的專家輔助人應當在專門知識上具備鑒定人的基本水準。但是，與此同時，也應防止法官怠用或者濫用自由裁量權(quán)情形的發(fā)生，確保法官審查的有效性。

第三，應當以反面排除的方法設定專家輔助人的選任禁止條件，將一部分明顯不符合要求的人員排除在專家輔助人范圍之外。在這一點上，意大利的技術(shù)顧問制度或許能給我們一些啟發(fā)。意大利刑事訴訟法在第225條第3款和第222條通過反面排除的方法規(guī)定了四類主體不得充任技術(shù)顧問，*《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社，1994年第1版。立法者可以借鑒這一規(guī)定，確立中國的專家輔助人的選任禁止條件，將不具備完全行為能力、品格狀況欠佳等作為擔任專家輔助人工作的禁止性條件，確保專家輔助人工作能夠科學公正地進行。

四、專家輔助人意見的屬性及功能

(一)專家輔助人意見的屬性

專家輔助人意見是不是證據(jù)？從刑事訴訟法第48條的規(guī)定來看，專家輔助人意見并非法定的證據(jù)種類。對此，有學者認為，由于專家輔助人意見不具有證據(jù)資格，因此專家輔助人制度難以在司法實踐中順暢運行，因此，應在法條中確立專家輔助人意見的證據(jù)資格，*同前引〔10〕。不應將其視為辯護人或代理人意見。有學者更進一步認為，專家輔助人當庭發(fā)表的意見，是不可以做為實質(zhì)的證據(jù)進行使用的，而是僅僅可以作為彈劾證據(jù)使用。*孫長永：《論刑事證據(jù)法規(guī)范體系及其合理構(gòu)建——評刑事訴訟法修正案關于證據(jù)制度的修改》，載《政法論壇》2012年第5期。就其本質(zhì)而言，專家輔助人在法庭上發(fā)表的意見與鑒定意見相同，是一種意見證據(jù)。*胡東陽：《新〈刑事訴訟法〉中“有專門知識的人”的法律地位》，載《廣西警官高等?？茖W校學報》2012年第6期。另有一些學者認為，專家輔助人意見不是一種法定證據(jù)，也不是重新做出的鑒定意見，因而不會成為定案的依據(jù)。*同前引〔20〕。筆者贊同后一觀點。這主要是因為：

第一，對專家輔助人訴訟地位認識上的不同，必然會導致對專家輔助人意見的屬性存在不同看法。如果我們將專家輔助人定位于訴訟代理人或者辯護人，則其意見就應與代理人意見或辯護人意見一樣，不具有證據(jù)屬性，不能成為定案的根據(jù)。如定位于鑒定人或者證人，則其意見應當視為鑒定意見或者證人證言，經(jīng)查證屬實后即可作為定案的根據(jù)。如前所述，專家輔助人應當是訴訟代理人、辯護人、證人及鑒定人之外的獨立的訴訟參與人，因此，對其證據(jù)屬性問題尚需綜合各種因素做進一步的探討。

第二，從指向的對象上看，專家輔助人針對的是鑒定意見，而非案件中的專門問題，換句話說，其證明的對象是鑒定意見這種法定證據(jù)而非案件事實。在這一點上，專家輔助人與我國刑事訴訟法上的鑒定人和證人都有所不同。如果將專家輔助人意見定性為證據(jù)，就會出現(xiàn)以一個證據(jù)(專家輔助人意見)去證明另一個證據(jù)(鑒定意見)的問題。按照這樣一個邏輯，作為證明鑒定意見的專家輔助人意見，是否還需要其他證據(jù)來證明？這種無限延伸的證明方式，不僅在邏輯上不周延，而且在事實上也不可能做到。從這個角度說，立法沒有將專家輔助人意見作為法定證據(jù)是有一定道理的。

第三，專家輔助人意見是否具有證據(jù)資格，與專家輔助人制度在司法實踐中的功用大小并沒有必然的正比關系。不能武斷地認為如果專家輔助人意見不具有證據(jù)屬性，則意味著不能在專門問題上對控辯雙方和法官提供實質(zhì)性幫助。按照這樣的邏輯，由于辯護人的辯護意見以及訴訟代理人的意見并非法定證據(jù)，因此，辯護與代理的制度價值也就應當大打折扣了。同時，也不能因為專家輔助人意見對法官自由心證產(chǎn)生較大影響就將其視為證據(jù)。事實上，刑事訴訟中訴訟代理人的代理意見與辯護人的辯護意見都可能對法官判斷產(chǎn)生重大影響，但立法并未將此二者視為證據(jù)。

第四，從專家輔助人制度設置的目的來看，并不是為法庭提供證據(jù)，而是為了協(xié)助控辯雙方從證偽或者證實的角度來質(zhì)疑或者鞏固鑒定意見的證據(jù)能力或者證明力，進而幫助法官正確采信鑒定意見，防止法官輕信甚至盲從。專家輔助人意見對控辯雙方和法官是否有幫助不在于它是否能作為證據(jù)，而在于它能否對法官正確采信鑒定意見有所幫助。*同前引〔22〕。并且，將專家輔助人意見視為證據(jù)，也與職權(quán)主義的訴訟制度相背離。

基于上述理由，筆者認為，專家輔助人意見僅僅應當是法官甄別鑒定意見的重要參考，是影響法官自由心證的重要手段，其主要的功用在于為法官心證的形成和排除合理懷疑提供邏輯上的鏈接和路徑上的支持，*同前引〔40〕。立法不應賦予其以證據(jù)屬性。對于專家輔助人意見，法官在判決書中必須予以回應，具體闡述采納或者不采納該意見的理由。

(二)專家輔助人意見的功能

專家輔助人意見有何功能？有學者認為，專家輔助人在法庭上的主要任務就是針對對方的鑒定意見提出合理懷疑和解答，加強庭審質(zhì)證。*黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。還有學者認為，專家輔助人提出的意見如果被法庭采納，則推翻相關鑒定意見的可采性。*朗勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版。專家輔助人“意見的效果充其量是否定鑒定結(jié)論或使法官對鑒定結(jié)論的客觀性或科學性、關聯(lián)性出現(xiàn)動搖?！?樊崇義、郭華：《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究(下)》，載《中國司法鑒定》2005年第3期。筆者認為，上述看法僅僅注意到了專家輔助人意見對鑒定意見的質(zhì)疑功能，在認識上并不全面。

第一，根據(jù)刑事訴訟法第192條的規(guī)定，控辯雙方都可以聘請自己的專家輔助人，因此，對于同一份鑒定意見，雙方的專家輔助人通常會各執(zhí)一詞，一方試圖否定其證據(jù)能力或者削弱其證明力，另一方則意在強化其證據(jù)能力或者補強其證明力。即便就任何一方的專家輔助人而言，對于鑒定意見中的不同部分，也可能持有不同的態(tài)度，對于鑒定意見的有些部分，該專家輔助人可能會予以認同，對于另一部分，則可能予以反對。因此，專家輔助人意見具有質(zhì)疑和鞏固鑒定意見的雙重功能，不能僅看到其中的一面。

第二，該看法隱含了一種對鑒定意見證據(jù)能力、證明力的有效推定思維。如果只承認專家輔助人意見的質(zhì)疑功能，而無視其鞏固功能，則意味著一旦專家輔助人不能有效質(zhì)疑鑒定意見的證據(jù)能力和證明力，法官就必須當然地采信鑒定意見。筆者認為，鑒定意見作為一種證據(jù)，即便其“攜帶著科學的因子”，但這并不意味著鑒定意見天然就是真理，在未經(jīng)查證屬實之前，我們不能僅從反面質(zhì)疑的失敗中就得出鑒定意見正確的結(jié)論。鑒定意見能否得到采信，并不完全甚至并不主要建立在專家輔助人意見的基礎上，而是源自于法官獨立的判斷。事實上，作為我國專家輔助人制度之借鑒的意大利技術(shù)顧問制度也承認了技術(shù)顧問的雙重功能。技術(shù)顧問發(fā)表的意見可以補強或削弱鑒定意見的證明力，并且，法官心證的形成也并不是完全建立在技術(shù)顧問的評價上，而仍舊以查證屬實的鑒定意見為基礎。*同前引〔5〕。

由此可以看出，專家輔助人意見應當具有質(zhì)疑和鞏固鑒定意見的雙重功能：一方面，專家輔助人可以從證偽的角度對鑒定意見進行質(zhì)疑，說服法官拒絕采納鑒定意見；另一方面，專家輔助人也可以從證實的角度對鑒定意見作出進一步的解釋、說明，增強鑒定意見的證明力，消除公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見的異議，說服法官采納鑒定意見。*同前引〔6〕。但是，考慮到控辯雙方在鑒定程序啟動上的嚴重不平等的現(xiàn)實，相對于質(zhì)疑功能來講，專家輔助人對鑒定意見的鞏固功能僅僅具有補充的性質(zhì)，*郭華：《刑事鑒定制度修改的背景、爭議及解讀》，載《證據(jù)科學》2012年第2期。并不占據(jù)主導地位。

五、專家輔助人參加訴訟的程序

專家輔助人參加訴訟的程序也與其訴訟角色的定位直接相關。如果將專家輔助人定位于訴訟代理人、辯護人、證人或者鑒定人，那么，立法者在構(gòu)建和完善其參與訴訟的程序規(guī)則時，必然要處理好專家輔助人與上述訴訟角色已有規(guī)則之間的協(xié)調(diào)和整合問題。這樣一來，很容易出現(xiàn)立法上的“削足適履”問題，也容易限制專家輔助人制度發(fā)揮作用的空間。相反，如果將其定位為獨立的訴訟參與人，則意味著立法者自由裁量的空間會相對大得多，無須過多地考慮上述問題。以下將從獨立的訴訟參與人這一角色定位出發(fā)，構(gòu)建和完善專家輔助人參加訴訟的相關程序規(guī)則。

(一)專家輔助人的選任

第一，就專家輔助人的選任時間而言，對這一條規(guī)定有以下兩種理解：一是由控辯雙方先選任，選任后可以向法庭提出申請，由法庭決定是否同意。二是控辯雙方先提出申請，法庭同意后，再由法官協(xié)助控辯雙方來選任專家輔助人。*吳高慶、齊培君：《論“有專門知識的人”制度的完善——關于新〈刑事訴訟法〉第192條的思考》，載《中國司法鑒定》2012年第3期。筆者認為，第二種理解是不妥當?shù)?，原因在于：如果不先行選任專家輔助人，實踐中控辯雙方恐怕很難僅憑自己的知識儲備對鑒定意見提出切中要害的異議，而做不到這一點，就意味著無法啟動專家輔助人出庭程序。因此，第一種理解相對而言較為妥當。

第二，就專家輔助人選任的主體而言，應當由控辯雙方來選任各自的專家輔助人，有關費用由申請人一方負擔，排除法官選任專家輔助人的權(quán)力。這主要是因為：第一，法官選任的專家輔助人與案件結(jié)果沒有利害關系，因此，很可能在對鑒定意見進行質(zhì)證的過程中消極應付、敷衍了事。第二，由法官選任專家輔助人，容易固化二者的關系，易于導致法官對專家輔助人的過度信賴，出現(xiàn)專家輔助人操縱鑒定意見判斷的現(xiàn)象，也可能會產(chǎn)生專家輔助人有意迎合法官預斷的現(xiàn)象。第三，由法官選任專家輔助人，等于變相剝奪了控辯雙方在質(zhì)疑鑒定意見上的平等對抗權(quán)利，由于得不到己方專家輔助人的積極協(xié)助，控辯雙方難以對鑒定人形成有效的質(zhì)詢，只能消極聽審。而由控辯雙方自行選任專家輔助人能夠很好地避免上述問題的發(fā)生，因而更為合理。具體地說，根據(jù)第192條的規(guī)定，不僅公訴人、當事人有選任專家輔助人的權(quán)利，而且也允許辯護人和訴訟代理人進行選任。

但是，這一規(guī)定忽略了一些特殊情形。對于特定的弱勢群體，出于程序正義、控辯平等的考慮，法律需要提供必要的援助措施。特別是對于被告方而言，其本身就在訴訟中處于一種弱勢的地位，一旦再遭遇一些特殊情形，更需要國家予以特殊保護。事實上，作為我國專家輔助人制度之借鑒的意大利技術(shù)顧問制度就規(guī)定了類似的內(nèi)容。在技術(shù)顧問的選任上，除了公訴人與當事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問外，國家也可以為具有法定情形的當事人提供公費的技術(shù)顧問協(xié)助?？紤]到上述因素，有實務界人士建議，為了充分保障被告人權(quán)利，國家有必要建立專家輔助人救助制度。*陳冰：《論刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2005年第12期。筆者認為，可以參照法律援助辯護的有關規(guī)定，對盲聾啞人、未成年人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、可能被判處無期徒刑、死刑的被告人、經(jīng)濟困難或者有其他原因而沒有委托專家輔助人的特殊群體，法官或者依職權(quán)通知相關機構(gòu)為其指派專家輔助人，或者依申請，對于符合援助條件的，通知相關機構(gòu)為其指派專家輔助人，這有利于對鑒定意見進行充分的質(zhì)證，促進司法公正。*陳超：《建立刑事訴訟專家輔助人制度》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2006年第6期。

(二)啟動專家輔助人出庭程序的條件

根據(jù)刑事訴訟法第192條第2、3款的規(guī)定，啟動專家輔助人出庭程序的條件有兩個：一是控辯雙方向法庭提出要求專家輔助人出庭的申請，二是法庭須作出同意的決定。從字面來看，對于控辯雙方的申請，其決定的權(quán)利掌握在法庭手中，但是，這并不意味著法庭可以隨意否決控辯雙方的申請——既然該申請是一項權(quán)利，那么原則上若無特殊理由法庭都應當準許。*卞建林、郭志媛：《解讀新〈刑事訴訟法〉推進司法鑒定制度建設》，載《中國司法鑒定》2012年第3期。問題的關鍵在于：例外應當如何確定？對此，有以下幾個問題需要討論：

第一，控辯雙方何時可以向法庭提出申請？根據(jù)刑事訴訟法第192條第2款的規(guī)定，控辯雙方當然可以在法庭審理過程中提出申請。除此之外，根據(jù)刑事訴訟法及其相關司法解釋的規(guī)定，控辯雙方還可以在庭前會議期間提出申請。從刑事訴訟法第182條的規(guī)定來看，該條并未直接將專家輔助人出庭問題列入了解情況、聽取意見的范圍。但是，與此相關的最高法解釋第184條明確了這一問題，根據(jù)其相關規(guī)定，在庭前會議期間，控辯雙方可以就專家輔助人出庭問題提出申請，由法官做出同意與否的決定。筆者認為，出于提高訴訟效率的考慮，宜將申請的時間定位于庭前會議期間，以免公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人以此為借口來故意拖延訴訟進程。

第二，法庭做出同意決定的根據(jù)是什么？審判人員如何判斷被申請的專家輔助人員應否出庭發(fā)表意見，以避免司法資源的浪費和訴訟時間的拖延？對此，立法并未做出規(guī)定?？梢灶A見，如果立法在法院應否批準當事人的申請上缺乏明確客觀的標準，那么就等于在事實上賦予了法院極大的自由裁量權(quán)，如此一來，在我國現(xiàn)行狀況下，控辯雙方，尤其是被追訴方的專家輔助人出庭申請權(quán)往往就會因為法官決定的隨意性而淪為空談。*邵劭：《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。因此，設立明確客觀的審查標準勢在必行。

筆者認為，對于這一問題，審判人員應當重點考慮以下兩個方面的條件：

一是公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人是否能夠承擔舉證責任，向法庭證明鑒定意見存在問題。最高法解釋第217條規(guī)定中的“說明理由”在事實上就是要求申請人承擔證明專家輔助人有必要出庭的舉證責任。筆者認為，這一制度的設置具有一定合理性，它能夠有效防止因控辯雙方濫用申請權(quán)而造成的司法資源上的不必要浪費和訴訟時間上的不必要拖延。但是，為了保障控辯雙方申請專家輔助人出庭的權(quán)利不被架空，在證明標準上不能要求過高，只要其能夠證明到不排除鑒定意見存在問題的可能時就應當認定異議成立或者鑒定意見存在問題。

二是專家輔助人應當具備法律規(guī)定的資質(zhì)條件。如果專家輔助人是從登記在冊的鑒定人之中選任的，無論是在庭前會議中，還是在庭審過程中都比較好認定。如果是在鑒定人名冊之外選任的，法庭在決定是否同意申請之前，應當聽取對方當事人關于該申請的意見。*朗勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版。這具體可分為庭審會議中和庭審過程中兩種情況進行設置。

在法庭同意專家輔助人出庭發(fā)表意見之后，法庭就應當傳喚鑒定人出庭。根據(jù)刑事訴訟法第187條第3款的相關規(guī)定，鑒定人出庭的條件有兩個：一是對鑒定意見存在異議，二是法庭認為有必要讓鑒定人出庭。我們可以發(fā)現(xiàn)，上述法庭同意專家輔助人出庭的條件一旦成立，那么，鑒定人出庭的條件也就自然成立了。在司法實踐中，如果鑒定人有正當理由不能出庭的，而專家輔助人符合出庭條件時，也應當允許專家輔助人出庭，針對書面鑒定意見提出意見。

(三)出庭的救濟和程序性制裁機制

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，控辯雙方有權(quán)申請專家輔助人出庭針對鑒定意見提出意見，但是對于法庭不同意其申請時的救濟程序，并沒有相應的明確規(guī)定?！霸谟蟹芍丶从芯葷椒ù嬖凇薄?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版。從應然的角度講，法律應當賦予控辯雙方法庭不同意其申請時的救濟權(quán)利，否則立法者苦心孤詣設置的這一制度很可能會因為缺乏配套制度而成為一紙具文。對于這一問題，筆者認為可以考慮賦予控辯雙方向上一級法院申請復議的權(quán)利，申請復議既可以重申過去曾提出的理由，也可以增加新的理由。*郭華：《切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實施》，載《法學》2012年第6期。上一級法院應當在法定的期限內(nèi)對復議申請作出決定，如不同意專家輔助人出庭時應當說明理由。當然，在專家輔助人的援助制度建立起來之后，對于法院依職權(quán)或者依申請通知鑒定機構(gòu)指派的專家輔助人，不存在法庭不同意其出庭的問題。

在構(gòu)建救濟程序的同時，規(guī)定有效的程序性法律后果也是十分必要的。正是因為有了程序性法律后果的存在，刑事訴訟法的各項規(guī)定才有了獨立的不可違反的性質(zhì)。*王敏遠：《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》，載《中國法學》1994年第3期。鑒于此，我們可以考慮借鑒刑事訴訟法第227條關于違反程序性規(guī)則撤銷原判、發(fā)回重審的規(guī)定，在法律或相關司法解釋中將一審法院不適當?shù)伛g回控辯雙方專家輔助人出庭申請的決定視為“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判”這一法定事由，由二審法院裁定撤銷原判，將案件發(fā)回到原審人民法院重新審判。

(四)專家輔助人的回避問題

專家輔助人是否適用相關回避規(guī)定?是否根據(jù)刑事訴訟法第192條第4款的相關規(guī)定專家輔助人應當回避呢?有學者認為應當如此，*同前引〔54〕。對此，筆者不以為然。筆者認為，不能對刑事訴訟法第192條第4款規(guī)定進行機械的理解和簡單的置換，而是應當以專家輔助人的訴訟定位為出發(fā)點，有取舍地進行適用。對鑒定人適用的回避制度并不能適用于專家輔助人，其主要理由如下：

第一，從專家輔助人的訴訟地位上看，其與作為“法官助手”的鑒定人有本質(zhì)上的不同，是立法者為控辯雙方質(zhì)疑鑒定意見而設置的一個訴訟角色，主要是為控辯雙方而非法庭提供服務。由于專家輔助人為控辯雙方所選任，因而不可避免地帶有鮮明的傾向性，故而，專家輔助人不可能像鑒定人那樣具有中立的屬性，因而也就不宜適用回避制度，為更好地保障控辯雙方特別是被告人的質(zhì)證權(quán)，應將回避排除在刑事訴訟法第192條第4款規(guī)定之外。顯而易見，對專家輔助人出庭適用鑒定人回避這一程序性規(guī)定是與專家輔助人制度設置的初衷和本質(zhì)功能相背離的。*王尚新、李壽偉：《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉解釋與適用》，人民法院出版社2012年版。

第二，從專家輔助人意見的性質(zhì)上看，由于專家輔助人意見僅僅是控辯雙方質(zhì)疑鑒定意見的依據(jù)或理由，并不具有證據(jù)的屬性，因此，對專家輔助人適用回避制度的必要性并不大。

第三，從立法層面上看，將專家輔助人排除在回避范圍之外，與現(xiàn)行制度并不矛盾。根據(jù)刑事訴訟法第三章關于回避制度的相關規(guī)定看，應當回避的人員也并不包括專家輔助人。

(五)參與訴訟的階段

根據(jù)刑事訴訟法第192條的規(guī)定，控辯雙方只能在審判階段申請專家輔助人出庭就鑒定意見提出意見。那么，能否考慮讓專家輔助人在偵查和審查起訴階段就發(fā)揮作用呢？筆者認為，控辯雙方在審前階段選任專家輔助人有助于平衡控辯力量，增強被追訴人對抗追訴的能力，提高偵控機關決策的科學性和正確性。

第一，在偵查階段，專家輔助人能夠為被追訴人決定是否申請重新鑒定、補充鑒定提供重要參考，也能夠為偵查機關審查被追訴人的申請理由是否充分、是否作出同意的決定乃至于是否做出撤銷案件的決定提供科學依據(jù)。在這一階段，由于鑒定意見的科學、客觀與否對于強制措施的正確適用、案件性質(zhì)的準確定性等起著非常重要的作用，因此，對鑒定意見進行有效審查并提出科學意見就顯得尤為重要。根據(jù)刑事訴訟法第146條的規(guī)定，一方面由于其加之于偵查機關以告知被追訴人鑒定意見的義務而為專家輔助人在偵查階段發(fā)揮作用提供了前提；另一方面，也在客觀上要求被追訴人有權(quán)在偵查階段聘請專家輔助人——只有聘請了專家輔助人，被追訴人才有可能提出有說服力的申請啟動重新鑒定或者補充鑒定的理由。換句話說，只有立法賦予被追訴人在偵查階段聘請專家輔助人的權(quán)利，這一條才能真正落到實處。

第二，在審查起訴階段，專家輔助人同樣能夠通過提出科學的專家輔助人意見來有效增強被追訴人對抗追訴的能力。與此同時，也能夠為檢察機關作出是否同意補充偵查、重新鑒定和補充鑒定等決定乃至于是否作出不起訴決定提供有效的科學依據(jù)。*同前引〔10〕。

當然，如果將專家輔助人參與訴訟的時間提前至偵查階段，那么與此相關的一些制度就必須要作出相應調(diào)整。比如專家輔助人的選任程序。現(xiàn)行選任程序如上所述是由控辯雙方選任，經(jīng)法庭同意后才可以出庭。那么在審前階段，專家輔助人在被選任后，如果要參與訴訟應當經(jīng)哪個機關許可呢？在未建立起審前階段的司法審查制度之前，能否由檢察機關內(nèi)部具有法律監(jiān)督職能的相關部門來行使該許可的權(quán)力，尚有待于做進一步的研究。再比如專家輔助人在審前階段的權(quán)利義務問題。在被追訴人的重新鑒定申請被批準后，其聘請的專家輔助人是否有權(quán)參與重新鑒定的過程，并對鑒定材料的處置、方法手段的科學性與合理性等進行監(jiān)督并發(fā)表意見，也需要做進一步的研究。*邵劭：《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。

六、結(jié)語

毫無疑問，關于專家輔助人制度，刑事訴訟法留給了我們足夠的研究空間。除了上述幾個方面之外，專家輔助人的權(quán)利義務、法律責任等等，都有待于我們做進一步的深入研究。專家輔助人制度的構(gòu)建與完善注定是一個長期的過程，需要我們在司法實踐的基礎上，不斷總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓。不僅如此，我們還應當盡可能拓寬理論研究的視野，在全球化的背景下積極借鑒域外相關制度以及理論的有益成分，作為我們進一步改進自身制度的有益參考。惟其如此，我們才有望盡快實現(xiàn)設置專家輔助人制度的立法初衷。

*作者簡介：冀敏，中國社會科學院研究生院法學系博士研究生；呂升運，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員。