蔣超

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006）

墓地上民事權(quán)利之建構(gòu)——以墓地使用權(quán)到期為視角

蔣超

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006）

物權(quán)法應(yīng)確認(rèn)墓地使用權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬，并可將其解釋為一種特殊的建設(shè)用地使用權(quán)納入用益物權(quán)體系。購墓者或繼承人享有墓地使用權(quán)和墓位建筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)。墓地管理費(fèi)繳納期限不同于墓地使用權(quán)期限。應(yīng)綜合土地承載能力、土地規(guī)劃期限、代際周期等因素確定墓地使用權(quán)最高年限，原則上不超過50年。民事主體可自由約定墓地管理費(fèi)繳納周期和方式。墓地使用權(quán)續(xù)費(fèi)金可變通為墓地使用權(quán)租賃費(fèi)用，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)逐年遞減。

墓地使用權(quán);用益物權(quán);繳費(fèi)期限;自由續(xù)期

一、問題的提出

日月如梭，光陰輪轉(zhuǎn)，生死之事人所必經(jīng)。中國人講求入土為安，西方人崇尚靈魂升天，但無論何種文化信仰之國度，都基本保持著為逝者購置墓地、豎立墓碑的善后傳統(tǒng)。墓地是逝者長存之所，生者哀思寄托之處。誠如滋賀秀三教授所言：“明顯象征著祖先和子孫為一個(gè)“氣”之展開的中國人的世界觀的就是墳?zāi)?.....它是祖先死了而又繼續(xù)活著的住處?！盵1]因此，墓地作為安葬之所的地理標(biāo)記兼具物和人倫的雙重屬性，理應(yīng)受到法律的尊重和保護(hù)。

然而，當(dāng)前我國民事立法中對墓地①我國《公墓管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“公墓是為城鄉(xiāng)居民提供安葬骨灰和遺體的公共設(shè)施。公墓分為公益性墓地和經(jīng)營性墓地。公益性墓地是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)的公共墓地。經(jīng)營性公墓是為城鎮(zhèn)居民提供骨灰或遺體安葬實(shí)行有償服務(wù)的公共墓地，屬于第三產(chǎn)業(yè)。”現(xiàn)實(shí)生活中，私人墓地主要集中于農(nóng)村地區(qū)，私人墓地的比例低于公共墓地。公共墓地中，經(jīng)營性墓地的數(shù)量多于公益性墓地，經(jīng)營性墓地上的法律關(guān)系較之于公益性墓地也更為復(fù)雜，因此，除筆者特別說明外，本文所稱墓地皆指公共墓地中的經(jīng)營性墓地。上民事權(quán)利的界定和保護(hù)是缺失的。從2011年起，全國部分地區(qū)開始出現(xiàn)墓地20年繳費(fèi)期限屆滿的現(xiàn)象，2015年更成為了此問題爆發(fā)的一年，山東、北京、遼寧、重慶、內(nèi)蒙古、云南等多地均出現(xiàn)了墓地20年繳費(fèi)“到期潮”現(xiàn)象，[2]引起了社會(huì)的普遍關(guān)注。2016年4月，浙江溫州一批僅有20年土地使用權(quán)期限的住宅即將到期，居民需要交納30萬元的費(fèi)用才能續(xù)期的消息引爆網(wǎng)絡(luò)，再次引發(fā)了人們對土地使用權(quán)到期續(xù)費(fèi)問題的關(guān)注。與住宅類似，墓地權(quán)利人僅擁有土地使用權(quán),期限屆滿，也會(huì)面臨續(xù)期問題。墓地之上存在哪些民事權(quán)利，其權(quán)利屬性究竟為何，墓地使用權(quán)期限與墓地管理費(fèi)繳納期限是否相同，墓地使用權(quán)期限屆滿后如何續(xù)費(fèi)，這類以墓地上的民事權(quán)利為核心的問題尤其是民事法律領(lǐng)域亟待厘清和解決的。

二、我國現(xiàn)行立法中有關(guān)墓地的法律規(guī)范梳理

1、側(cè)重公法性規(guī)范且法律效力層級低

目前，我國有關(guān)墓地的法律規(guī)范主要集中于公法領(lǐng)域，多為殯葬管理或古墓葬保護(hù)方面的法律規(guī)范。主要包括：1985年2月8日國務(wù)院頒布的《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》，1992年8月25日民政部頒布的《公墓管理暫行規(guī)定》。隨后，國務(wù)院于1997年頒布并實(shí)施了《殯葬管理?xiàng)l例》（1985年的《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》失效）?！稓浽峁芾?xiàng)l例》中的部分規(guī)定在2012年進(jìn)行了部分修改，并于2013年1月1日正式得到實(shí)施，這也是我國關(guān)于殯葬管理方面最新且效力層級最高的法律規(guī)范。其次，《治安管理處罰法》第65條是使用“墳?zāi)埂痹~語的唯一法律條文：“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：（一）故意破壞、污損他人墳?zāi)够蛘邭?、丟棄他人尸骨、骨灰的；……”治安管理處罰法以處罰故意損毀墓地的行為作為核心，并未涉及墓地上法律關(guān)系的界定，可以說是一項(xiàng)損害救濟(jì)條款。該條有兩個(gè)問題亦值得注意。首先，治安管理處罰法屬于行政法即公法范疇，法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)和行政相對人，而真正的受害人即墓主的親屬卻被排除在法律關(guān)系之外，其利益的損害無從據(jù)此得到補(bǔ)償。其次，該條款僅僅處罰“故意”的行為，因過失造成他人墓地?fù)p毀的行為無處罰依據(jù)。除了國務(wù)院頒布的以上條例和規(guī)定外，國家發(fā)改委、民政部于2012年發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)殯葬服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，該意見的效力層級只能算作部門規(guī)章，并且在實(shí)踐中往往沒有強(qiáng)制約束力，僅僅是各地方殯葬服務(wù)收費(fèi)價(jià)格的指導(dǎo)和參照。民政部于2015年還發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《開展殯葬管理服務(wù)專項(xiàng)整治活動(dòng)工作方案》的通知，主要從五個(gè)大方面對殯葬服務(wù)行業(yè)的失序、違規(guī)、腐敗等亂象進(jìn)行規(guī)范和整治。通知的內(nèi)容多為工作部署和指導(dǎo)原則，缺乏實(shí)施細(xì)節(jié)。通知的效力層級也僅僅是部門規(guī)章，規(guī)范力度極為有限。

2、民事立法領(lǐng)域沒有直接以“墓地”或“墳?zāi)埂睘榭腕w的規(guī)范性條文

在民事法律規(guī)范方面，當(dāng)前的法律規(guī)范中尚未出現(xiàn)“墓地”或“墳?zāi)埂钡日Z詞。與之相關(guān)的是《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（為行文簡便，以下簡稱“該解釋”）第3條和第4條。該解釋第3條規(guī)定：“自然人死亡之后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！笨梢悦鞔_看出，該條規(guī)定保護(hù)的客體是“遺體、遺骨”，而遺體和遺骨與墓地、墳?zāi)共⒉豢梢缘韧?，遺體或遺骨是存放于墓地之中的遺存物，而墳?zāi)箘t包括墳頭或墓碑等附屬設(shè)施；而且，侵害墓地的行為（如鏟平墳頭，毀壞墓碑等）也不等同于“非法利用、損害遺體、遺骨”的行為。該解釋第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！睋?jù)此，法院僅僅對特定紀(jì)念品的“永久性”滅失或毀損之訴才有受理的可能，而對于那些能夠恢復(fù)原狀的侵害墓地的行為（如鏟平墳頭，毀壞墓碑等），由于侵害人可以通過修復(fù)、重建恢復(fù)原狀，顯然不符合“永久性”損害的要求，墓主親屬也難以通過民事訴訟維護(hù)其合法權(quán)益。不僅如此，對于墓地及其上基本設(shè)施，能否被認(rèn)定為該解釋第4條所規(guī)定的“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”同樣也是一個(gè)未知數(shù)。

通過對現(xiàn)行立法中關(guān)于墓地的法律規(guī)范的梳理，可以得出以下基本判斷：雖然公法和私法都對墓地保護(hù)作出了一些規(guī)定，但多為蜻蜓點(diǎn)水式的條款，并未涉及墓地權(quán)利關(guān)系的本質(zhì)。首先：現(xiàn)有規(guī)范不能涵蓋對墓地侵害的全部可能情形，那些由于過失的行為造成的墓地?fù)p害即為例證。其次，現(xiàn)有規(guī)范全部屬于保護(hù)型的規(guī)范，即明確了在某些情形下應(yīng)給予救濟(jì)，卻并未正面規(guī)定墓地相關(guān)利害關(guān)系人對相關(guān)侵權(quán)者享有何種權(quán)利。正是這種保護(hù)方式的抽象路徑導(dǎo)致了墓地上權(quán)利保護(hù)的疏漏，致使對許多侵害墓地行為的懲治于法無據(jù)。再次，墓地上的法律關(guān)系以及墓地的法律屬性尚不明確，公法上的法律規(guī)范針對性差，規(guī)范陳舊?，F(xiàn)行調(diào)整墓地及殯葬事業(yè)的法律規(guī)范主要也就三部，第一部是1992年《民政部關(guān)于公墓管理暫行辦法》，第二部是1997年國務(wù)院頒發(fā)的《殯葬管理?xiàng)l例》，此條例于2012年進(jìn)行了修訂，最后一部即2012年《國家發(fā)展改革委、民政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)殯葬服務(wù)收費(fèi)管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，三部規(guī)范性文件效力層級低，內(nèi)容雖多針對現(xiàn)實(shí)中存在的較為突出的矛盾，但多數(shù)條文宣示性較強(qiáng)，沒有明確墓地利害關(guān)系相關(guān)當(dāng)事人的法律權(quán)利及救濟(jì)措施。最后，墓地上的民事權(quán)利和義務(wù)含混不清，致使墓地上諸多利益沖突難以調(diào)適，對行為人無法產(chǎn)生積極的引導(dǎo)效果。近年來全國各地發(fā)生的墓地首次繳費(fèi)期屆滿后續(xù)費(fèi)難問題，墓地拆遷問題，以及墓地土地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)沖突等問題，都呼喚我們對墓地上的民事權(quán)益予以關(guān)注。因此，在筆者看來，對墓地及相關(guān)利益的保護(hù)，必須首先在法律上對墓地的法律屬性及其所涉及的法律關(guān)系予以厘清，并重視對墓地上權(quán)利特別是有關(guān)民事權(quán)利的研究。

三、墓地上民事權(quán)利的性質(zhì)和歸屬

1、墓地使用權(quán)。我國2007年10月1日起實(shí)施的《物權(quán)法》于第三編規(guī)定了四類最為典型的用益物權(quán)形式，它們分別是土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。這四類用益物權(quán)在土地的利用目的和所對應(yīng)的土地利用類型上有不同程度的差異。而墓地作為一類特殊的土地利用類型，能否被解釋為其中一類用益物權(quán)或者成為一類獨(dú)立的新用益物權(quán)形式呢？我國物權(quán)法第5條明確規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l文是物權(quán)法定原則的明確宣示。至少從現(xiàn)行的物權(quán)法體系和原則來看，將墓地土地使用權(quán)解釋為一類新型用益物權(quán)于法無據(jù)，違背物權(quán)法定原則。墓地使用權(quán)并非法定的用益物權(quán)形式，但與其他三類法定的土地使用權(quán)相比，存在以下相似之處。

（1）土地利用類型：建筑物及其配套設(shè)施之上的土地，所有權(quán)皆屬于國家或集體。而本文所研究的經(jīng)營性墓地土地使用權(quán)原則上均存在于國有土地之上。由于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)對應(yīng)的土地類型是農(nóng)村集體土地，而地役權(quán)在土地的利用種類上沒有特別要求，因此，從土地利用的類型來看，墓地土地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)最為相似。

（2）土地利用目的：經(jīng)營性墓地的經(jīng)營主體通過出讓方式取得土地使用權(quán)，建設(shè)墓穴、墓碑及其配套設(shè)施，其目的在于建造完成之后銷售墓位及配套服務(wù)獲得收益。而土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的權(quán)利人在集體的土地上建造建筑物及其附屬設(shè)施，其主要目的在于自用或者出租給本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員獲取租金收益，土地流轉(zhuǎn)條件極為嚴(yán)格。而所謂地役權(quán)，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)，故地役權(quán)系在他人土地（供役地）上存有負(fù)擔(dān)，以提高自己土地（需役地）價(jià)值之權(quán)利。[3]可見，地役權(quán)利用土地的目的不在于建造建筑物及其附屬設(shè)施，而更多地在于利用他人土地行自己之便，例如有償過境。

（3）權(quán)利設(shè)立方式：土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采合同生效主義①《物權(quán)法》127條第1款：土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。；建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立采登記生效主義①《物權(quán)法第》139條：設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。；我國現(xiàn)行法律對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地采取審批程序。②《土地管理法》44條第1款：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。集體經(jīng)濟(jì)組織成員獲得宅基地必須經(jīng)過法定的程序，不得通過強(qiáng)占等非法方式取得。③《土地管理法》62條第3款：農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。對于墓地土地權(quán)的取得和設(shè)立，雖然沒有法律的明文規(guī)定，但公共墓地占地面積巨大，涉及廣大人民群眾的切身利益，為了規(guī)范殯葬行業(yè)的有序發(fā)展，對于申請者應(yīng)嚴(yán)格審查其資質(zhì)、資金狀況甚至是前期從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的誠信度。對于墓地土地使用權(quán)的取得，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循資質(zhì)審查前置、登記設(shè)立的模式。通過以上三個(gè)方面的比較，我們發(fā)現(xiàn)，墓地土地使用權(quán)與用益物權(quán)中的建設(shè)用地使用權(quán)相似度最高。在規(guī)范墓地土地使用權(quán)的取得、經(jīng)營和流轉(zhuǎn)等方面，可適度參照建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

墓地所占用土地的所有權(quán)人為國家或集體，墓地經(jīng)營者通過出讓方式取得經(jīng)營性公共墓地的土地使用權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)行法律體系框架下，購墓者對經(jīng)營性墓地所占用土地的使用方式為承租，購墓者與經(jīng)營性墓地經(jīng)營主體之間是租賃法律關(guān)系。并依據(jù)我國《合同法》第214條第1款④《合同法》214條第1款：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。的規(guī)定，認(rèn)為租賃合同最長為20年的規(guī)定與購墓者對經(jīng)營性墓地使用期限一個(gè)周期最長為20年的規(guī)定是一致的。[4]但也有學(xué)者認(rèn)為，將墓地使用權(quán)設(shè)定為債權(quán)，并規(guī)定最長的租賃期限，難以滿足墓地的永久祭祀功能。墓地不同于其他租賃物，其基本功能是為死者提供長息之所。并且應(yīng)確認(rèn)墓地使用權(quán)作為用益物權(quán)的屬性，有利于權(quán)利人對墓地占有、使用權(quán)能的充分發(fā)揮。[5]筆者贊同第二種觀點(diǎn)。大中型城市，墓地每平米的單價(jià)與商品房不相上下，豪華公墓的單價(jià)則有過之而無不及。購墓者一次性繳納上萬元甚至幾十萬元的購墓價(jià)金，如果僅僅取得的是最高20年的墓地土地使用權(quán)的租賃權(quán)，顯然超出了民眾的普遍心理預(yù)期。20年租賃期到期之后，如果出租者不愿再與購墓者續(xù)租，這將是一個(gè)十分荒唐的情形。據(jù)此，在購墓者支付了全部的墓地買賣價(jià)金之后，應(yīng)賦予購墓者與商品房購房者類似的土地使用權(quán)，以確保權(quán)利人享有相應(yīng)的物權(quán)權(quán)利。同時(shí)，我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條⑤《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條：土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年。根據(jù)土地用途的不同，對各類土地使用權(quán)的最高年限做出了具體規(guī)定。墓地作為一種特殊的土地用地類型，被劃入綜合或其他用地類較為適宜，因此，原則上，墓地使用權(quán)的最高年限為50年。至于全國各地區(qū)涌現(xiàn)的墓地管理費(fèi)20年繳費(fèi)到期的問題，筆者認(rèn)為，首次管理費(fèi)用是墓地買賣合同價(jià)金中的一部分，或者已經(jīng)單獨(dú)繳納，可以被看作墓地護(hù)墓服務(wù)合同的對價(jià)。20年的繳納期限，只是全國各地區(qū)一個(gè)通行的做法，并沒有強(qiáng)制性規(guī)定。如何確定首次墓地管理費(fèi)的繳納期限，完全可以由買賣合同的雙方當(dāng)事人自由約定。

2、墓位（包括墓穴、墓體和格位）及其配套設(shè)施。我國《公墓管理暫行辦法》第17條規(guī)定：“凡在經(jīng)營性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費(fèi)、建筑工料費(fèi)、安葬護(hù)墓管理費(fèi)?！奔热毁從拐咭呀?jīng)交納了墓穴的建筑工料費(fèi)，是不是意味著獲得了墓位建筑物的所有權(quán)呢？對此，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對墓位建筑物及其配套設(shè)施的所有權(quán)歸屬做出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，民法上應(yīng)確認(rèn)購墓者對墓位及其配套設(shè)施的所有權(quán)，同時(shí)賦予購墓者的繼承人以繼承權(quán)。墓穴內(nèi)的骨灰盒、葬品以及墓碑因具有特殊的倫理屬性和身份專屬性，必須受到妥善的維護(hù)和管理。明確墓地上建筑物及其配套設(shè)施的所有權(quán)，對于墓地上建筑物權(quán)責(zé)的明確具有基礎(chǔ)性意義。對于破壞墓地建筑物的行為，購墓者及相關(guān)權(quán)利人也可以通過行使所有權(quán)人的排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀等物權(quán)請求權(quán)維護(hù)自己和家庭的利益。同時(shí)，因墓地經(jīng)營者過錯(cuò)造成的墓體毀損、骨灰遺失等有傷風(fēng)化的行為，可以賦予權(quán)利人提起精神損害賠償?shù)脑V權(quán)。

3、護(hù)墓服務(wù)項(xiàng)目。我國多數(shù)地區(qū)的墓地買賣合同示范文本中基本都規(guī)定了墓地經(jīng)營者（甲方）對購墓者（一方）所購的墓穴及其配套設(shè)施具有綠化、清潔、修繕、看護(hù)、安保等義務(wù)，經(jīng)營性墓地經(jīng)營者提供的這類護(hù)墓服務(wù)項(xiàng)目均屬于墓地買賣合同中的從給付義務(wù)。從給付義務(wù)具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，不在于決定債之關(guān)系的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足。須注意的是，從給付義務(wù)亦得依訴請求之。至于債權(quán)人能否依據(jù)債務(wù)人從給付義務(wù)之不履行而請求解除契約，應(yīng)視從給付義務(wù)對契約目的之達(dá)成是否必要而定。[6]據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，對于經(jīng)營者拒絕履行綠化、清潔、安保、修繕等從給付義務(wù)的行為，購墓者應(yīng)根據(jù)墓地維護(hù)狀況以及是否達(dá)到影響祭拜功能的實(shí)現(xiàn)等標(biāo)準(zhǔn)，對經(jīng)營者的違約責(zé)任進(jìn)行追究。墓位作為一種極其特殊的建筑物，在逝者骨灰下葬之時(shí)便成為了一個(gè)固定的地理標(biāo)記，除非發(fā)生不可抗力以及政策用地原因，原則上，購墓者及其后輩不會(huì)隨意做出遷墳的決定。因此，從墓地特殊的使用目的來看，即使墓地經(jīng)營者嚴(yán)重違反從給付義務(wù)，債權(quán)人選擇解除合同要求違約損害賠償后，再重新遷墳安葬也明顯缺乏可行性和合理性。因此，筆者認(rèn)為，對于墓地經(jīng)營者未盡妥善護(hù)墓、致使墓園管理失序的行為，在賦予債權(quán)人追究其違約責(zé)任的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)介入，追究債務(wù)人的行政責(zé)任。針對失信的墓地經(jīng)營者可以適用警告（責(zé)令限期整改）、罰款、暫扣和吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰方式。

四、墓地使用權(quán)到期的續(xù)費(fèi)方案構(gòu)想

購墓者購置墓地的初衷在于為逝者選取永久的安息之所，墓位建筑物所有權(quán)的恒久性與墓地土地使用權(quán)的期限性之間必然存在沖突，因此，設(shè)置墓土地使用權(quán)的續(xù)期制度甚為必要。我國《物權(quán)法》第149條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。”《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第41條規(guī)定：“土地使用權(quán)期滿，土地使用者可以申請續(xù)期。需要續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)依照本條例第二章的規(guī)定重新簽訂合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記?！蔽覀冸m然可以從現(xiàn)行立法中為土地使用權(quán)續(xù)期繳納出讓金找到依據(jù)，但繳費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)、方式、數(shù)量等一直是立法者回避的問題。筆者認(rèn)為，墓地和住宅畢竟屬于不同的用地類型，其續(xù)費(fèi)的模式也理應(yīng)有所區(qū)別。考慮到民眾傳統(tǒng)觀念和土地資源節(jié)約等因素，墓地使用權(quán)期滿續(xù)費(fèi)方案的設(shè)計(jì)可以考慮如下程序：

1、在墓地買賣合同中明確注明墓地使用權(quán)期限，并于墓地使用權(quán)期限屆滿前1年，提前通知墓位家屬續(xù)費(fèi)，同時(shí)賦予墓位權(quán)利人優(yōu)先續(xù)費(fèi)權(quán)。對少數(shù)不愿續(xù)費(fèi)或者經(jīng)過各種途徑均無法聯(lián)系上墓位權(quán)利人的情形，可以暫時(shí)保留墓位，如果兩年內(nèi)確實(shí)無人祭拜，可將墓體遷入生態(tài)祭拜區(qū)。多數(shù)購墓者在交付首次墓地買賣價(jià)金時(shí)，認(rèn)為將獲得永久的墓地使用權(quán)，因此，通過書面合同的形式將墓地使用權(quán)期限和續(xù)費(fèi)制度明示，是履行先合同義務(wù)中告知義務(wù)的應(yīng)有之義。對于墓地使用權(quán)期限的設(shè)定，應(yīng)充分考慮土地承載能力、土地規(guī)劃期限、代際周期、生態(tài)環(huán)境等具體因素，原則上不超過50年。當(dāng)下，全國各地出現(xiàn)的墓地20年繳費(fèi)到期潮現(xiàn)象，并非是墓地使用權(quán)到期，而是首次墓地管理費(fèi)繳納期限的屆滿。筆者認(rèn)為，因墓地護(hù)墓服務(wù)項(xiàng)目產(chǎn)生的法律關(guān)系由合同法調(diào)整。墓地管理費(fèi)的繳納方式和周期，完全可以由墓地買賣合同雙方當(dāng)事人自由約定，具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由各地公墓管理部門按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定。

2、降低續(xù)費(fèi)負(fù)擔(dān)，將墓地使用權(quán)出讓金續(xù)費(fèi)變通為墓地租賃費(fèi)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照用地年限遞減。墓地續(xù)費(fèi)價(jià)格的高低決定了續(xù)費(fèi)程序開展的難易程度。既然購墓者首次已經(jīng)繳納了高額的墓地使用權(quán)買賣價(jià)金，甚至有些購墓者已逝去，如果再要求后輩為隔代人繳納高昂的墓地使用權(quán)續(xù)費(fèi)金，推行難度之大可想而知。因此，筆者建議，將首次使用權(quán)到期后的續(xù)費(fèi)金額變通為墓地土地使用權(quán)租賃費(fèi)用，并按照繳費(fèi)年限遞減，以此相對減輕后代續(xù)費(fèi)人群的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

五、結(jié)語

全國各地涌現(xiàn)的墓地管理費(fèi)20年繳費(fèi)到期后難以順利續(xù)費(fèi)的現(xiàn)象，正是墓地上的民事權(quán)利以及相應(yīng)的法律關(guān)系未得到厘清的表現(xiàn)。此20年僅指墓地首次管理費(fèi)的繳納期限，并且這20年也僅是一種全國通行的做法，并非是一種法定期限。根據(jù)民法意思自治的原則，契約雙方當(dāng)事人完全可以自由約定首次繳費(fèi)的期限。同時(shí)，為了固定法律關(guān)系亦便于發(fā)生糾紛時(shí)舉證，全國墓地管理部門（主要是民政部門）應(yīng)統(tǒng)一印制墓地管理繳費(fèi)書面合同，相關(guān)格式條款產(chǎn)生糾紛后應(yīng)遵循《合同法》41條①《合同法》41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。的解釋規(guī)則。墓地管理合同具有服務(wù)合同的性質(zhì)，服務(wù)合同又是一種無名合同，因而，針對墓地管理合同引起的糾紛應(yīng)參照墓地服務(wù)行業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)并受合同法總則的規(guī)制。至于墓地使用權(quán)與所占用土地的關(guān)系，類似于建設(shè)用地使用權(quán)與所占用土地的關(guān)系，因此，有必要將墓地使用權(quán)納入物權(quán)法用益物權(quán)的范疇，賦予其不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬，以此更好地保障墓地相關(guān)權(quán)利人的基本權(quán)利。同時(shí)，也可以在未來民法典的制定過程中考慮重新確立地上權(quán)①地上權(quán)的概念濫觴于羅馬法。地上權(quán)可以定義為：“使人充分享用某一建筑物或其中一部分的、可轉(zhuǎn)讓并可轉(zhuǎn)移給繼承人的物權(quán)?！盵意]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng),譯.北京;中國政法大學(xué)出版社,2005年修訂版,第204頁.制度，囊括我國現(xiàn)實(shí)生活中更為廣泛的用地類型。我國城市化進(jìn)程不斷加速，城市用地規(guī)模不斷擴(kuò)大，伴隨著人口老齡化的加劇，可以想見，未來公墓的單價(jià)將會(huì)繼續(xù)攀升，開山建墓勢不可擋，土地資源將愈發(fā)稀缺?；蛟S，我們應(yīng)該將思考的重點(diǎn)從如何續(xù)費(fèi)能夠減少民怨轉(zhuǎn)移到鼓勵(lì)民眾采取更為廉價(jià)、生態(tài)的喪葬方式上來。英國倫敦政府曾提出試行“雙層墓葬”政策，意思是將老墓地主人的遺體挖出、深埋，然后在原址引入新的主人，以此對現(xiàn)有墓地資源進(jìn)行重新利用。[7]雙層墓地、樹葬、海葬等生態(tài)喪葬模式還有待民眾的接受，網(wǎng)絡(luò)祭拜亦是一種環(huán)保、廉價(jià)的備選方案。

［1］［日］滋賀秀三.中國家族法原理［M］.張建國、李力譯.北京:商務(wù)印書館,2013年5月第1版,第387頁.

［2］http://news.xinhuanet.com/local/2015-04/04/c_1114 871415.htm［EB/OL］.2016年6月11日最后訪問.

［3］謝在全.民法物權(quán)論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999年1月第1版,上冊,第418頁.

［4］張力、公杰.現(xiàn)行法律體系下的經(jīng)營性墓地法律問題研究［J］.河北法學(xué),2016年2月第2期,第26頁.

［5］陳國軍.論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)［J］.政治與法律,2014年第3期,第33-34頁.

［6］王澤鑒.債法原理第一冊(基本理論債之發(fā)生)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,2001年7月第1版,第37頁.

［7］張莎.墓地管理：英國經(jīng)驗(yàn)及對中國的啟示［J］.金融博覽（財(cái)富）,2011年第5期，第74頁.

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

On the construction of the civil rights in the cemetery——In the perspective of the maturity of the right to use the cemetery

Jiang Chao
(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006，China)

The property law should confirm the legal attribute of the right to use the cemetery as a real property and regard it as a kind of special construction land use right in Usufruit.The owner or heir of the cemetery is entitled to the ownership of the right to use and to the cemetery of the building and its affiliated facilities.Cemetery management fee payment period is different from the time limit for the use of the cemetery.Comprehensive consideration of land carrying capacity,land planning period,and the generation period and other factors determine the maximum number of years of land use rights and no more than 50 years in principle.The two sides can freely agree cemetery management fee payment cycle and manner.The right to use the cemetery renewal fees can be converted to the cemetery right to use rental fees and charge standard is decreasing year by year.

The right to use the cemetery Usufruit Payment period Renewal of freedom

DF521

A

1008-8628(2016)05-0097-06

2016-07-28

江蘇省教育廳重點(diǎn)項(xiàng)目《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法問題研究》，項(xiàng)目批準(zhǔn)號2016ZDIXM041。

蔣超（1992-），男，江蘇句容人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2014級民商法專業(yè)碩士。