譚晨

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

利益平衡視角下中國特色集體談判制度的完善

譚晨

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

中國語境下的集體談判制度具有一定特色，突出體現(xiàn)為談判啟動困難、工會角色錯位、政府不夠中立以及罷工立法不完善等，這些特色在2014年發(fā)生的湖南常德沃爾瑪分店閉店案中有突出體現(xiàn)。不同視域下集體談判的實現(xiàn)路徑具有多樣性，在法學(xué)利益平衡的視角下，本文從明確角色法律定位和細化立法規(guī)則等方面對中國特色集體談判制度的立法構(gòu)建提出建議。

集體談判;集體協(xié)商;集體合同;立法構(gòu)建;利益平衡

湖南常德沃爾瑪分店閉店引發(fā)的工人罷工事件（以下簡稱“常德沃爾瑪案”）是近幾年來發(fā)生的集體勞動爭議中的典型案件。在常德市總工會和區(qū)政府的主持下，勞資雙方進行了兩次集體談判，但均未見成果，最終以51人接受調(diào)解、18人被駁回全部仲裁請求的結(jié)果收場。此案的特殊之處不僅在于多次集體談判而無結(jié)果，還體現(xiàn)為將包括勞動者個體、作為勞動者集體代表的店工會、沃爾瑪資方、市總工會、區(qū)政府、勞動法知名學(xué)者、律師在內(nèi)的諸多主體推向了集體談判的風(fēng)口浪尖，從而全面體現(xiàn)了集體談判制度帶有中國特色的復(fù)雜性。盡管在法律程序上，該案已經(jīng)走向終結(jié)，但這一案件所呈現(xiàn)的法律、社會以及公共管理的爭論為我們留下了思考的空間：何為集體談判的合法性和合理性基礎(chǔ)？中國語境下集體談判的特色和模式是什么？如何在立法中實現(xiàn)集體談判和中國特色的契合？利益平衡的視角為這些問題的解答提供了一種思路。

一、歷史與現(xiàn)實：集體談判的興起及中國目前制度架構(gòu)

“集體談判”的概念最早是由英國學(xué)者BeatriceWebb提出的，Webb認為，“在無工會組織的行業(yè)，勞動者個人并沒有與其同伴進行交流。為了出賣勞動力，勞動者個人不得不與雇主進行艱難的個人交涉。但如果工人們團結(jié)起來，其弱勢地位將會即可得到改變。雇主也無需再分別與每個雇員簽訂一系列的個別勞動合同?！盵1]132007年6月，加拿大最高法院在Facilities Subsector Bargaining Associationv.British Columbia一案中，廣泛審視了將集體談判權(quán)視為一項人權(quán)的理由。認為“集體談判權(quán)通過給予工人機會，使其足以影響其工作地點的選擇、從而獲得他們對工作（他們生活的重要部分）的影響力，增強了工人的人格尊嚴、自由和自主權(quán)。集體談判不僅僅是一個追求最終結(jié)果的工具，而且對于實現(xiàn)自治經(jīng)驗非常有意義。”[2]正如他們所說，集體談判的意義不僅在于維護勞動者的合法權(quán)益、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、彌補勞動立法和個別勞動合同的不足，還在于工人通過掌握集體談判權(quán)而獲得的人格尊嚴、自由、自主權(quán)和自治經(jīng)驗。

研究中國特色的集體談判制度，首先有必要對集體談判制度的產(chǎn)生發(fā)展和制度體系進行剖析。從歷史的角度來看，18世紀末19世紀初，產(chǎn)業(yè)革命如火如荼，最早的工會由產(chǎn)業(yè)工人自發(fā)產(chǎn)生，同時實踐了早期的集體談判。在這個階段，各國奉行自由貿(mào)易主義，認為勞資雙方訂立的勞動合同是一種自由的契約，工人之間的聯(lián)合構(gòu)成了限制貿(mào)易自由的壟斷。因而早期的立法，如法國1791年《夏勃里埃法》、英國1799年《結(jié)社法》均禁止工人結(jié)社、罷工和示威。19世紀開始，被法律壓抑的工人運動不但沒有消減，反而更加旺盛，為解決勞資沖突，同時也考慮到集體談判的一些益處，一些國家開始立法承認工人的集體談判權(quán)，如英國1871年《工會法》，1875年《企業(yè)主和工人法》以及美國1935年的《國家勞動關(guān)系法》，均對集體談判制度予以肯定。到今天，集體談判制度已經(jīng)成為集體勞動關(guān)系中決定規(guī)則和處理日常集體勞資爭議的主要手段。《國際人權(quán)宣言》第23條和國際勞工組織《工作基本原理和權(quán)利宣言》均對勞動者集體談判的權(quán)利予以保護。

國際勞工組織《促進集體談判公約》將集體談判定義為：一雇主、一些雇主或一個或數(shù)個雇主組織為一方，同一個或數(shù)個工人組織為另一方之間就以下目的所進行的所有談判：（a）確定勞動和就業(yè)條件；和（或）（b）解決雇主和工人間的關(guān)系，和（或）（c）解決雇主和一個或數(shù)個工人組織之間的關(guān)系。[3]各國立法對集體談判的概念界定大致相同，如美國勞動部勞動數(shù)據(jù)局將其解釋為：雇員集體代表（即工會）和雇主對于勞動狀況進行談判的一種方法，通常會促使達成特定時期內(nèi)（如三年）有關(guān)工資、工作時間或其他勞動條件的書面合同。集體談判也適用于集體合同有效期內(nèi)工會和管理層的談判。[4]而我國立法中雖然沒有集體談判的概念，但《集體合同規(guī)定》中第4條規(guī)定“用人單位與本單位職工簽訂集體合同或?qū)ｍ椉w合同，以及確定相關(guān)事宜，應(yīng)當(dāng)采取集體協(xié)商的方式”，第41條規(guī)定“變更或解除集體合同或?qū)ｍ椉w合同適用本規(guī)定的集體協(xié)商程序”，因此可以認為，我國的集體談判（collective bargain）體現(xiàn)為立法中的集體協(xié)商（collective negotiation）制度，二者均圍繞集體合同（collective agreement）的訂立、履行、變更、解除進行。與其他實行集體談判制度的國家相比，我國的集體談判更為強調(diào)以平和的方式解決勞資沖突。

中國的集體談判最早可以追溯到新中國成立初期，但當(dāng)時的集體談判與今天的市場化集體合同不同，是政府直接指導(dǎo)下的集體談判。隨著1956年三大改造基本完成，勞資關(guān)系也不復(fù)存在。直到改革開放之后，實踐中的“共保合同”①“共保合同”是20世紀80年代后期我國開始推行企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制時在企業(yè)中出現(xiàn)的一種合同。其目的是建立企業(yè)經(jīng)濟共同體，變企業(yè)經(jīng)營者的承包為勞動者的集體承包；內(nèi)容包括完成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營指標和改善職工勞動條件、生活福利條件；主體包括黨、政、工三方；從效力層面看，共保合同未得到法律的確認，屬于企業(yè)內(nèi)部契約。王向前：“論集體合同的幾個基本問題”，載《玉林師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2000年第2期。又重新開啟了我國集體合同立法工作。從20世紀80年代到現(xiàn)在，一系列與集體談判制度相關(guān)的法律、行政法規(guī)、部門性規(guī)章、地方性法規(guī)出臺，形成了我國目前的集體談判制度。總結(jié)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，集體談判相關(guān)規(guī)定主要散見于《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《集體合同規(guī)定》、《工資集體協(xié)商試行辦法》中，其制度架構(gòu)如下表所示。

表1　我國集體談判現(xiàn)行法律規(guī)定

續(xù)表1

在我國，集體談判制度還涉及諸多勞動法相關(guān)制度：首先，集體談判圍繞集體合同的簽訂、履行、變更和解除展開；其次，集體談判和罷工、上訪、游行、示威等群體性勞資沖突事件密切相關(guān)，既可能是引發(fā)群體性事件的原因，也可能是群體性事件發(fā)展到一定程度后的結(jié)果；再次，集體談判與調(diào)解、仲裁、訴訟等勞動爭議處理制度聯(lián)系密切，后者是集體談判破裂的唯一法律救濟。我國目前的勞動關(guān)系市場化構(gòu)建正處于勞動關(guān)系由個別向集體轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，[5]構(gòu)建和完善集體談判立法具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

二、常德沃爾瑪案：中國語境下集體談判的特色及模式

從上述總結(jié)的法律條文來看，我國與集體談判相關(guān)的法律制度似乎已經(jīng)比較完整，勞資雙方可以在談判桌上解決問題。但是，現(xiàn)實中為什么還會出現(xiàn)如此多的群體性勞資沖突事件呢？管中窺豹，常德沃爾瑪案也許可以提供一個現(xiàn)實的視角。下圖按照時間順序?qū)Τ５挛譅柆敯傅氖寄┻M行了梳理，從圖中可知，工會分別于2014年2月21日、3月22日向資方發(fā)出了集體談判要求，但資方均未理睬。3月7日、3月18日，分別在市工會和區(qū)政府的主持下進行了兩次集體談判，但均無結(jié)果?？梢哉f是集體談判的無效導(dǎo)致了群體性事件的發(fā)生。由此也可以看出中國語境下的集體談判制度具有鮮明的本土特色。

圖1　常德沃爾瑪案事情始末

（一）啟動困難：拒絕談判責(zé)任之缺失

我國法律規(guī)定，企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以訂立集體合同?！都w合同規(guī)定》第32條規(guī)定，“一方提出進行集體協(xié)商要求的，另一方應(yīng)當(dāng)在收到集體協(xié)商要求之日起20日內(nèi)以書面形式給予回應(yīng)，無正當(dāng)理由不得拒絕進行集體協(xié)商?！北M管規(guī)定了可以進行集體協(xié)商的情況，然而一方拒絕協(xié)商的“正當(dāng)理由”所指為何、拒絕協(xié)商的責(zé)任如何，法律卻未明確規(guī)定。集體談判制度本身是為彌補個別勞動關(guān)系中資強勞弱的現(xiàn)狀而創(chuàng)造的勞方與資方平等協(xié)商的安排，對于資方而言，只有在已經(jīng)存在罷工等群體性事件、不立即協(xié)商將會造成較大經(jīng)濟損失的情況下，才傾向于集體談判。在問題產(chǎn)生之初，資方往往拒絕回應(yīng)勞方的談判請求。正如此案中，2014年2月21日，店工會主席察覺閉店動向，向資方提出集體協(xié)商請求，而資方不予理睬，反而要求工會直接宣布閉店事宜，并張貼停業(yè)公告、替換所有一線員工，導(dǎo)致矛盾激化。

我國之所以還未明確拒絕集體談判的法律責(zé)任，不是因為未注意到該問題，而是因為責(zé)任設(shè)定本身存在難度。責(zé)任設(shè)置過輕，則起不到約束作用；責(zé)任設(shè)置過重，如規(guī)定若資方拒絕談判，則視為資方同意勞方要求，則對資方而言又有失偏頗，容易促使勞方頻繁提出集體談判請求。2013年11月底，河南省人大常委會出臺的《河南省企業(yè)工資集體協(xié)商條例》第39條規(guī)定，企業(yè)拒絕或者故意拖延工資集體協(xié)商，致使工資集體協(xié)商無法正常進行，勞動行政部門可以約談企業(yè)負責(zé)人，責(zé)令改正，拒不改正的，予以通報批評，可以將其記入企業(yè)勞動保障守法誠信檔案，納入社會誠信體系建設(shè)的內(nèi)容并向社會公布。這種行政部門約談、通報批評、計入誠信檔案的責(zé)任方式提供了一個解決問題的方案，但其效果還有待實際數(shù)據(jù)檢驗。

（二）角色錯位：工會代表性和獨立性之偏離

集體談判機制有效運行的前提是談判雙方具有獨立性和代表性。工會的代表性，主要解決工會與勞動者在集體談判中的關(guān)系和地位問題，工會的獨立性則是指工會與管理方之間的關(guān)系問題。[1]248工會作為代表勞動者集體的一方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的信義義務(wù)，謹慎地行使勞動者集體賦予的權(quán)利，為爭取勞方的利益而與資方進行談判。常德沃爾瑪案中，店工會主席領(lǐng)導(dǎo)員工開展了罷工運動，因此被媒體冠為“最牛工會”的稱號。[6]這一法律上本該是正常的行為反倒被當(dāng)做是特殊情況，側(cè)面反映了基層工會代表性的不足。而店工會的上級工會，即常德市工會，在運動中主持了雙方在3月7日的第一次集體協(xié)商，這一主持協(xié)商的行為定性為調(diào)解更為合適。我國《工會法》規(guī)定，基層工會、地方各級總工會、全國或者地方產(chǎn)業(yè)工會組織的建立，必須報上一級工會批準；上級工會可以派員幫助和指導(dǎo)企業(yè)職工組建工會；工會簽訂集體合同，上級工會應(yīng)當(dāng)給予支持和幫助。但工會上下級之間到底屬于何種關(guān)系，上級工會對下級工會的指導(dǎo)屬于何種性質(zhì)，這些基礎(chǔ)的問題在法律上還沒有定論。常德沃爾瑪案中，上級工會市工會顯然混淆了其本應(yīng)作為勞方代表的身份定位，反而成為了調(diào)解勞方和資方關(guān)系的“中立者”。工會代表利益的多元化和不確定性將在勞動爭議中削弱工會的權(quán)威性。

此外，工會的獨立性也是經(jīng)常被詬病的一個話題。盡管《工會法》規(guī)定工會的經(jīng)費和財產(chǎn)獨立于企業(yè)，企業(yè)不得無理由拖延或者拒不撥繳經(jīng)費，但是工會主席和工作人員同時都是企業(yè)的員工，在企業(yè)領(lǐng)薪。“吃企業(yè)的飯，砸企業(yè)的碗”，要求工會主席和工作人員完全站在企業(yè)對立面保護勞動者集體的利益，在邏輯上就是矛盾的，在現(xiàn)實中也是行不通的。企業(yè)完全可以通過各種手段削減工會工作人員工資，甚至開除工作人員。這樣的薪酬體系下工會難以獨立地代表勞動者，更有甚者可能會出現(xiàn)工會是資方代言人的情況。[7]

（三）政府偏向：協(xié)調(diào)機構(gòu)不夠中立

《集體合同規(guī)定》中明確了集體協(xié)商爭議的協(xié)調(diào)處理問題：雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協(xié)調(diào)處理。此外，集體協(xié)商爭議處理實行屬地管轄，具體管轄范圍由省級勞動保障行政部門規(guī)定。在這樣的制度架構(gòu)下，企業(yè)所屬地方的勞動保障行政部門負責(zé)協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。常德沃爾瑪案中，政府的確起到了協(xié)調(diào)的作用，但這種協(xié)調(diào)是不夠中立的。3月18日進行的集體協(xié)商中，區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊在雙方還未談判之時率先出具調(diào)查說明資方安置合法，使勞方一開始就處于談判的劣勢地位，工會主席只能以拒絕繼續(xù)協(xié)商的方式表達自己的抗議。而3月19日，政府更是出動了商務(wù)局、警察來幫助資方清場，資方突如其來的援兵讓勞方措手不及。

政府對資方的偏向有其自己的原因。地方政府為招商引資，出臺的優(yōu)惠政策和措施可謂五花八門。在勞動者權(quán)益保護這一方面，若地方政府立法過于嚴苛，或現(xiàn)實案件中過于保護勞動者，無疑是為地方招商引資設(shè)置了政策障礙。本案中商務(wù)局出動幫助沃爾瑪撤資則是例證。至于勞動者，各地政府則更傾向于在群體性事件發(fā)生之后進行保護，容易忽視勞動者日常工作中的保護。這種利益相關(guān)和偏向不應(yīng)該是一個中立的協(xié)調(diào)機構(gòu)具備的。

（四）罷工立法不完善：權(quán)利保護和道德風(fēng)險

對于中國罷工的合法性問題，勞動法學(xué)者常凱認為，《工會法》第27條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見?！边@是我國現(xiàn)行法律中關(guān)于罷工問題處理的最集中和最明確的規(guī)定。但同時，我國罷工立法總體而言是不完整不健全的，導(dǎo)致我國目前集體勞動爭議和集體行動的處理處于一種缺乏規(guī)制的狀態(tài)，一是表現(xiàn)為目前我國多數(shù)的自發(fā)罷工行為的無序化和不可控；二是表現(xiàn)工人的合法罷工得不到有效的法律保護。[8]正因為如此，我國的罷工經(jīng)常被定性為“群體性事件”，成為一個社會、公共管理、甚至政治問題。常德沃爾瑪案中，工人采取罷工方式來表達利益訴求，卻引發(fā)了肢體沖突、被行政拘留的后果。罷工立法的不完善一方面使得中國工人缺少表達利益訴求的出口，另一方面也導(dǎo)致現(xiàn)實的罷工問題無法妥善解決。

同時，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注一個現(xiàn)象，集體勞動關(guān)系中勞動者越來越傾向于通過罷工的方式引起資方和政府注意，促成集體談判。因為政府對罷工的政治屬性比較敏感，因而每當(dāng)罷工發(fā)生，必然采取應(yīng)急處理措施。這樣的做法很可能會導(dǎo)致綁架政府的道德風(fēng)險。即，一發(fā)生集體性勞動爭議，勞動者先采取罷工方式，再進行集體談判。這種方式在廣東省已經(jīng)大量的出現(xiàn)了。長此以往，會使集體談判的預(yù)防作用蕩然無存。因此，必須完善罷工立法制度。

（五）中國式集體談判的其他特色

在常德沃爾瑪案件體現(xiàn)的上述問題之外，還有一些學(xué)者提出了目前中國集體談判的其他特點。有學(xué)者認為，到目前為止，中國集體合同制度實施過程中最普遍的一個問題就是形式化問題。[9]從中華全國總工會的工作規(guī)劃來看，中全總比較注重集體協(xié)商的建制率，要求2014年至2018年，“已建工會組織企業(yè)集體協(xié)商建制率保持在80%以上，其中百人以上已建工會組織企業(yè)建制率保持在90%以上”。[10]而在實踐中，盡管很多企業(yè)簽訂了集體勞動合同，但大多內(nèi)容空洞、照抄法律，重簽訂輕協(xié)商、輕履行，達不到集體談判應(yīng)有的效果。此外，在行業(yè)集體協(xié)商中，還存在用人單位團體缺位的現(xiàn)象，行業(yè)工會難以找到集體協(xié)商的對象。這些帶有中國特色的問題在立法中都沒有體現(xiàn)，難免造成集體談判制度現(xiàn)實的混亂。

在目前的制度體系下，中國的集體談判制度受到上述因素的影響，形成了政府主導(dǎo)的自上而下和勞動者自發(fā)的自下而上兩種談判模式。[5]前者由黨政主導(dǎo)、工會運作。突出體現(xiàn)在江蘇省，規(guī)定工會發(fā)出集體協(xié)商要約之后，企業(yè)必須接受要約；黨政和工會出動，要求企業(yè)建立集體協(xié)商平臺和制度；由黨政干部組團對集體協(xié)商中的矛盾進行調(diào)解；職工工資和企業(yè)業(yè)績結(jié)合等。后者往往采取先罷工、后協(xié)商的方式，廣東省是典型，特點為勞方為工人們自發(fā)的組織，無工會或工會不參與；集體行動是啟動談判的必要前提。[11]

三、不同視域下中國特色集體談判的實現(xiàn)路徑

（一）問題解決路徑的多樣性

集體談判制度不僅是一個法學(xué)問題，還涉及社會學(xué)、公共管理學(xué)、政治學(xué)等諸多學(xué)科。在法學(xué)的視域內(nèi)，也可能存在諸多視角。學(xué)科和視角的不同使問題的解決路徑具有多樣性。如，在政策導(dǎo)向方面，人力資源和社會保障部2014年4月14日公布的《關(guān)于推進實施集體合同制度攻堅計劃的通知》中提出了七點建議：（一）加強集體協(xié)商工作分類指導(dǎo)；（二）加大行業(yè)集體協(xié)商推進力度；（三）積極開展集體協(xié)商要約行動。一方提出集體協(xié)商要約的，另一方應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定時間內(nèi)及時給予回應(yīng)。一方不按時回應(yīng)的，另一方可以提請當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障部門責(zé)令其限期改正；（四）嚴格規(guī)范集體協(xié)商程序。企業(yè)集體協(xié)商要重點規(guī)范職工代表產(chǎn)生程序；（五）強化對集體協(xié)商的指導(dǎo)、服務(wù)和管理；（六）著力推進集體協(xié)商主體建設(shè)。進一步加強基層工會組織建設(shè)，加快行業(yè)工會組織建設(shè)；（七）增強宣傳工作的針對性和實效性。[12]這是從政府協(xié)調(diào)者、監(jiān)管者的角度從政治方面提出的解決路徑，這七項舉措的實行將加強公共管理的力度，使集體談判的一些方面更為規(guī)范。又如，《中華全國總工會深化集體協(xié)商工作規(guī)劃（2014-2018）》[10]中規(guī)定了9項重點工作：（一）大力開展集體協(xié)商要約行動；（二）突出抓好行業(yè)集體協(xié)商；（三）提高企業(yè)集體協(xié)商質(zhì)量；（四）加強集體合同履約監(jiān)督；（五）強化集體協(xié)商人才隊伍建設(shè)；（六）加大集體協(xié)商業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度；（七）抓好集體協(xié)商典型培育；（八）建立集體協(xié)商工作綜合評價體系；（九）營造推進集體協(xié)商工作的良好氛圍。這是從工會的角度提出的要求，從現(xiàn)實來看，在中全總的規(guī)劃下，目前行業(yè)集體協(xié)商制度和基層工會直選制度都得到了較好的推廣。

還有一些學(xué)者從法學(xué)的角度提出了建議，如增強工會獨立性、賦予勞動者罷工權(quán)[13]、引入第三方調(diào)解機構(gòu)、完善仲裁和審判機制[14]等。這些建議都為我國特色集體談判制度的構(gòu)建提供了思考的路徑。

（二）法學(xué)利益平衡視角對中國集體談判實現(xiàn)路徑的啟示

多學(xué)科的視角可以豐滿中國特色集體談判制度的思考路徑，但諸多的思考最終還是需要回歸法律，通過立法來實現(xiàn)。均衡是法律追求的一種目標，它體現(xiàn)為公平、衡平一類的價值理念，直接影響著現(xiàn)實中各類主體之間的和諧度。而均衡本身，看似強調(diào)權(quán)利與義務(wù)，或權(quán)力與權(quán)利之間的均勢與衡平，但實際上強調(diào)的是在這些權(quán)利和權(quán)力背后的利益的均衡。[15]20世紀之初，菲利普·黑克所倡導(dǎo)的“利益法學(xué)”至少在私法領(lǐng)域上獲得不凡的成就。依其見解，法律規(guī)定主要涉及：為保護特定社會上的利益，而犧牲其他利益。對于利益的理解，有時是促使立法者立法的原因，有時是立法者評價的對象，有時甚至是其評價準則。利益法學(xué)的追隨者哈里·韋斯特曼強調(diào)，必須將利益此一概念“限制在指稱努力想取得有利的法律結(jié)論之爭訟當(dāng)事人所具有（或必須具有）的追求欲望”，至少在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。對于立法者而言，如何評價不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實在他的規(guī)定中，亦均可透過其規(guī)定，以及參與立法程序之人的言論，而得以認識。借此所認識之立法者的評價，其對于法律解釋、對于法律為直接規(guī)定但應(yīng)為相同評價之案件的裁判，均可供作推論的基礎(chǔ)。[16]法學(xué)是調(diào)整不同主體間法律關(guān)系的學(xué)科，從利益平衡的視角來看，法律就是通過權(quán)利和義務(wù)的分配實現(xiàn)利益在不同法律主體間的平衡。民法領(lǐng)域，如《合同法》中，法律有關(guān)交易時間、效力、風(fēng)險的規(guī)定無不是對債權(quán)人和債務(wù)人權(quán)利義務(wù)的平衡；經(jīng)濟法領(lǐng)域，《消費者權(quán)益保護法》法律條文則直接將章節(jié)分為六部分：消費者權(quán)利、經(jīng)營者義務(wù)、國家對消費者合法權(quán)益的保護、消費者組織、爭議解決以及法律責(zé)任。這是建立在消費者和經(jīng)營者屬于不平等主體的背景下進行的利益安排，法律授予消費者更多權(quán)利，而對經(jīng)營者施加更多義務(wù)，此外國家還對消費者合法權(quán)益進行特別保護，考慮到消費者較為分散的特點而設(shè)置消費者組織，承擔(dān)維護消費者權(quán)益及公益訴訟等職責(zé)。這種利益平衡的制度安排凸顯了經(jīng)濟法平衡協(xié)調(diào)精神和實質(zhì)正義的價值追求；在商法領(lǐng)域，《公司法》中包含了更多的利益主體，而立法無不顯示了各種利益的均衡：股東會中心主義和董事會中心主義的分野體現(xiàn)了股東和公司利益的博弈，股東會的召集、表決甚至訴訟制度中的一些內(nèi)容為平衡小股東和大股東的利益而設(shè)計，煞費苦心創(chuàng)造的股票期權(quán)、股權(quán)激勵計劃也是為平衡股東和管理層的利益而設(shè)計的；而《勞動法》調(diào)整的個別勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位也在博弈，國家對工作時間、休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險和福利的基準立法規(guī)定，也都是在平衡資強勞弱狀況下雙方的利益。法律的世界里，利益博弈無處不在。

社會法作為公法和私法融合的第三法域，尤其強調(diào)衡平社會利益關(guān)系。社會法中各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，各類主體都會采取有利于自己的行動，使自身利益最大化。對于個人利益而言，個體私利的自由追求在一定程度上確能利己又利他，使社會整體經(jīng)濟利益隱存其中，并自發(fā)促就。[17]社會利益，是社會成員或者是多數(shù)人的利益，強調(diào)全體或多數(shù)人利益的一致性。[18]但市場經(jīng)濟環(huán)境下片面強調(diào)個人利益，則可能對社會公共利益產(chǎn)生侵擾。社會法強調(diào)社會本位，注重促進和保障社會利益，使人人都能夠享有其生存和發(fā)展所必需的利益，使社會公益在所有人之間得到公平分配。同時，社會法承認社會成員在天賦、環(huán)境、社會地位、經(jīng)濟實力、市場機會、競爭能力等方面的不平等性，追求實質(zhì)公平，對社會弱者加以傾斜保護。在市場經(jīng)濟背景下的勞動法律關(guān)系中，勞方和資方經(jīng)濟地位懸殊，在法律關(guān)系建立之初即處于不平等的地位。如果對資方追求私益的行為不加規(guī)制，則會出現(xiàn)壓榨勞動者、侵害社會公益的現(xiàn)象，這幾乎是資本主義原始積累時期和產(chǎn)業(yè)革命初期的歷史剪影，也是現(xiàn)代勞動法產(chǎn)生的原因。

從集體談判的歷史來看，19世紀初，工人開始團結(jié)起來，這是象征著工人覺醒的重大進步。隨著產(chǎn)業(yè)革命的推進，當(dāng)時擁有幾十萬人的大企業(yè)開始發(fā)展。公司法、行政法、工會法、反壟斷法也隨之產(chǎn)生、發(fā)展起來。不同的法律學(xué)科濫觴于一個社會整體，在漫長的發(fā)展歷程中愈加分化，發(fā)展成現(xiàn)在的獨立學(xué)科。但從最初的起源來看，它們要解決的，可能是同一個問題。從美國近年來的發(fā)展來看，公司法、行政法、工會法制度越來越接近，學(xué)者更傾向于從民法的角度去看待和解決勞動法的問題。具體到我國，民法、商法、經(jīng)濟法都是在中國特色的語境下產(chǎn)生、發(fā)展起來的，其立法中體現(xiàn)的利益均衡以及實現(xiàn)利益均衡的方法可以對集體談判制度的立法提供參考。同時，集體談判制度仍應(yīng)當(dāng)遵循社會法基本原則，在利益博弈的過程中堅持保護弱勢群體和社會本位。

四、法學(xué)利益平衡視角下中國特色集體談判制度的立法構(gòu)建

集體談判制度在中國的運行具有一定的特色，這與相關(guān)制度的立法完善程度、相關(guān)行政機制格局以及中國的法治大環(huán)境分不開。一方面，從調(diào)整上層建筑的立法視角來看，可以從應(yīng)然角度對我國集體談判制度的完善提出合理化建議；另一方面，在這些制度、格局和環(huán)境短期內(nèi)無法改變的前提下，我國集體談判制度的立法構(gòu)建應(yīng)當(dāng)適應(yīng)中國國情，體現(xiàn)中國特色。

從法學(xué)利益平衡的視角分析集體談判法律關(guān)系，首先需要分析其中的利益主體。我國集體談判制度中的利益主體仍是勞資兩方，即代表勞動者集體的工會以及用人單位，從內(nèi)部的角度來說，二者的利益相互沖突。此外，為處理二者之間的權(quán)利爭議和利益爭議，法律設(shè)置了一系列相關(guān)主體，包括上級工會、政府以及仲裁庭、司法機關(guān)等法律救濟機構(gòu)?！断M者保護法》的立法框架目前已趨于完善，其角色定位非常清晰。消費者、經(jīng)營者、政府及消費者協(xié)會四個主體均有自己的定位。這是設(shè)置權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。以此為鑒，在集體談判制度中，代表勞動者權(quán)益的工會、用人單位、上級工會以及政府以及法律救濟機構(gòu)均需明確自己的法律定位。

圖2　集體談判中的利益平衡

（一）三類不同性質(zhì)工會的法律定位

在法律意義上，勞方主體是由工會和勞動者共同組成的，即勞動者是勞方的意志主體，工會是勞方的形式主體。工會和勞動者共同構(gòu)成所謂‘勞方’。[19]我國《工會法》第2條規(guī)定：“工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權(quán)益?！睆牧⒎ㄒ?guī)定來看，工會的法律定位為代表職工利益、維護職工合法權(quán)益的群眾組織。然而，從立法和實踐來看，以工會的層級為標準大致可將其分為三類：基層工會、上級工會（地方各級總工會、全國或者地方產(chǎn)業(yè)工會組織）、中華全國總工會，三者的權(quán)利義務(wù)并不相同，其法律性質(zhì)也不盡一致?；鶎庸蓜趧诱哌x舉產(chǎn)生，是群眾性自治組織；而將地方各級總工會定性為事業(yè)單位更加合適；中華全國總工會是各地方總工會和各產(chǎn)業(yè)工會全國組織的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，由中共中央書記處領(lǐng)導(dǎo)，事實上已經(jīng)納入了我國行政編制體系。三類法律性質(zhì)不同的主體被一并歸入《工會法》規(guī)制體系中，形式上掩蓋了三類工會不同的法律定位。

對于基層工會而言，其由勞動者選舉產(chǎn)生，按照代議制理論，應(yīng)為勞動者集體利益的代表者，一切行為均需為勞動者利益?，F(xiàn)實中，由于一些“地方工會行政化”和“企業(yè)工會老板化”的現(xiàn)象突出，工會和勞動者脫離的問題嚴重。[5]問題的根源在于基層工會定位不明晰?；鶎庸荒苁怯萌藛挝坏墓@一點要求工會主席和工作人員都應(yīng)當(dāng)由工會成員選舉，并在工會中領(lǐng)薪。為實現(xiàn)這一點，可以推廣基層工會主席直選制度。同時，為彌補形式型代表的缺陷，適當(dāng)推舉利益制代表，即專家代表，實現(xiàn)勞動者民主和利益實質(zhì)保護的結(jié)合。此外，工會必須代表勞動者，而不是一個起調(diào)解作用的中介機構(gòu)。這一點對于上級工會尤其重要。上級工會的代表性非常特殊，在基層有工會的情況下，上級工會是指導(dǎo)幫助機構(gòu)；在基層沒有工會的情況下，上級工會應(yīng)當(dāng)代表勞動者與資方進行談判。在湖南常德沃爾瑪案中，上級工會在一定程度上成為了一個中立的調(diào)解機構(gòu)，此為混淆了自身的法律定位。在集體談判發(fā)生爭議時，法律本已設(shè)置了如政府、仲裁機構(gòu)、法院等中立機構(gòu)，缺位的角色在于與資方進行談判的勞方力量，如果上級工會不堅持自己的法律定位，集體談判法律關(guān)系中的利益天平便會出現(xiàn)失衡現(xiàn)象。而對于中華全國總工會，其為各地方總工會和各產(chǎn)業(yè)工會全國組織的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。其職責(zé)包括組織和指導(dǎo)各級工會貫徹落實黨的指導(dǎo)方針、對有關(guān)職工合法權(quán)益的重大問題進行調(diào)查研究、參與涉及職工切身利益的政策法規(guī)擬定、負責(zé)工會理論政策研究、指導(dǎo)各級工會組織開展民主生活、負責(zé)工會經(jīng)費和工會資產(chǎn)的管理、審查、審計等工作。[20]因而，中華全國總工會已經(jīng)不僅僅是個別案件中勞動者的代表，而是一個組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理工會的行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)鼓勵促進勞資集體談判，并為集體談判的有效進行群策群力。

（二）集體勞動關(guān)系中用人單位仍處強勢地位

在勞動法中，勞動者往往被定位為弱勢群體，而用人單位則被冠以強勢一方的標志。這反映了社會法中利益主體的實質(zhì)不平等。在集體勞動法律關(guān)系中，不同于信息、財力、專業(yè)程度處于弱勢地位的單個勞動者，聯(lián)合在一起的勞動者集體擁有了可以與資方抗衡的力量。具體到集體談判法律關(guān)系中，勞動者集體和用人單位均具有平等的法律地位，享有平等的權(quán)利和義務(wù)。這一理念體現(xiàn)在我國的勞動立法中。調(diào)整集體勞動法律關(guān)系的立法，如《集體合同規(guī)定》、《工資集體協(xié)商試行辦法》以及《勞動合同法》第五章第一節(jié)中關(guān)于集體合同的規(guī)定，大部分是簽訂集體合同或進行集體協(xié)商的程序性規(guī)定，而少有對用人單位的利益限制和對勞動者集體的利益保護規(guī)定。但是，現(xiàn)實中用人單位拒絕談判而導(dǎo)致集體談判程序啟動困難的現(xiàn)象屢見不鮮，已經(jīng)說明了帶有中國特色的一個問題，就是即使是在集體勞動法律關(guān)系中，用人單位仍然處于較為強勢的地位。其原因一方面是因為工會負責(zé)人在用人單位領(lǐng)薪，獨立性不強；另一方面，對于用人單位提出的要求，工會往往沒有拒絕的能力，而對于工會提出的主張，用人單位沒有遵循的動力。體現(xiàn)在法律上，就是用人單位拒絕集體談判時，幾乎不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。針對此問題，有必要結(jié)合我國特色重新考慮現(xiàn)階段集體談判中用人單位的法律定位問題，在利益配置中適當(dāng)對用人單位施加一定的法律義務(wù)，并明確規(guī)定其法律責(zé)任。如規(guī)定企業(yè)拒絕或者故意拖延工資集體協(xié)商，致使工資集體協(xié)商無法正常進行，勞動行政部門可以約談企業(yè)負責(zé)人，責(zé)令改正，拒不改正的，予以通報批評，可以將其記入企業(yè)勞動保障守法誠信檔案，納入社會誠信體系建設(shè)的內(nèi)容并向社會公布，或者在仲裁和訴訟中將該情節(jié)認定為用人單位的當(dāng)然過錯等。

（三）社會法領(lǐng)域政府退出需要過程

市場“無形的手”和政府“有形的手”的邊界問題，是經(jīng)濟和政治生活中永恒探討的話題。本屆政府全面深化改革和轉(zhuǎn)變政府職能，重要的舉措便是簡政放權(quán)。市場化的“勞資自治”是一種理想狀態(tài)，目前，在勞動法律關(guān)系領(lǐng)域，由于雙方主體地位的不均等，僅僅有法律的傾斜性保護還不夠，現(xiàn)階段仍需要政府權(quán)力的介入，需要勞動執(zhí)法部門和勞動監(jiān)督部門的介入。在現(xiàn)實發(fā)生的集體勞動爭議案件中，如常德沃爾瑪案，政府為調(diào)解爭議的機構(gòu)；在如溫州實行的自上而下解決集體談判爭議的模式下，政府又是集體談判的主導(dǎo)機構(gòu)。在現(xiàn)階段，如果政府退出，勞資雙方的力量將會更加不平衡，社會將會出現(xiàn)大的不穩(wěn)定的現(xiàn)象，勞資需要有個成熟的過程。[21]

政府介入集體談判，同樣需要找到自身法律定位。市場經(jīng)濟環(huán)境下政府不宜成為集體談判的主導(dǎo)機構(gòu)，不宜主動發(fā)起集體談判并引導(dǎo)談判全過程甚至左右談判結(jié)果。更好的方式是作為中立機構(gòu)，組織集體談判或者在集體談判發(fā)生爭議時進行調(diào)解。這一方面要求政府限制“有形的手”的范圍，另一方面要求政府拋開“招商引資”等政治考慮，就事論事，解決勞動爭議，因而，勞動保障部門和勞動執(zhí)法部門在政府體系中有必要保持一定的獨立性。

此外，面對工人罷工引發(fā)的社會挑戰(zhàn)和危機，政府應(yīng)采取“理智對待，法治解決”的方式。首先，對于工人集體行動的性質(zhì)應(yīng)確定為勞資經(jīng)濟糾紛，而非“維穩(wěn)事件”，其次，事件只能是依法處理，政府不應(yīng)急于強制工人復(fù)工，也不應(yīng)壓制企業(yè)提薪，而是作為第三方協(xié)調(diào)人的身份為勞資的協(xié)商談判創(chuàng)造條件。[5]

（四）仲裁庭、司法機關(guān)法律救濟的職能定位

利益法學(xué)派的先驅(qū)指出，法官應(yīng)該力圖在符合社會一般目的的范圍內(nèi)最大可能地滿足當(dāng)事人的意愿，實現(xiàn)整個任務(wù)的方法應(yīng)該是“認識所涉及的利益、評價這些利益各自的分量、在爭議的天平上對它進行衡量，以便根據(jù)某種社會標準去確保最重要利益的優(yōu)先地位，最后達到最符合需要的平衡?！盵22]對于仲裁庭、司法機關(guān)等法律救濟機構(gòu)而言，也需要根據(jù)法學(xué)利益平衡的方法，找準自己的法律定位。仲裁、訴訟是集體談判失敗或調(diào)解失敗之后勞動者和用人單位的最后救濟，法律救濟機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)法，公正司法，為其提供最后一道司法保障。同時，司法者在進行法律解釋或法律漏洞填補的過程中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到勞動法社會本位和保護弱勢群體利益的原則，審慎裁判。

（五）小結(jié)：相關(guān)立法制度構(gòu)建

在法學(xué)利益平衡視角下，明晰各法律主體角色定位的目的是在此基礎(chǔ)上，對我國集體談判的程序、不同主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任問題進行進一步細化。具體而言，基于基層工會為勞動者利益代表的定位，可以通過立法加強基層工會的獨立性和代表性，如規(guī)定職工代表大會的召集和討論中，職工代表的比例以及職工提起代表訴訟的權(quán)利和程序問題、基層工會主席直接選舉的程序和效力；針對集體勞動法律關(guān)系中資方仍處于強勢地位的現(xiàn)狀，可以規(guī)定資方接受談判的義務(wù)以及拒絕談判的責(zé)任細化；此外，可以建立集體合同的實質(zhì)性審查制度，規(guī)制集體合同的形式化。還應(yīng)當(dāng)加強對集體談判勞方合法權(quán)益的保護制度，集體談判立法的完善與法治的大環(huán)境也分不開。

結(jié)論

中國的勞動關(guān)系正在由個別勞動關(guān)系調(diào)整向集體勞動關(guān)系調(diào)整轉(zhuǎn)型，與集體合同之簽訂、履行、變更、解除直接相關(guān)的集體談判制度，既是集體勞動關(guān)系調(diào)整的起點，又與集體勞動爭議的解決聯(lián)系甚密。盡管我國立法對集體談判制度已經(jīng)有所規(guī)定，但以常德沃爾瑪閉店案為代表的諸多案件反映了中國語境下該制度的適用存在一定的特色和困難，突出體現(xiàn)談判啟動困難、工會角色錯位、政府偏向資方、罷工立法不完善等。

針對集體談判的中國特色，從法學(xué)利益平衡的視角可對其提出合理化建議?！袄婧饬磕嗽诎l(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”。[23]勞動法保護弱勢群體之法律地位，堅持社會本位原則，并依此價值判斷平衡勞動者、工會、用人單位、政府、仲裁庭和司法機關(guān)等法律主體的利益。剖析中國特色中各類法律主體的角色定位可得出結(jié)論，不同層級的工會之職能宗旨應(yīng)有所區(qū)分，現(xiàn)行體制下用人單位仍處于強勢地位，政府作為調(diào)解機構(gòu)其退出仍有一定過程，仲裁庭及司法機關(guān)應(yīng)結(jié)合勞動法原則進行法律解釋和法律漏洞填補，實現(xiàn)法律最后救濟。

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［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

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1008-8628(2016)05-0071-09

2016-08-03

譚晨，北京大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)2015級碩士研究生（100871）。