胡澤斐，張　荃

（1.西南政法大學，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）

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專利案件定暫時狀態(tài)處分之研究——以臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權審判程序為中心

胡澤斐1，張荃2

（1.西南政法大學，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）

［摘要］我國臺灣地區(qū)專利案件中定暫時狀態(tài)正向假處分需符合：有爭執(zhí)的法律關系、被保全權利的釋明、保全必要性的釋明等三個要件。法院對于定暫時狀態(tài)處分案件的審理，須斟酌當事人間的利益或公益，使雙方有陳述意見的機會，法官需履行嚴格的釋明義務，對當事人間的利益進行衡平考量，并注重裁定主文的彈性。對于符合定暫時狀態(tài)正向處分要件的案件的處理上，有關“設計”行為的禁止、“要約引誘”行為的禁止、附帶供擔保的裁定、提供反擔保后免為或撤銷假處分等問題仍有較大的爭議?！氨Ｈ匾浴?、“裁定主文的明確性”、“提供擔保金額”等相關爭點尚未得出統(tǒng)一的見解，急需建立體系化的審理模式。

［關鍵詞］專利案件；定暫時狀態(tài)處分；知識產(chǎn)權審判；臺灣地區(qū)

一、專利案件定暫時狀態(tài)正向假處分的要件

關于定暫時狀態(tài)處分，臺灣地區(qū)民事訴訟法第538條規(guī)定，在專利案件的定暫時狀態(tài)假處分的申請，可以分為：1、權利人申請的定暫時狀態(tài)處分，禁止侵害人制造、銷售行為（正向假處分）；2、被控侵權人于受到權利人正向假處分后，向法院提起申請定暫時狀態(tài)處分，請求法院命權利人必須容忍其繼續(xù)制造或銷售特定產(chǎn)品，且禁止權利人為妨礙、干擾行為（反向假處分）。但由于反向假處分在效力上容易與正向假處分產(chǎn)生抵觸，且多半為相對人維護其產(chǎn)品在短期內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)所采取的不得已手段，與專利權的行使較無關聯(lián)，因此本文將以正向假處分為研究中心。就專利的性質(zhì)而言，具有排他、獨占及某些產(chǎn)品周期短暫等特性，權利人為維護其專利權的行使，動輒向法院提出假處分的申請，以保護其專利權；但若法院就審查要件過于寬松，是否產(chǎn)生對于相對人的權利保障將失的公允的情況？因此，專利案件正向定暫時狀態(tài)假處分的要件實應有別于一般財產(chǎn)案件的利益衡量方式，而具有其獨特的審查模式，茲就專利案件定正向暫時狀態(tài)處分要件分析如下：

（一）有爭執(zhí)的法律關系，得于本案訴訟中加以確定

專利權人透過定暫時狀態(tài)假處分程序，用以排除侵權人制造、銷售侵害專利權的產(chǎn)品，相對人皆會對于其所生產(chǎn)的產(chǎn)品不構成侵權的理由提出抗辯，其理由不一而足，例如：主張授權契約的有無、授權范圍的大小、產(chǎn)品未落入專利范圍、專利權已消滅、有權使用、時效消滅、未在產(chǎn)品上標示專利證書號數(shù)等等［1］P123，顯見雙方對于是否構成專利侵權的法律關系存有爭執(zhí)，而該法律關系的狀態(tài)必須尚未經(jīng)判決確定即無既判力的狀態(tài)［2］P55，且并能于事后的本案訴訟中加以解決，否則未來本案訴訟訴的聲明與定暫時狀態(tài)處分裁定主文有所齟齬時，相對人可能爭執(zhí)專利權人未依法對其“被保全債權”限期起訴，因而撤銷定暫時狀態(tài)處分［3］P67。而該等法律關系的爭議不必然是本案訴訟的訴訟標的，只要能在本案訴訟中加以確定該爭議的法律關系即可［1］P124。因此，審理假處分的法院經(jīng)常會詢問申請人其未來擬提起本案訴訟的類型，以便確認該爭執(zhí)的法律關系能以本案訴訟加以解決。

（二）被保全權利的釋明［4］

在一般的假處分案件，被保全權利為“金錢以外的請求”，但在定暫時狀態(tài)假處分，則由“爭執(zhí)的法律關系”取代“金錢以外的請求”作為“保全權利”，需由專利權人加以釋明。在專利案件，“有爭執(zhí)的法律關系”即為專利權人可否行使專利法上第84條第1項中段、后段的“排除侵害請求權”以及“防止侵害請求權”。因此，專利權人對于“爭執(zhí)的法律關系”所提出釋明的事項和證據(jù)有：

1.申請人為專利權人（或專屬授權人）：提出專利證書、公報、專屬授權契約等。

2.相對人有制造或銷售特定型號（系列）產(chǎn)品的行為：包含DM、網(wǎng)頁產(chǎn)品資料、產(chǎn)品說明書、年報、照片、購買發(fā)票、公證（偕同公證人購買涉嫌侵權產(chǎn)品，由公證人作成親身體驗公證書）等。

3.該特定產(chǎn)品落入系爭專利的申請專利范圍（即構成對專利權的侵害）：鑒定機關鑒定報告、專家分析意見、專利事務所的專利意見［5］等。至于相對人對于專利權人所提出的釋明所提出的抗辯及反擊，通常有下列事項：

1.攻擊系爭專利的有效性：例如提出舉發(fā)。

2.攻擊申請人所提示的鑒定報告有重大瑕疵：例如未以實物做鑒定、未調(diào)閱專利申請檔案、鑒定流程有違“專利侵害鑒定要點”所示的流程。

3.提出“不侵害”的鑒定報告。

4.請求法院另送鑒定。從上述雙方的攻防中，已經(jīng)可以明顯發(fā)現(xiàn)雙方間就相對人產(chǎn)品是否構成侵權有不同意見，自然對于專利權人可否行使專利法第84條專利權人的“排除侵害請求權”及“防止侵害請求權”的相關權能有所爭執(zhí)。因此，通常當專利權人提出專利侵害鑒定報告指述相對人產(chǎn)品侵權時，實務上多認為專利權人已完成此要件的釋明［6］。

（三）保全必要性的釋明

就民事訴訟法第538條第1項的規(guī)定，保全的必要性是指申請人就“防止發(fā)生重大的損害”或“避免急迫的危險”，或有“其他相類的情形而有必要者”提出釋明［7］P57。而在專利訴訟中，專利權人就保全必要性所提出的陳明方式不外如下列二種：

1.“系爭專利應用于高科技電子產(chǎn)品，發(fā)展日新月異，生命周期短暫，廠商投入的研發(fā)心血如何在短期內(nèi)作有效利用以回收成本，已屬嚴峻的挑戰(zhàn)，若申請人須待取得本案訴訟勝訴確定判決后始得排除侵害，亦因商機流逝、市場地位的喪失而導致無以彌補的嚴重損害，將使申請人投注大量人力、心血及研發(fā)成本后應享有的合法市場獨占專利成果形同掏空。為避免因本案訴訟纏訟日久而造成無法回復的損害，有定暫時狀態(tài)的必要。”［8］。

2.“專利法第84條第1項除規(guī)定金錢賠償請求權外，是于中、后段另外賦予專利權人各自獨立的排除侵害請求權及防止侵害請求權，其所維護者并非單純的金錢利益，更包含了專利權人的市場排他地位、競爭力、商譽、勞工權益等難以量化的無形重大利益，其立意不惟包含消極的除去現(xiàn)有侵害，并得積極的預防將來可能發(fā)生的損害，具有繼續(xù)性、未來性的特性?！保?］。

二、臺灣地區(qū)相關法律規(guī)定的介紹

（一）臺灣地區(qū)民事訴訟法2003年修正后的詮釋

一般假處分的規(guī)定在于保全將來的執(zhí)行，而定暫時狀態(tài)的假處分，其目的有多重，除暫時性保全申請人的權利以外，亦具有維持訴訟中法律秩序的和平［7］P53。因此，前者所采取的方法僅以確保性處分為限；而后者的情形，除了可以采取禁止性的手段以外，尚可以滿足性處分的方式，暫時實現(xiàn)申請的人請求，此處分的方式系為達成定暫時狀態(tài)的目的，即調(diào)整、均衡申請人與相對人的利害，以維持法律秩序（法的和平）所必要的救濟方法［2］P62。此參照臺灣地區(qū)2003年民事訴訟法第538條的修正理由即謂：“于爭執(zhí)的法律關系定暫時狀態(tài)，系為防止發(fā)生重大的損害，或避免急迫的危險，或有其他類似的情形而有必要者，與純?yōu)楸Ｈ珜韴?zhí)行的一般假處分有所不同?！笨芍?，法院于定暫時狀態(tài)處分時會有多種手段來應付緊急的情況，甚至采取滿足性處分作為手段［10］，以保護申請人急迫的危險，法院就必須依下列程序進行審理［7］P57：

1.斟酌兩造當事人間利益或公益：認定申請人是否具保全的必要：如準許假處分對于相對人所造成的損害越大，或有不可回復的損害，且相對人亦爭執(zhí)申請人被保全權利時，宜強化對于被保全權利的釋明；因此，正確解讀最高法院20年抗字第5號判例［11］為：于假處分程序，毋庸如通常程序經(jīng)由嚴格證據(jù)調(diào)查程序，由當事人證明實體權利確實存在。但并不表示于假處分程序完全毋庸釋明被保全權利為何。被保全的權利應否釋明，或應釋明至何程度，宜由法院視個案中急迫性，或對于本案權利實現(xiàn)程度，或對相對人可能造成的損害程度而定。

2.使雙方有陳述意見的機會：依民事訴訟法第538條第4項的規(guī)定：“法院為第1項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述的機會。”于定暫時狀態(tài)處分時，賦予陳述的機會的程序可屬“事前程序保障”的一種，而本案訴訟的程序則屬“后程序保障”。在滿足性假處分的情形，實應盡可能給予雙方當事人陳述或辯論機會，以求慎重。

因此，定暫時狀態(tài)處分已具有本案化、喪失附隨性及迅速性的性質(zhì)，系導因于程序上賦予當事人陳述或辯論的機會，而為達成定暫時狀態(tài)的目的，緩和假定性、暫定性的要求，且明認滿足性假處分得命先為一定給付的結果，須導入本案化的審理方式，讓雙方當事人對于被保全的權利盡充分言詞辯論的程序，則可認為當事人未遭受突襲的范圍內(nèi)，就定暫時狀態(tài)處分事件所為的裁定，具有終局性解決紛爭的效力［12］，應賦予假處分程序中對于實體關系的認定，可產(chǎn)生“爭點效”用以拘束后來本案實體法律關系的認定［7］P65。

（二）知識產(chǎn)權案件審理法的規(guī)定①知識產(chǎn)權案件審理法于民國96年1月9日經(jīng)立法院三讀通過，并于3月28日經(jīng)總統(tǒng)公布；施行日期則授權司法院定的。

由于知識產(chǎn)權案件的審理較一般訴訟具有其特殊性，尤其知識產(chǎn)權有關產(chǎn)品的市場更替周期短暫，因此其迅速審理的要求，與裁判正確具有等同的重要性，特制定該法，使知識產(chǎn)權案件歸由知識產(chǎn)權法院優(yōu)先管轄，并依知識產(chǎn)權案件的特性加以審理。該法并設置技術審查官制度作為法院技術上的意見顧問，并就知識產(chǎn)權的有效性爭議，亦由知識產(chǎn)權法院自行加以認定［13］，以求改正過去實務上過于依賴鑒定結果以致訴訟延滯的缺失。而在定暫時狀態(tài)處分部分，關于必要性的釋明，知識產(chǎn)權案件審理法第22條的規(guī)定中，另有別于民事訴訟法的規(guī)范：

1.釋明責任的加重

依知識產(chǎn)權案件審理法第22條第2項的規(guī)定：“申請定暫時狀態(tài)的處分時，申請人就其爭執(zhí)的法律關系，為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險或有其他相類的情形而有必要的事實，應釋明的。其釋明不足者，法院應駁回申請?！贝藯l規(guī)定顯與民事訴訟法第526條第1項、第2項（假處分及定暫時狀態(tài)處分準用）的規(guī)定，就假處分原因釋明程度不足時，法院得命供擔保后為定假處分裁定有異，顯較民事訴訟法的規(guī)定采取較為嚴格的釋明程度。依其立法理由第二點的說明“…尤其半導體高科技產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)品于市場上的替換周期甚為短暫商機稍縱即逝，一旦經(jīng)法院命停止繼續(xù)制造、銷售等行為，常不待本案判決確定產(chǎn)品已面臨淘汰，致廠商被迫退出市場的不利結果，影響甚為重大，其造成的損害亦難以預計。基于知識產(chǎn)權事件的特性，就申請定暫時狀態(tài)處分要件，自應嚴謹…，且就定暫時狀態(tài)處分的原因，如未為充分釋明，亦不應遽準供擔保以補釋明的不足?！笨苫?，為考量知識產(chǎn)權案件的特殊性，在釋明程度上加重申請人舉證責任。

2.保全必要性衡酌的因素

依上述法條的規(guī)定，雖然保全必要性的要件與民事訴訟法規(guī)定相同，需就爭執(zhí)的法律關系，為“防止發(fā)生重大損害”或“避免急迫危險”或“其他相類的情形”而有必要的情形加以釋明，而法院衡酌是否具有上開必要性的情狀時，依該法立法理由第2點的說明：“…又前開所稱為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險，而有保全必要的事實，法院應審酌申請人將來勝訴可能性，包括權利有效性及權利被侵害的事實，法院若否準定暫時狀態(tài)的處分，申請人是否受到無可彌補的損害，其造成申請人的困境是否大于相對人，以及對公眾利益（例如醫(yī)藥安全或環(huán)境問題）造成如何的影響等”。

3.應賦予雙方陳述意見的機會

知識產(chǎn)權案件審理法第22條第4項規(guī)定：“法院為定暫時狀態(tài)的處分前，應令兩造有陳述意見的機會。但申請人主張有不能于處分前通知相對人陳述的特殊情事，并提出確實的證據(jù)，經(jīng)法院認為適當者，不在此限?！痹擁椙岸蔚囊?guī)定雖與民事訴訟法第538條第4項前段規(guī)定相同；但書部分則限定須有特殊的情事且提出確實的證據(jù)，并經(jīng)法院認為適當者，始得不通知相對人陳述，而徑行裁定。其立法理由認為，民事訴訟法第538條第四項但書“法院認為不適當者，不在此限”，其用語過于概括，法院間的認定可能歧異甚大，為斟酌知識產(chǎn)權案件定暫時狀態(tài)處分的特殊性，對裁定前不通知相對人陳述的特殊情事宜明確加以規(guī)范。

三、臺灣地區(qū)近期實務見解的回應

（一）嚴格的釋明

臺灣新竹地方法院93年度裁全字第375號裁定表示：“定暫時狀態(tài)處分與一般假處分性質(zhì)上既有不同…本院認定暫時狀態(tài)假處分應近于證明的嚴格釋明，申請人對申請的請求與原因應負嚴格釋明義務，采取與本案訴訟證明相近似的嚴格釋明方法……①相同見解，該院93年度裁全字第476號裁定：“假處分的裁定，內(nèi)容相當于將來本案勝訴確定判決的結果，于當事人間的權利義務有重大攸關…必要性的釋明，申請人就其主張雖未必至證明的程度，然仍應為嚴格的釋明，以使法院得以相當?shù)男淖C…?！薄薄Ｉ祥_裁定對于申請人釋明的程度顯然因暫時狀態(tài)處分的性質(zhì)申請人釋明程度需考量各案中急迫性，或對于本案權利實現(xiàn)程度，或對相對人可能造成的損害程度而定，實務上的見解已認為“定暫時狀態(tài)處分”與“保全假處分”應有所區(qū)別，因而在程度上認為“定暫時狀態(tài)的處分”屬于“嚴格釋明”的程度，而有別于“保全處分”時的心證程度，似已與上述民事訴訟法學者所提出：“釋明的程度應與個案中急迫的程度情形、權利實現(xiàn)的程度以及相對人所受損害定的”的見解相契合。

（二）利益衡平

依最高法院95年度臺抗字第161號裁定表示：“依民事訴訟法第538條第一項的規(guī)定，須為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險或有其他相類的情形而有必要時，始得為的。是必要的情事，自為假處分的原因，應由申請假處分的人，提出相當證據(jù)以釋明的，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執(zhí)的法律關系，定暫時狀態(tài)的必要。又專利權涉及技術的研發(fā)及市場的競爭，因而對于專利權的保護，必須兼顧專利權人于其專利權受侵害時，迅速獲得救濟及相對人因而被迫退出巿場所受沖擊，與市場的公平競爭。以故，審核有無核發(fā)侵害專利權定暫時狀態(tài)假處分的必要性，自須考量是否造成無法彌補的損害及利益的衡平。［14］”但所謂“利益衡平”的概念過于抽象，其實際的考量因素究何所指？臺灣臺北地方法院94年度智裁全字第23號裁定即謂“‘重大’與否或‘急迫’與否均屬不確定法律概念，而有賴利益衡量予以判定，法院應衡量（1）申請人因該處分所應獲得利益或可能避免的損害，（2）相對人因該處分所將蒙受的不利益或損害，（3）第三人因該處分所受的影響（公共利益的考量）…，于衡量當事人雙方的利害時，自應以具有高度的保全必要性始應準許。”［15］

顯然，近期實務見解已區(qū)分“保全假處分”與“定暫時狀態(tài)處分”于本質(zhì)上應有所不同，前者系為保全將來的執(zhí)行；但后者將產(chǎn)生暫時性實現(xiàn)債權人請求的結果，因此必須透過利益衡量的方式加以權衡，上開實務見解并已趨向將美國法上的審查基準適用于個案的審查中。且因知識產(chǎn)權案件審理法的制定，相關“保全必要性”的審查模式日后亦有實定法上的依據(jù)，此皆有助于改正過往過于例行性核發(fā)禁止令的缺失。

（三）符合定暫時狀態(tài)正向處分要件后法院的處置

若申請人無法就要件加以釋明，法院自以裁定駁回申請人，無待深論；但若法院依申請人的釋明認為確有保全的必要，而準予定暫時狀態(tài)處分時，接下來就必須針對裁定主文、擔保金及反擔保、暨各該擔保金額等事項續(xù)行加以審酌、裁判，以求適切維護雙方間的利益，其后續(xù)審理的進行分述如下：

1.裁定主文的彈性

依民事訴訟法第538條的四準用第535的規(guī)定，定暫時狀態(tài)處分的方法由法院裁定酌定的，顯然法院可依案件的急迫性或防止重大的損害而定假處分的方法，不受當事人聲明的拘束，法院依法享有最妥適處分方法，使裁定主文較有彈性。在實務上，申請人于聲明中的請求，往往即為法院準予裁定的主文，于專利案件中，常見的裁定主文為：“申請人以新臺幣現(xiàn)金或同額的中央或地方政府公債可轉讓定存單為相對人供擔保后，禁止相對人自行或使他人設計、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或為上述目的而進口型號為“000”的000產(chǎn)品及其他侵害“中華民國”發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”［16］。但上開裁定主文是否符合聲明的明確性？是否逾越專利權人依法所享有的權能？常為當事人間雙方攻防的焦點，而目前實務見解，尚無定論。

2.裁定主文明確性的疑慮

在專利案件中，以上開裁定主文為例，其中申請人禁止相對人“自行或使他人設計、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或為上述目的而進口型號為“000”的000產(chǎn)品”的部分，可由聲明中藉由特定型號確實得知本案攻防的標的在于型號為“000”的000產(chǎn)品，并于程序中賦予相對人陳述的機會，對相對人不致產(chǎn)生任何突襲，符合聲明明確性原則，并無疑義；但就“及其他侵害中華民國發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品”（實務上稱的為“概括性聲明”）裁定主文的部分，由于無從特定型號，以至于在程序上是否造成相對人無從防御而造成的突襲？是否有違裁定主文明確性原則？仍予準許是否造成執(zhí)行程序上的困難？實務上目前見解仍屬分歧：

（1）有違明確性原則

從臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定即謂：“其他利用抗告人中華民國第0000號發(fā)明專利技術的其他積體電路產(chǎn)品，不得自行或使他人為設計、制造、購買、使用、進口或為一切相關行為，禁止范圍過于籠統(tǒng)，并不明確，執(zhí)行顯有困難，應不準許?！?/p>

（2）不違背明確性原則

臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定表示：“原裁定主文對于其他整體裝置功效構成對相對人中華民國第000號發(fā)明專利侵害的其他型號積體電路產(chǎn)品，為設計、制造、銷售、陳列、進口或其他一切相關的處分行為。其范圍已特定明確，并無抗告人所稱給付范圍不確定等情?！?/p>

3.逾越專利法所賦予權能的疑慮

另一個具爭議的問題即為裁定主文中，限制相對人的行為是否逾越法律所賦予專利權人的權利的問題。以前揭裁定主文為例，禁止相對人：“自行或使他人設計、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或為上述目的而進口型號為“000”的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”，其中禁止相對人為制造、銷售的要約、銷售、使用以及進口等行為，依專利法第五十六條的規(guī)定，屬于專利權人所享有的權能，因此專利權人行使該法律上的權能，并無任何疑義；但就禁止相對人“設計、陳列侵權產(chǎn)品，以及散布其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”的部分，因非法律所明定的權能，則是否得于裁定主文中明文禁止相對人為的？則存有相當大的爭議。

（1）“設計”行為的禁止

司法實務上肯定可禁止相對人為“設計”行為的見解者，首推臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定，其表示：“按，專利法第56條的規(guī)定，專利權人專有排除他人未經(jīng)同意，制造、銷售或為上述目的而進口該物品的權利。次按發(fā)明專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害的虞者，得請求防止的，專利法第八十四條第一項定有明文?？垢嫒怂O計、生產(chǎn)的……，已落入相對人專利范圍而構成專利權侵害，…其自得請求排除并防止抗告人繼續(xù)侵害的行為。”依實務上的見解，系認為“設計”行為為制造行為的前階段，依專利法第八十四條第一項的規(guī)定，對于專利權有侵害的虞者，可防止的。因此，自可對于“設計”行為加以禁止，以預防專利權的侵害。相對地，臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定似采反對的見解，而認為設計行為并非專利法第56條所賦予專利權人的權能，法院不得于裁定中禁止相對人為設計行為。

（2）“要約引誘”行為的禁止

關于“陳列”產(chǎn)品以及“陳列或散布其廣告”等行為，性質(zhì)上屬于要約引誘的行為，法院的裁定主文是否可賦予專利權人此種權能？肯定的見解認為“銷售的要約”應采廣義的解釋，包含“要約的引誘”在內(nèi)［17］，應包括一切足以防止制造、銷售、要約、使用等侵害行為實現(xiàn)的行為；而反對論者，則同樣以專利法第五十六條為據(jù)，認為法院不應準許申請人禁止相對人“要約引誘”的行為，否則將著作權法的“陳列”、“散布”等概念誤用于專利事件的假處分［3］P56。

（三）附帶供擔保的裁定

依民事訴訟法的規(guī)定，在假處分程序中法院命申請人供擔保的機能有二：“補充釋明的不足”以及“擔保相對人的損害”［2］P59。關于“補充釋明不足”的部分，于民事訴訟法第526條第2項設有明文，債權人釋明如有不足，可提供擔保以補充釋明的不足［7］P67。至于“擔保相對人的損害”的部分，依民事訴訟法第526條第3項的規(guī)定，申請人雖就請求及假處分要件為釋明，法院仍得于命申請人供擔保后，為裁準的處分。但在專利案件假處分實務上，由于準予裁定必定對于相對人造成營業(yè)上重大影響，法院準予假處分裁定的同時，未命申請人提供擔保者，實屬罕見?，F(xiàn)行實務上就專利案件假處分擔保金的計算方式，仍著重于“備償相對人因此可能所造成的損害”［18］的機能，且依“知識產(chǎn)權案件審理法”第22條第2項后段的規(guī)定，申請人釋明不足者，法院應駁回申請。因此，未來“知識產(chǎn)權案件審理法”施行后，專利案件假處分供擔保的機能將僅限“擔保相對人的損害”的功用，但由于商場上獲利因素極多，法院往往無法確實預估假處分裁定將對于相對人所造成的損害，因此核估擔保金的方式常因各案而異（而此種權限屬于法院職權裁量范圍，非當事人可任意指摘［19］），有以專利鑒價報告所核估的專利權價值作為計算方式［20］；有以雙方合意的數(shù)額為擔保金額［21］；另有以置換或變更設計的成本作為依據(jù)［22］，仍莫衷一是。其次，相對人是否可提供反擔保而免為或撤銷假處分？若可供反擔保免為或撤銷假處分，其擔保金額應為若干？凡此種種，皆為目前實務上附擔保條件時相當具有爭議的議題。

1.擔保金額的核定

實務上多數(shù)見解，且屬較為妥適的計算方式，系以相對人因“無法產(chǎn)銷特定產(chǎn)品所受影響的利潤額”作為“擔保相對人的損害”的數(shù)額，用以充作計算擔保金的依據(jù)，而其核定方式為［00產(chǎn)品一年的銷售量］×［產(chǎn)品的單價］×［本案訴訟期間］×［凈利率］＝擔保金額。

（1）銷售量

申請人往往主張應“限于在中華民國地區(qū)境內(nèi)的銷售量”為計算依據(jù)；相對人則認為：“應以全球的總銷售量計算”；實務上臺灣高等法院九十二年度九九五號裁定的見解，則認為限于臺灣境內(nèi)的銷售量為據(jù)。本文認為，由于法院所為假處分裁定的效力僅及于國境內(nèi)，其計算銷售量亦應以臺灣地區(qū)境內(nèi)的銷售量較為妥適，始能與裁定主文的效力相互配合。

（2）單價金額

申請人就單價金額部分的采證（此部分的采證，同時可為本案訴訟中證明被告銷售侵權產(chǎn)品的證據(jù)），通常申請人皆會同公證人至相對人銷售產(chǎn)品的據(jù)點實地進行購買，以增強該部分進入本案后的證據(jù)能力，而將購買的產(chǎn)品、購買的發(fā)票彌封，由公證人作成“實際體驗公證書”，證明此次購買行為的存在。而彌封的發(fā)票、產(chǎn)品即可成為主張產(chǎn)品單價金額的依據(jù)。

（3）本案訴訟期間

依司法院所公布的“各級法院辦案期限實施要點”第4條促請注意期限的規(guī)定，本案訴訟從一審至三審確定的期限為三年三個月，因此多數(shù)實務見解依此規(guī)定，以三年三個月作為本案訴訟期間［23］。

（4）凈利率

由于相對人產(chǎn)銷的所有銷售額（銷售量×產(chǎn)品單價），系包含所支付的成本、費用后所獲利的總額，若法院準予假處分后，雖相對人無法獲得總銷售額，但相對人亦因無須支付成本、費用。因此，總銷售額仍需乘以凈利率，始為相對人真正可能因假處分所造成的損失，而通常實務上多以財政部所公布的“營利事業(yè)同業(yè)利潤標準”的所示的凈利率為基準。

2.提供反擔保后免為或撤銷假處分的爭議

依民事訴訟法第536條第1項的規(guī)定：“假處分所保全的請求，得以金錢的給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償?shù)闹卮髶p害，或有其他特別情事者，法院始得于假處分裁定內(nèi)，記載債務人供所定金額的擔保后免為或撤銷假處分”茲有疑義者，于專利案件的假處分是否屬于條文中所指“得以金錢的給付達其目的”？實務上目前仍有所爭議：

（1）否定說

此說認為保全的請求在于“排除侵害請求權”及“防止侵害請求權”，而非“損害賠償請求權”，顯非金錢給付可替代者［24］。且申請人因產(chǎn)品市占率降低造成市場力量降低、品牌價值減損、商譽聲譽損害等，皆非金錢利益；甚而若相對人于供擔保后即可任意實施他人的專利權，實有違專利法的立法目的［25］。

（2）肯定說

此說認為申請人最終目的仍為請求金錢賠償，且申請人的專利權若果真受侵害，依專利法第八十四條、第八十五條規(guī)定，亦非不能以金錢給付達其填補損害的目的，非謂凡定暫時狀態(tài)的處分，即不能以金錢給付達其假處分目的。且若不準相對人提供擔保而撤銷處分，其所受的營業(yè)損失恐難以估計，相對人主張其將因本件假處分受難以補償?shù)闹卮髶p害細節(jié)，應為可采［26］。

3.反擔保金額的核定

關于反擔保金額的核定系以擔?！吧暾埲颂炔坏脠?zhí)行本件假處分所受的損害”，而實務上的計算方式則與申請人所供擔保金金額一致。但此種計算核估方式亦引起討論，此由于法院援用了“一般假處分”中定擔保金與反擔保金的標準。在“一般假處分”執(zhí)行中不過針對特定財產(chǎn)予以保全，債權人“凍結”該特定財產(chǎn)致使債務人所生的損害，與債務人免為或撤銷“凍結”該特定財產(chǎn)致使債權人所生的損害，其數(shù)額相同，當可理解；但“定暫時狀態(tài)處分”與“一般假處分”本質(zhì)上已有不同，因此實應由當事人所釋明的資料核估反擔保的金額，而不應完全套用“一般假處分”供反擔保金額的計算模式，以求切合其目的系在擔保“申請人倘不得執(zhí)行本件假處分所受的損害”。

本文認為，由于市場上的交易關系并非禁止債務人生產(chǎn)侵權產(chǎn)品后，相關市場利益即可由申請人全數(shù)獲得，因此在計算反擔保金時，以“債務人因假處分所受的損害”（擔保金額）充作“申請人倘不得執(zhí)行本件假處分所受的損害”（反擔保金額），本即有邏輯上的錯誤，但由于各種市場上的因素根本無法精確估計，因此，實務上目前關于反擔保金的估算雖屬不恰當，仍應就雙方間所釋明的資料進行核估，但若法院無法依當事人間的資料中推算出反擔保金時，以“反擔保金額與申請人所供擔保金金額一致”不失為一種最后的抉擇。

四、結語

暫時禁止令的核發(fā)，往往在本案起訴前即已造成相對人產(chǎn)業(yè)上的重擊，若法院不明了產(chǎn)業(yè)間現(xiàn)實的競爭關系，仍以簡略的方式核發(fā)暫時禁止令，無疑對于高科技產(chǎn)業(yè)的升級造成阻礙。雖然，目前法院對于專利案件暫時禁止令的核發(fā)，已慢慢趨向較嚴格的審查模式，細查各案中是否具有其保全的必要，但由于各法院間所采取的模式仍非一致，仍有不同的法律見解存在，仍可能產(chǎn)生不同法院審理而有不同裁定結果的可能，此亦使得法院的裁定無任何預測可能性，亦有礙于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反觀美國聯(lián)邦最高法院于eBay v.MercExchange乙案中，則對于傳統(tǒng)的四項審查要件加以重新調(diào)整，而讓法院有更大的裁量權限，以因應專利案件的特殊性及發(fā)展性。

基本上，就專利案件的暫時禁止令，其審查過程中不論就“保全必要性”或是“裁定主文的明確性”是至于“提供擔保金額”，實應透過案件的累積就相關爭點作出統(tǒng)一的見解，進而建立體系化的審理模式，以增加該類案件的預測性，且因知識產(chǎn)權案件審理法及知識產(chǎn)權法院組織法等二部法律的制定，未來相關案件將統(tǒng)一由知識產(chǎn)權法院優(yōu)先管轄，可視為知識產(chǎn)權案件審理整合的立法上突破，后續(xù)案件的操作仍有待司法者更為專業(yè)、細致的操作，以符合社會各界的期待。

參考文獻

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［22］高等法院93年度抗字第2156號裁定。

［23］臺灣高等法院95年度抗字第288號裁定、臺灣高等法院93年度抗字96號裁定、臺灣高等法院92年度抗字第995號裁定。

［24］臺灣板橋地方法院92年度全聲字第392號裁定。

［25］臺灣高等法院臺中分院92年度抗字第1435號裁定。

［26］臺灣桃園地方法院94年度全聲字第185號裁定，并經(jīng)臺灣高等法院94年度抗字第1973號裁定維持確定。

［責任編輯：菁紅］

［作者簡介］胡澤斐（1989-），男，河南駐馬店人，西南政法大學刑事偵查學院碩士研究生。張荃（1982-），女，河南淇縣人，碩士，貴陽市中級人民法院法官。

［收稿日期］2015-12-11

［文章編號］1008-8628（2016）01-0072-07

［中圖分類號］DF523.2

［文獻標識碼］A