陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

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正當防衛(wèi)認定標準主觀化——一場英美刑法引發(fā)的革命

陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

［摘要］正當防衛(wèi)在英美法系中與大陸法系中大相徑庭。本文首先分析英美法系中正當防衛(wèi)的類型，梳理出防衛(wèi)人身與防衛(wèi)財產(chǎn)兩類，從而可以與大陸法系中正當防衛(wèi)成立條件比較。英美法系中正當防衛(wèi)的成立均采用主觀標準，以行為人為視角，以“真誠而合理”為紐帶，構(gòu)建正當防衛(wèi)成立體系。英美法系的主觀化標準的引入有利于彌補大陸法系正當防衛(wèi)現(xiàn)有理論的不足。以防衛(wèi)限度為例，行為過當說、結(jié)果過當說、二重標準說均具缺陷，捉襟見肘。大陸法系框架下的正當防衛(wèi)構(gòu)造在其他問題上也存在諸多問題，因而英美法系主觀標準的引入對問題的解決頗有裨益。

［關(guān)鍵詞］正當防衛(wèi)；主觀標準；正當防衛(wèi)必要限度

［Abstract］Justifiable defense in common-law system and civil-law system differ too much.The paper analyses the types of justifiable defense in common-law system to conclude the difference of defense of body and defense of property,and compare them with justifiable defense in civil-law system.In common-law system,the standard of justifiable defense is subjective,with the angle of doer and the standard of”honest and reasonable”,they establish the system of justifiable defense.The subjective standard in common-law system makes up the weaknesses in civil-law system to analyze justifiable defense.For example,in terms of limit of defense,the standard of action or the standard of result or the double standard all have problems.The construction of justifiable defense has other problems in civil-law system.The introduction of subjective standard in common-law system has benefits to solve problems.

［Key words］justifiable defense;subjective standard;limit of defense

一、英美法系中正當防衛(wèi)的類型

確定英美法系中正當防衛(wèi)的類型是分析其成立條件的前提。

美國刑法將正當防衛(wèi)分為自身防衛(wèi)（selfdefense）、防衛(wèi)他人（defense of others）、防衛(wèi)住宅財產(chǎn)（defense of home and property）及執(zhí)法防衛(wèi)（defense of law enforcement）［1］P69。該分類以模范刑法典的規(guī)定為脈絡展開［2］P46-52。有學者將執(zhí)法防衛(wèi)排除出正當防衛(wèi)的范疇予以討論［3］P136，是基于對執(zhí)法防衛(wèi)類似于大陸法系法令行為的考慮。英國刑法則規(guī)定公共防衛(wèi)與私人防衛(wèi)［4］P169，前者類似于美國刑法中的執(zhí)法防衛(wèi)。有學者打破形式上的分類，依據(jù)目的將正當防衛(wèi)實質(zhì)地劃分為三類：一是為了保護自身和自己的財產(chǎn)；二是為了保護他人人身與財產(chǎn)；三是為了阻止犯罪［5］P192。

關(guān)于執(zhí)法防衛(wèi)能否納入正當防衛(wèi)調(diào)整范疇的問題基于執(zhí)法防衛(wèi)主體的特殊性，美國刑法中規(guī)定為警察與協(xié)助警察的人［6］P91，英美刑法中還包括個人［4］P184。因為在大陸法系類似于警察職務行為，與正當防衛(wèi)具有較大差異。其一，在性質(zhì)上，正當防衛(wèi)是權(quán)利而非義務，而警察義務行為既是權(quán)利又是義務。其二，在時間條件上，正當防衛(wèi)可以選擇“最有利的時機”進行防衛(wèi)［7］P213。例如，甲綁架乙后告知其一周后殺死乙，乙無需等到第七天甲持刀站在乙面前時才能實施防衛(wèi)［3］P138。而警察在預見不法侵害行為時，應當先采取預防措施［8］。其三，在手段與結(jié)果上，警察職務行為受必要性與比例性的要求。其四，警察職務行為在程序上更加嚴格，例如事前的警告等。

據(jù)此，雖然執(zhí)法防衛(wèi)與自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人與防衛(wèi)住宅財產(chǎn)一同被規(guī)定在模范刑法典，但性質(zhì)大相徑庭。其中《模范刑法典》3.07條（3）規(guī)定的防止逃跑完全具有職務行為的屬性，（4）規(guī)定的防止犯罪與自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人與防衛(wèi)住宅財產(chǎn)在外延上有交叉重疊［6］P92。只有（2）中規(guī)定的遇到反抗后“使用暴力保護自己［1］P74”可以歸入正當防衛(wèi)的范疇，而本質(zhì)上與自身防衛(wèi)別無二致，并無必要單獨討論?？偠灾?，執(zhí)法防衛(wèi)具有“公權(quán)力”性質(zhì)，與自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)住宅財產(chǎn)的“私力救濟”不同［9］。

單純?yōu)楸Ｗo國家法益、社會法益的防衛(wèi)能否成為正當防衛(wèi)的獨立類型存在爭議。有人道，英美刑法對正當防衛(wèi)制度沒有考慮國家和集體的利益［10］，因而存在缺陷。有人言，英美法系更加關(guān)注在特定情況下的“個人”，將單純?yōu)楸Ｗo國家法益、社會法益的防衛(wèi)排除在外［11］。有人云，除非同時危及個人自己或他人法益時.公民才可以進行正當防衛(wèi)［12］。筆者認為，針對純粹侵犯公法益的行為不得進行防衛(wèi)。其一，國家能夠保護公法益的情況下，不應也不可賦予公民防衛(wèi)權(quán)［8］P193。其二，國家有防止國家、社會利益受侵犯的義務，該義務不得轉(zhuǎn)嫁于個人［13］P143?！肮裼枚惤鹁S持一只往往龐大的警察隊伍，保護公民的義務不得通過正當防衛(wèi)的道義化評價轉(zhuǎn)嫁到每個公民身上［14］。最后，法確證利益也要求正當防衛(wèi)所保護的對象不包括單純的利益國家、社會利益［15］，即只有防衛(wèi)人在國家無法親自確證法的場合才能成為法的守護者［16］。所以，“任何公民不得為了保護國境安全射殺非法入境者［13］P143”。過度擴大正當防衛(wèi)所保護對象范圍無異于“將法律掌握在個人手里［17］P193”。

自身防衛(wèi)與防衛(wèi)他人的界定是否有益存在爭議，英美刑法創(chuàng)立了“另一個我”(alter ego)規(guī)則［18］P54，認為防衛(wèi)他人是自身防衛(wèi)的延伸。事實上，區(qū)分自身防衛(wèi)與防衛(wèi)他人與其談論其理論價值，不如考察其歷史沿革。英國早期判例僅允許為本人與同本人有關(guān)系的他人，而將與自己無關(guān)的人排除在外［6］P90。晚近以來英國已不持有這樣的觀點，但美國仍有近半數(shù)的州持有這樣的立場［6］P90。筆者認為，將防衛(wèi)自身與防衛(wèi)他人一體處理是合理的。在成立要件上，二者除了在“他人”的防衛(wèi)權(quán)與“躲避必要性”上有微小差異外基本一致。在刑事政策方面，嚴格限制防衛(wèi)他人會出現(xiàn)“見危不救”的不合理現(xiàn)象［4］P174。1954年的克特利案與1966年的達菲（Duffy）案都采取了這樣的觀點。

英美法系對財產(chǎn)與住宅防衛(wèi)的區(qū)分也是爭論之一?！胺佬l(wèi)庇護生命的住宅同防衛(wèi)生命一樣重要［6］P91”，與英美國家確立的“城堡原則（Castle Principle）不可割裂。“一個人的家就是他的城堡”（a man’s home is his castle）,防衛(wèi)合法占有的住宅可以使用致命暴力［3］P147。查塔姆（Chatham）伯爵認為：“即使最窮的人也會對其陋室愛護有加，暴風雨或許隨時將其摧毀，但即使英格蘭國王也不得隨意進入，任何暴力不允許跨入陋室的門檻［1］P72”。甚至在一些州，侵犯住宅的任何犯罪都可以成為致命性防衛(wèi)的對象［17］P218。但更多觀點將侵犯住宅的類型予以區(qū)分，認為僅僅對住宅民事侵犯的情況下，防衛(wèi)限度適用防衛(wèi)財產(chǎn)的規(guī)定；而在侵犯者強行侵入住宅的情況下，可允許致命暴力［19］。

據(jù)此，筆者將英美法系正當防衛(wèi)劃分為對人身與財產(chǎn)的防衛(wèi)，住宅雖然屬于財產(chǎn)但具有人身屬性。區(qū)分的意義在于，除了涉及人身的情況，用致命的武力保護財產(chǎn)不可能合法［5］P201。另外，無論為了自己抑或他人，均不影響防衛(wèi)的正當性。由此看來，英美刑法中對于正當防衛(wèi)不同類型的劃分雖然在能否使用致命暴力等方面有所差異，但可以一并予以討論。

二、英美法系中正當防衛(wèi)認定進路

英美法系中認定正當防衛(wèi)的進路與大陸法系大相徑庭，而學者多著力于兩者間的細枝末節(jié)，卻忽視了本質(zhì)上的差異。在認定正當防衛(wèi)的條件上應以被告人看待事情本身出發(fā)判斷，“真誠而合理的錯誤不損害正當防衛(wèi)的辯護［5］P195”。在英美刑法中，正當防衛(wèi)的成立以行為人對成立要件真誠而合理（honest and reasonable）的確信為己足。具體而言，真誠合理相信的內(nèi)容包括保護利益處于危險中［1］P71，不法侵害緊迫的，防衛(wèi)具有必要性，以及防衛(wèi)強度與不法侵害相當［3］P141。可以看到，在大陸法系正當防衛(wèi)中的客觀成立條件在英美法系中以主觀標準判斷［20］P191-192，系貫穿正當防衛(wèi)理論體系的紅線。例如“防衛(wèi)他人”中對防衛(wèi)權(quán)判斷標準的“表明合理原則（reasonable-appearance rule）”與“實際處境原則（act-in-peril rule）”之對立也是其體現(xiàn)［3］P146。

有學者認為“真誠而合理”系兩種不同標準，前者是以行為人行為當時主觀態(tài)度為依據(jù)的主觀標準，后者是以一般人在行為當時應有認識為依據(jù)的客觀標準［4］P172。有學者提出，大陸法系以主觀與客觀統(tǒng)一為出發(fā)點考察正當防衛(wèi)的必要限度［21］P160。有學者指出，我國在正當防衛(wèi)的認定上堅持主客觀相統(tǒng)一原則［22］?？梢钥闯?，“主觀”、“客觀”語詞的混用導致了含義的混淆。事實上，大陸法系中的所謂“主客觀統(tǒng)一”旨在說明成立正當防衛(wèi)所需條件客觀存在，且行為人對其有明確認識［22］。在此意義上，認為大陸法系“主客觀統(tǒng)一標準”的視角是正確的。英美法系采取純主觀標準，即不考慮客觀事實，而從被告人對事件的看法作判斷［5］P195。與其將“真誠”與“合理”的語詞歸于“主觀標準”與“客觀標準”的概念范疇，不如以“行為人標準”與“一般人標準”的概念替代，避免混淆。認為“英美刑法采中間路線，即行為人有合理的理由相信成立條件［18］P59”是合適的。

當然，“真誠而合理”是英美法系中作為判斷正當防衛(wèi)成立條件的一般規(guī)定，在具體分析中并不盡然。有學者認為根據(jù)模范刑法典的規(guī)定，“行為人只要相信武力的必要性即可［2］P46”，不需要一個合理的相信［18］P51。然而這樣的結(jié)論并不準確。因為事實上，“對是否有合理根據(jù)作出這種判斷是陪審團決定這種認識是否真誠時必須考慮的因素［5］P195”。例如，一個喝醉酒的人把對方的舉動當做“緊迫的暴力”而實施“自衛(wèi)”，但任何一個清醒的人都不會有這種認識，認定行為人的正當防衛(wèi)顯然是不合適的［6］P89。事實上，在《加拿大刑事法典》34-37條的規(guī)定中都體現(xiàn)了“合理確信”的標準［23］P35-36。香港刑法中也有類似規(guī)定［4］P88，行為人使用的武力按照常理在合理范圍內(nèi)是必需而適當?shù)?，便是合法的?4］P24。

19世紀的一個案例中，被告人看到威脅者將手伸進口袋，以為其開槍而實施了“防衛(wèi)”，雖然其發(fā)生了認識錯誤，但這是合理的［4］P88。大法官霍姆斯在1921年審理布朗上訴案時認為：“面對高舉的屠刀不能要求作出分寸恰當?shù)姆磻?5］”。在1987年的威廉姆斯案（Williams）中更加強調(diào)了“真誠”的認定，即“至關(guān)重要的是錯誤是否真誠，出發(fā)點是否善良［5］P195”。

三、英美法系中正當防衛(wèi)具體要件討論——以防衛(wèi)限度為例

（一）大陸法系防衛(wèi)限度的學說爭鳴

1.防衛(wèi)限度的學說

針對正當防衛(wèi)的必要限度，相適應說認為防衛(wèi)行為必須不法侵害在輕重、大小等方面大體相適應［26］P174。必需說認為只要客觀上有必要就可以肯定正當防衛(wèi)成立［27］P133。適當說認為應將二者結(jié)合來看［28］P152。

可以說，相適應說看似提供了更為明確的標準，但其結(jié)論不盡合理。其一，相適應說在評價上過于機械。作為積極侵犯他人法益的一方，侵害人應當承擔由此而引發(fā)的不利后果的風險［15］。而相適應說將風險控制的責任強加給防衛(wèi)人，因而難言妥當。例如根據(jù)相適應說，為了制止強奸殺傷攻擊者就難以認定相適應［21］P153，這顯然不合理。其二，基本相適應說的標準實質(zhì)上難以把握。例如，不能說只有刀對刀、拳對拳才算相適應［29］P92。其三，以侵害的輕重、大小作為衡量標準難免以偏概全。因為除此以外，必須考察不法侵害的緩急、保護法益大小等其他因素［21］P153。

相比而言，必需說的標準過于寬泛而不確定［21］P153。但其為正當防衛(wèi)限度的認定提供了合理的思考進路。即只要具有必要，防衛(wèi)強度可以等于甚至大于侵害強度［8］P201。事實上，從79年刑法“超過必要限度造成不應有的危害”到“明顯超過必要限度造成重大損害”顯然有將正當防衛(wèi)認定標準放寬的趨勢［30］。在此意義上，“必需說”在今天更具說服力，也得到主流觀點的采納。

2.防衛(wèi)過當本質(zhì)特征的學說

關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)特征，存在行為過當說、結(jié)果過當說、行為結(jié)果過當一體說與雙重標準說之爭。行為過當說認為行為過當?shù)模厝辉斐刹粦械膿p害，造成不應有損害的莫不是行為過當［21］P223。結(jié)果過當說認為“防衛(wèi)行為是否過當應以是否造成不應有的損害衡量，若未造成不應有的損害，就不可能成立防衛(wèi)過當［31］P96。行為結(jié)果過當說認為防衛(wèi)過當是行為與結(jié)果的統(tǒng)一，只有在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題［8］P202，不存在“行為過當而結(jié)果不過當”抑或相反的情形。雙重標準說認為根據(jù)《刑法》第20條第2款，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”系兩個獨立要件，二者之間不存在從屬關(guān)系［15］。前者是對行為的判斷，后者是對結(jié)果的判斷。只有行為與結(jié)果共同超過限度，才能成立防衛(wèi)過當，即只有行為或結(jié)果的過當不構(gòu)成防衛(wèi)過當［32］。

行為過當說存在缺陷。事實上，行為過當而結(jié)果不過當?shù)那樾问谴嬖诘摹＠?，甲用槍射擊正在盜竊的乙，但子彈沒有射中。在此情況下，甲的行為明顯是過當?shù)?，但實害結(jié)果尚未發(fā)生，更勿論過當?shù)膯栴}。根據(jù)行為過當說的觀點，甲不成立正當防衛(wèi)，應當認定為犯罪未遂。但這樣的結(jié)論明顯不妥。事實上，在英美刑法中的致命暴力既包括行為人意圖給侵害人造成死亡或嚴重身體傷害結(jié)果的情形，又包括防衛(wèi)行為客觀上具有造成死亡或嚴重身體傷害實質(zhì)危險性（substantial risk）的情形［3］P136。據(jù)此，對財產(chǎn)的防衛(wèi)即使沒有造成實害，致命的暴力仍然可以排除正當防衛(wèi)的成立。但在實踐中往往限縮了財產(chǎn)防衛(wèi)中“致命暴力”的語義范圍。

結(jié)果過當說存在同樣的問題，例如甲以適當限度的手段阻止將正在盜竊的乙，但由于乙的特殊體質(zhì)引發(fā)死亡。在此情況下，甲的手段適當，但造成的結(jié)果過當。此時根據(jù)結(jié)果過當說的觀點甲不成立正當防衛(wèi)，這顯然不妥當。也許有學者會提出通過否認甲的正當防衛(wèi)、將其歸入意外事件解決該問題。但倘若如此，無異于賦予了乙對甲適當?shù)姆磽暨M行“防衛(wèi)”的權(quán)利，對防衛(wèi)人的合法權(quán)利難以兼顧。

其次，結(jié)果過當說在分析進路上“唯結(jié)果論”的傾向具有較大危險性。事實上，對正當防衛(wèi)起到?jīng)Q定作用的不是法益間的沖突，而是法與不法間的矛盾［15］。德國主流理論將正當防衛(wèi)建立于“保護原則”（individualschutz）與“法確證原則(Rechtsbew hrung）”的雙重基石之上［33］，前者強調(diào)國家不能履行保護公民權(quán)利的情況下允許每個人“自我保護”，后者強調(diào)“法無需向不法讓步［34］”。這一點即使是不承認“法確證利益”的學者也難以回避［35］。日本刑法上，將社會相當性與法益衡量性作為違法阻卻事由的根據(jù)，實質(zhì)上存在問題。認為“防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害懸殊，無論如何也不能認定正當防衛(wèi)［8］P190”，這實質(zhì)上又從“必需說”走向了“相適應說”的危險領(lǐng)域。當然，部分堅持法益衡量說的學者將衡量的對象從“法益”擴大到“利益”，以得出看似更為合理的答案，認為“從社會整體來看保護了更大的利益，即使表面上造成的損害大于避免的損害，但仍可以優(yōu)越的利益原理進行說明［8］P190”。但實質(zhì)上，這樣的理解實質(zhì)上還是引入了法確證原則。同時，對法益以外利益的引入評價造成了更大的問題，即“法確證利益”的分量難以確定。例如，將正在盜竊的人殺害，保護的是財產(chǎn)權(quán)與法確證利益，而損害了個體的生命權(quán)。那么，財產(chǎn)權(quán)與法確證利益的疊加與個體的生命權(quán)孰輕孰重，難以評價。因此，法益衡量說的觀點并不全面，難言妥當。

再次，結(jié)果過當說機械地割裂作為整體的防衛(wèi)行為［15］，將其作為兩部分進行評價并不合適。行為人在遭遇不法侵害的情況下，認定其由起先的防衛(wèi)意思瞬間轉(zhuǎn)向后來的犯罪故意。因而將前一部分認定為正當防衛(wèi)，后一部分認定為防衛(wèi)過當［36］。這樣的解釋一方面難以厘清兩個階段的劃分時點，另一方面有悖一般人認知，難以接受。

最后，結(jié)果過當說立足于事后判斷的視角存在較大問題。立足于事后的結(jié)果，與防衛(wèi)行為保護的法益權(quán)衡比較［37］P141，有從結(jié)果反推行為的嫌疑，是結(jié)果無價值論體系中的通病。例如在未遂、不能犯的區(qū)分中，結(jié)果無價值傾向于采用客觀危險說，即認為“結(jié)果一開始就不可能實現(xiàn)，則成立不能犯［8］P330。在此意義上，所有的未遂犯都是不能犯，既然先行立場承認未遂犯，就不允許事后判斷［38］。在正方防衛(wèi)認定的場合同樣存在這樣的問題，即只要結(jié)果超過必要限度，無論行為的限度與主觀狀態(tài)如何，一律成立犯罪，但這并不妥當?！胺佬l(wèi)行為超過限度的本質(zhì)理解上不在于嚴重損害結(jié)果的發(fā)生，而在于防衛(wèi)人以明顯違反社會相當性的方式、手段造成嚴重的后果［39］”。

根據(jù)以上分析，行為過當與結(jié)果過當并不能一視同仁。在此意義上，行為結(jié)果過當一體說也難以成立。

雙重標準說將20條第二款理解為對行為限度與結(jié)果限度的分別規(guī)定，解決了行為過當說與結(jié)果過當說各自的缺陷，但其問題也很明顯?！懊黠@超過必要限度”與“造成重大損害”的關(guān)系如何劃定，即防衛(wèi)過當?shù)某闪⑹欠褚孕袨榕c結(jié)果的雙重過當為條件。然而，在具體案件的判斷中，行為過當與結(jié)果過當?shù)慕Y(jié)論往往難以通過獨立要件的分析得出，即將行為與結(jié)果割裂開分別討論限度問題難以操作。誠如有學者所言，“行為與結(jié)果，二者緊密相連，視為可相互獨立存在的觀點站不住腳［31］P96”。結(jié)果的判斷通過法益的比較相對明晰，但行為的衡量如果脫離結(jié)果往往成為空中樓閣。例如同樣是用刀刺殺，行為樣態(tài)異常復雜，打擊的部位、力度均有差異，單獨判斷一般人在當時的情況下是否會做出同樣的反擊并不現(xiàn)實。于是有學者提出將行為與結(jié)果進行綜合判斷，從“侵害的強度”、“侵害的緩急”“侵害的法益”三方面探討考察［40］P114，同時考察防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等情況［41］P149?！熬C合判斷說”將行為與結(jié)果結(jié)合判斷，看似解決了將二者分別討論的弊端。但亟須回答的下一個問題是：行為判斷與結(jié)果判斷在防衛(wèi)限度中所占比重如何，以及在結(jié)論上相左的情況下如何處理。例如在以槍射殺正在盜竊者但未射中的情況下綜合判斷似乎不具可能性。因此，所謂的“綜合判讀說”只是理論上的“折中說”，要么在具體問題處理上捉襟見肘，要么再次滑入“行為過當說”或“結(jié)果過當說”的危險境地。

3.客觀判斷標準的其他缺陷

客觀判斷標準系大陸法系中解決正當防衛(wèi)與緊急避險成立條件問題的通說。但如上文所述，客觀標準在解決具體問題的立場上存在通病。在防衛(wèi)限度的問題上，無論立足于行為判斷抑或結(jié)果判斷，均難以得出令人滿意的結(jié)論。行為的判斷過于抽象，難以把握；結(jié)果的判斷過于機械，太過嚴苛，學者莫衷一是。除此以外，客觀判斷標準還存在其他問題難以解決：

其一，主張“法確證原則”論者對主張“法益衡量說”論者的批評還在于，對于故意與過失侵害、成年人與未成年人侵害的防衛(wèi)限度應有所區(qū)分［15］。筆者當然贊同，在行為人明知是過失侵害抑或未成年人侵害的情況下“承擔克制的義務”，對于過失侵害或未成年人侵害的防衛(wèi)限度更加嚴格。但很多情形下，行為人無法得知所面臨侵害的性質(zhì)，例如事主故意放狗的侵害與過失導致狗的侵害，在防衛(wèi)人看來并無差別。因此，要求“其在防衛(wèi)限度上有所區(qū)分”難言妥當。結(jié)論難以協(xié)調(diào)的原因在于大陸法系的客觀事實判斷，無法加入行為人的主觀認識因素考量以應對復雜的問題。而英美法系奉行的主觀判斷標準填補了該漏洞。

其二，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形態(tài)難以確定。假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^形態(tài)眾說紛紜，難以厘清。一般認為，假想防衛(wèi)系過失犯罪，系對容許性構(gòu)成要件認識的錯誤?！爸饔^上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，以過失犯罪論，否則認定為意外事件［8］P195”。防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)存在最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說之爭。最廣義說認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是直接故意、間接故意或過失［42］P78；廣義說指出防衛(wèi)過當只能由間接故意或過失構(gòu)成［43］；狹義說認為存在過失的防衛(wèi)過當與意外事件的防衛(wèi)過當［44］；最狹義說主張防衛(wèi)過當只能由過失構(gòu)成［45］。事實上，大部分學說承認故意的防衛(wèi)過當。然而，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，前者是造成無辜者的傷亡，后者是造成不法侵害人的傷亡［15］，后者的法益侵害程度顯然更高，但罪過形式卻是過失，這樣的結(jié)論缺乏解釋力。有學者提出改進方案，原則上將防衛(wèi)過當認定為過失，只有蓄意在濫用權(quán)利的情況下考慮故意犯罪［15］。在筆者看來，這樣的修正無異于杯水車薪。一方面，在防衛(wèi)過當成立故意的場合，仍然承認假想防衛(wèi)的過失形態(tài)，并未協(xié)調(diào)體系矛盾。另一方面，該修正只是對實踐中正當防衛(wèi)認定的宣誓，在沒有對理論重構(gòu)的情況下并無意義。

對假想防衛(wèi)過當?shù)慕缍芍^更為混亂，在日本刑法中稱為“誤想過剩防衛(wèi)”。對于其性質(zhì)存在較大爭議。一般認為，假想防衛(wèi)過當存在兩種形式，一是“雙重錯誤”，即對不法侵害的發(fā)生認識錯誤，對防衛(wèi)必要限度也發(fā)生認識錯誤［31］P127；二是“單一錯誤”，即僅對不法侵害的發(fā)生存在認識錯誤，對防衛(wèi)行為明顯超過必要性、造成重大損害有明顯認識［46］P115?？梢哉J為，“雙重錯誤”的場合成立過失犯罪，“單一錯誤”的場合成立故意犯罪［46］P116。筆者認為，這樣的觀點具有一定合理性，然而在國內(nèi)尚未達成共識。究其原因，是大陸法系犯罪故意與防衛(wèi)意思作為兩種不同的主觀要素，易被混同適用，造成理論的混亂。英美法系中將正當防衛(wèi)與緊急避險作為對“犯意”的否定，在分析思路上更為清晰簡單，正如《洞穴奇案》中斯普林漢姆法官所言：“緊急避險抗辯內(nèi)在的法律原則是：由于緊急避險而實施犯罪的人沒有犯罪意圖，所以不受到處罰［47］?！?/p>

其三，客觀判斷標準無法窮盡理論問題。在大陸法系，對現(xiàn)實侵害認識錯誤可以通過“假想防衛(wèi)”解決，但對侵害緊迫性、防衛(wèi)必要限度等要件的認識錯誤并無問題理論支撐。例如，行為人合理認為必須采用隨身攜帶的水果刀方能制止侵害，但實質(zhì)上，僅憑赤手空拳就可以制止侵害的情況下，行為人造成侵害人死亡，應當認定為假想防衛(wèi)抑或防衛(wèi)過當。在筆者看來，這種情形既不屬于傳統(tǒng)理論上的“假想防衛(wèi)”，抑不屬于傳統(tǒng)理論上的“防衛(wèi)過當”。

上文展示了防衛(wèi)限度認定在大陸法系刑法中存在的困境，其實，在正當防衛(wèi)的其他成立條件上也存在類似問題。擇一而言，反擊過程中誤傷他人的情形在大陸法系刑法中也難以解決。例如，甲向?qū)ζ鋵嵤┣趾Φ囊彝稊S石塊，卻誤擊中丙。關(guān)于甲行為性質(zhì)的認定，主要存在正當防衛(wèi)說、緊急避險說、假想防衛(wèi)說、缺乏期待可能性說之爭。正當防衛(wèi)說難以解釋為何丙并無侵害的情況下甲仍對其成立正當防衛(wèi)。緊急避險說難以成立，因為甲缺乏避險意思［8］P201。假想防衛(wèi)說也存在問題，因為甲的防衛(wèi)意思并不針對丙，更勿論“假想”的問題［41］P149。缺乏期待可能性說也不妥當。首先，在德國刑法理論中“期待可能性”的概念過于抽象，裁量較大已近衰落。再者，認為“甲在當時的情況下不能期待其不扔石頭打丙”不合適。據(jù)此，此類問題在大陸法系的理論框架中難以周延。而英美法系運用主觀判斷，擴大正當防衛(wèi)的認定，使得此類問題得以妥善解決。

（二）正當防衛(wèi)認定標準主觀化

由于存在以上諸多問題，大陸法系中正當防衛(wèi)的認定標準并不合理。筆者認為，究其原因，是大陸法系一律采用客觀的事實判斷，在行為人對正當防衛(wèi)的成立條件發(fā)生認識錯誤時難以協(xié)調(diào)。而如上文所述，英美法系采用“真誠而合理”的主觀判斷標準，又融入行為人與一般人的雙重考量，具有較高兼容性。“只要行為人真誠合理相信符合正當防衛(wèi)的成立條件，即使客觀上不滿足，也不影響正當防衛(wèi)的成立［48］”。

以防衛(wèi)限度為例，認為20條第二款并不是對行為與結(jié)果的分別規(guī)定，因為如上文所述，不能將二者割裂判斷。筆者認為，可以將“明顯超過必要限度”看做對“造成重大損害”的描述，從而轉(zhuǎn)向結(jié)果判斷。同時，將傳統(tǒng)的客觀標準轉(zhuǎn)為主觀標準，即行為人真誠且合理地相信其防衛(wèi)“不明顯超過必要限度，造成重大損害”，即可認為滿足限度條件。這里的真誠指行為人確信其行為不會造成“明顯超過必要限度”的損害；這里的合理指在社會一般人看來，行為人的行為不會造成“明顯超過必要限度”的損害。這樣的標準實質(zhì)上將明晰的結(jié)果衡量通過主觀判斷以指導模糊的行為標準，克服了二者各自的缺陷。

判斷標準主觀化擴大了正當防衛(wèi)的認定。例如，行為人誤以為存在危險、誤以為危險緊迫、誤以為未明顯超過必要限度、誤以為針對本人的情形，在大陸法系傳統(tǒng)理論中有的并無理論涉及，有的以假想防衛(wèi)解決。但在主觀判斷標準的語境下，只要“誤以為”系真誠且合理，則可以成立正當防衛(wèi)。例如，在向侵害人投石塊誤傷第三人的情況可能認定為正當防衛(wèi)。該標準可能引發(fā)的指責之一在于，不當?shù)臄U大正當防衛(wèi)的適用范圍，不利于被害人權(quán)利的保護。例如，甲誤以為存在不法侵害而對無辜的乙實施“防衛(wèi)”，如果認為甲成立正當防衛(wèi)，無辜的乙甚至不得對甲防衛(wèi)。但筆者認為，這樣的擔心并不必要，英美法系采納主觀標準，將正當防衛(wèi)與緊急避險的范圍均予以擴大。即便對乙難以認定正當防衛(wèi)，但將其認定為緊急避險，在成立條件上并不比大陸法系現(xiàn)有的正當防衛(wèi)條件更嚴格。

對正當防衛(wèi)采用主觀化標準可以解釋針對未成年人與過失引發(fā)侵害的“防衛(wèi)”上更為嚴格的限制。主觀標準將行為人是否明知納入考察范疇，結(jié)論更為合理。行為人不知侵害性質(zhì)的情況，例如事主故意放狗的侵害與過失導致狗的侵害，與明知侵害性質(zhì)的情形無需分別探討。只要行為人在當時的情況下認為其防衛(wèi)的限度是適當?shù)?，且一般人處于當時的情況下認為其防衛(wèi)的限度是適當?shù)?，則不影響正當防衛(wèi)的成立。

在大陸法系的傳統(tǒng)理論中，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當并無特別聯(lián)系。但在主觀判斷標準的視野下，二者都是對正當防衛(wèi)成立條件真誠但不合理的認識，還有部分防衛(wèi)過當是單純出于侵害，不涉及認識錯誤的問題。據(jù)此，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹饔^形態(tài)認定十分明晰。若行為人對正當防衛(wèi)的成立條件“真誠而合理”地相信，則成立正當防衛(wèi)；若行為人對正當防衛(wèi)的成立條件“真誠而不合理”地相信，可以基于認識錯誤排除其故意，可能成立過失犯罪；若行為人對正當防衛(wèi)的要件甚至沒有認識，換言之僅具有犯罪的故意，可能成立故意犯罪。在此基礎(chǔ)上區(qū)分假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形態(tài)是合適的。

參考文獻

［1］張旭.英美刑法論要［M］,北京：清華大學出版社，2006年

［2］劉仁文、王祎.美國模范刑法典及其評注［M］，北京：法律出版社，2005年

［3］劉士心.美國刑法中的犯罪論原理［M］，北京：人民出版社，2010年

［4］趙秉志.英美刑法學［M］，北京：中國人民大學出版社，2004年

［5］吳峻.英美刑法規(guī)則與判例［M］，北京：中國檢察出版社，2005年

［6］儲槐植.美國刑法［M］，北京：北京大學出版社，2005年

［7］Paul H.Robinson,Criminal Law Defenses(Volume 2) ［M］,West PublishingHouse,1984,P.78

［8］張明楷.刑法學［M］，北京：法律出版社，2011年4版

［9］朱雪平、楊薇.我國與英美國家正當防衛(wèi)制度比較研究［J］，新學術(shù)，2007（1），第107頁

［10］龍立豪、馬六生.我國與英美法系國家防衛(wèi)制度比較［J］，廣西政法管理干部學院學報，2000（6），第53頁

［11］殷一村.我國刑法與英美刑法正當防衛(wèi)若干問題比較［J］，時代經(jīng)貿(mào)，2007（11），第204頁

［12］陳興良.刑法學［M］，北京：復旦大學出版社，2003，第110頁

［13］周光權(quán).刑法總論［M］，北京：中國人民大學出版社，2011年2版

［14］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）［M］，北京：北京郵電大學出版社，1990年，第80頁

［15］勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足［J］，中外法學，2015（5），第1324頁

［16］Vgl.Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,6 Aufl.,2008，§7 Rn.8—10;Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.AuH.,1996，S.336.?

［17］John Samaha,Criminal Law,Eighth Edition,Minneso?taUniversity Press,2004

［18］郭自力.英美刑法中的正當防衛(wèi)［J］，法治研究，2015（2）

［19］高成霞.我國與美國正當防衛(wèi)制度成立條件比較［J］，太原師范學院學報，2007（5）

［20］劉源、吳波.外國刑法學專題研究［M］，上海：華東理工大學出版社，2013

［21］陳興良.正當防衛(wèi)論［M］，北京：中國人民大學出版社，1987

［22］錢昌毅.我國與英美法系正當防衛(wèi)制度比較研究［J］，三峽大學學報，2008（12），第91頁

［23］加拿大刑法典［M］，羅文波、馮凡英譯，北京：北京大學出版社，2008年

［24］趙秉志.香港刑法綱要［M］，北京：北京大學出版社，1996年

［25］馬駿.英美刑法的正當防衛(wèi)制度之優(yōu)劣［J］，河南公安高等?？茖W校學報，2006（2），第83頁

［26］楊春洗等.刑法總論［M］，北京：北京大學出版社，1988年

［27］曾憲信、江任天、朱繼良.犯罪構(gòu)成論［M］，武漢：武漢大學出版社，1988年

［28］高銘暄.中國刑法論［M］，北京：中國人民大學出版社，1989年

［29］楊春洗等.中國刑法論［M］，北京：北京大學出版社，2011年

［30］王政勛、賈宇.論正當防衛(wèi)限度條件及防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式［J］，法律科學，1999（2），第79頁

［31］彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論［M］，武漢：武漢大學出版社，2001年

［32］盧云華.試論正當防衛(wèi)［J］，中國社會科學，1984 （2），第206頁

［33］［德］羅克辛.德國刑法學總論（第一卷）［M］，王世洲譯，北京：法律出版社，1997年，第479頁

［34］Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl., 2006,§15 Rn.3.

［35］［日］山口厚.刑法總論［M］，付立慶譯，北京：中國人民大學出版社，2011年2版，，第114頁

［36］胡東飛.論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式［J］，法學評論，2008（4），第152頁

［37］黎宏.刑法學［M］，北京：法律出版社2012年版

［38］［日］西原春夫.刑法中的危險概念［J］，法學演習，1983年第27卷第12號

［39］陳璇.正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡［J］，法學評論，2009（1）

［40］陳興良.規(guī)范刑法學［M］，北京：中國人民大學出版社，2008年3版

［41］周光權(quán).刑法總論［M］，北京：中國人民大學出版社，2011年3版

［42］馬克昌.刑法理論探索［M］，北京：法律出版社，1995年

［43］趙秉志.刑法爭議問題研究［M］，鄭州：河南人民出版社，1996年，第535頁

［44］甘雨霈.刑法學專論［M］，北京：北京大學出版社，1989年，第165頁

［45］利子平.防衛(wèi)過當罪過形式探討［J］，法學評論，1984（2），第65頁

［46］劉明祥.刑法中的錯誤論［M］，北京：中國檢察出版社，1996年

［47］［美］薩伯.洞穴奇案［M］，陳福永，張永泰譯，北京：三聯(lián)書店，2009，第86頁

［48］翟新建，許衍婧.論正當防衛(wèi)的必要限度［J］，安徽警官職業(yè)學院學報，2011（4），第43頁

［責任編輯：菁紅］

［作者簡介］陳文昊（1992-），漢族，江蘇鎮(zhèn)江，北京大學法學院刑法學碩士。

［收稿日期］2015-11-26

［文章編號］1008-8628（2016）01-0103-07

［中圖分類號］DF611

［文獻標識碼］A