張燕龍

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刑法上存款占有的歸屬

張燕龍*

摘要：刑法上存款占有的歸屬存在存款人占有說，銀行占有說以及共同占有說的爭(zhēng)論。存款人占有說忽視了銀行占有的事實(shí)，而存款人占有債權(quán)的觀點(diǎn)則違背了民法原則。判斷存款占有應(yīng)當(dāng)在民、刑法對(duì)占有基本概念認(rèn)識(shí)一致的基礎(chǔ)上，更加體現(xiàn)刑法側(cè)重秩序保障的特色，要重視實(shí)力控制，從支配性和排他性標(biāo)準(zhǔn)入手，意志性一般推定在實(shí)力占有之中。據(jù)此，存款人享有存款債權(quán)，而銀行所有并占有存款現(xiàn)金。采取這一理論，在司法上可以很好地處理 “許霆案”、“何鵬案”等疑難案件，在規(guī)則層面上也可以指導(dǎo)關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的相關(guān)司法解釋。另外，還能對(duì)錯(cuò)誤匯款，名義存款人提取實(shí)際出資人存款以及存款賄賂等特殊行為做出準(zhǔn)確定性。

關(guān)鍵詞：存款；占有；存款債權(quán)；錯(cuò)誤匯款；名義存款；賄賂存款

一、問題的提出

判斷存款占有的歸屬是正確處理此類財(cái)產(chǎn)犯罪的前提，但對(duì)這一基礎(chǔ)性問題卻一直存在爭(zhēng)議,始終難以形成通說?！?〕存款是在兩種語境下使用的，一種指的是存款債權(quán)，另一種指的是債權(quán)所對(duì)應(yīng)的存款現(xiàn)金。刑法學(xué)上所研究的主要是后者的歸屬問題。本文所使用的存款的概念，意指現(xiàn)金意義上的存款，若使用債權(quán)意義上的存款，筆者會(huì)寫明存款債權(quán)。有人支持存款人占有說，如杜文俊在《財(cái)產(chǎn)犯刑民交錯(cuò)問題探究》〔2〕杜文?。骸敦?cái)產(chǎn)犯刑民交錯(cuò)問題探究》，載《政治與法律》2014年第6期一文中認(rèn)為，“存款人無論事實(shí)上還是法律上都占有著存款”；有人支持銀行占有說，例如同樣“不管是從事實(shí)上還是從法律上”，張明楷的觀點(diǎn)卻正好相反，“存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有”〔3〕張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第876頁。，持相似觀點(diǎn)的還有王華偉《刑民一體化視野中的存款占有》〔4〕王華偉：《刑民一體化視野中的存款占有》，載《法律適用》2014年第1期。；還有人提出共同占有說，例如陳洪兵在《中國語境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》〔5〕陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。中認(rèn)為，“存款人事實(shí)上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金?！钡诖婵顐鶛?quán)方面又認(rèn)同張明楷的觀點(diǎn)，認(rèn)為存款人占有著存款債權(quán)。而黎宏教授在“論財(cái)產(chǎn)犯中的占有”*黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。中則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分不同情況來認(rèn)定存款占有的歸屬?？傊?，理論上對(duì)存款占有歸屬的認(rèn)定還比較混亂。原因不僅在于對(duì)刑法中占有概念理解的偏差，也與對(duì)存款人與銀行之間法律關(guān)系認(rèn)定的不明確有關(guān)，這背后又牽涉到民、刑法關(guān)系的基本定位。在這些基礎(chǔ)問題尚未解決的情況下，存款占有的歸屬似乎已成為一個(gè)說不清楚的話題。

但司法實(shí)踐似乎并沒有給理論界太多的思考時(shí)間?！霸S霆案”、“何鵬案”等疑難案件的出現(xiàn)，凸顯了刑法理論對(duì)存款占有歸屬認(rèn)定的矛盾之處，甚至對(duì)于一些類似案件的處理，學(xué)界直接給出了截然相反的意見。*關(guān)于對(duì)名義存款人提取寄存在其名下存款行為的定性，有人認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。(參見陳興良：《掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪》，載《中國審判》2010年第5期。顏華、鄭強(qiáng)：《掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成何罪》，載《中國審判》2010年第5期。鄧忠：《掛失并領(lǐng)取自己賬戶下的他人錢款行為定性及分析》，載《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版》2013年第5期，第39-44頁。)；有人則認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。(參見黃佳：《名義存款人掛失領(lǐng)取他人錢款的刑法分析》，載《中國檢察官》2011年第9期;盧廣：《關(guān)于名義存款人掛失存折并占有存款行為的探討》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2014年第3期。)而如何認(rèn)定錯(cuò)誤匯款，名義存款人提取實(shí)際出資人存款等行為的性質(zhì)，更是不斷考驗(yàn)著各種學(xué)說的生命力。對(duì)于這些案例，上述幾種觀點(diǎn)在某些領(lǐng)域能解釋的通，但是在某些領(lǐng)域又捉襟見肘，始終無法做到融會(huì)貫通，從根本上解決問題。因此，我們亟需明確存款的性質(zhì)，正確判斷其占有的歸屬。

二、對(duì)現(xiàn)有幾種觀點(diǎn)的批判

(一)存款人占有說的錯(cuò)誤

存款人占有說的基本邏輯是:存款人對(duì)存款具有絕對(duì)的控制力，因此存款人占有或所有了存款。原因在于存款人對(duì)存款隨時(shí)可以支取，因此“事實(shí)上，擁有存款的人隨時(shí)可以取現(xiàn)，將錢存入銀行與將錢放在自家保險(xiǎn)柜里，沒有本質(zhì)的不同。”*同前引〔3〕。另一部分人變通認(rèn)為存款由存款人和銀行共同占有，但理由基本一致，“擁有存款與擁有現(xiàn)金無異”。*同前引〔5〕?？傊愃朴^點(diǎn)的基礎(chǔ)都是存款人對(duì)存款享有絕對(duì)的控制，是一種物權(quán)性質(zhì)的支配，因此承認(rèn)存款人對(duì)存款的占有。但這種觀點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的。

1.存款人對(duì)存款的控制并不是絕對(duì)的，還沒有達(dá)到排他性支配的程度。首先，認(rèn)為銀行相當(dāng)于保險(xiǎn)柜完全是人們基于日常生活經(jīng)驗(yàn)的一種誤解，混同了兩類法律關(guān)系?？蛻魪你y行“存入”然后“取出”存款的行為，容易使人們認(rèn)為是銀行“保管”了存款，從而認(rèn)為銀行與客戶之間形成了一種保管法律關(guān)系。但“存款關(guān)系當(dāng)然不是保管合同法律關(guān)系”。*可以從占有的轉(zhuǎn)移，提供保管合同的有償與無償性，寄存人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)三個(gè)角度來區(qū)分。(參見盛學(xué)軍：《銀行與客戶的法律關(guān)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第12期。)不能因?yàn)殂y行在“外型上”具有了一定的為客戶保管存款的關(guān)系，就認(rèn)為其與客戶之間形成了保管法律關(guān)系，這完全是兩個(gè)概念；其次，銀行是自負(fù)盈虧的法人，并不是如保險(xiǎn)柜一般保險(xiǎn)。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)，銀行是企業(yè)法人，而法人當(dāng)然是可以破產(chǎn)的。*該法第七章還專門規(guī)定了銀行接管和終止的程序，第71條更是明確規(guī)定了法人破產(chǎn)的相關(guān)內(nèi)容。銀行破產(chǎn)后，儲(chǔ)戶的存款是計(jì)算在破產(chǎn)債權(quán)之中的，并不具有優(yōu)先受償權(quán)，如果認(rèn)為是存款人占有了現(xiàn)金，那么在發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，存款人就可以排他的直接取出現(xiàn)金，但這明顯與法律相違背。而且歷史上也不乏特殊情況下，銀行無法兌出現(xiàn)金的事件；再次，從支取角度講，任何人只要掌握密碼就可以從保險(xiǎn)柜中取出現(xiàn)金，但在銀行卻不一定。比如單筆大額現(xiàn)金的支取，必須到柜臺(tái)且需要向工作人員出示身份證件，并不是任何人只要掌握密碼就可以支取。因此，直接持有現(xiàn)金與在銀行擁有存款還是有差異的，這種區(qū)別就是物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，前者直接支配，后者必須經(jīng)過請(qǐng)求權(quán)的行使。

2.存款人占有說有意忽視了銀行對(duì)存款的占有。其一，根據(jù)《商業(yè)銀行法》，銀行主要業(yè)務(wù)的開展就是通過吸收公眾的存款，然后發(fā)放貸款來賺取利潤，如果認(rèn)為銀行不占有存款現(xiàn)金，那就意味著銀行每發(fā)放一筆貸款，都要向存款人行使請(qǐng)求權(quán)，銀行的業(yè)務(wù)如何開展？其二，銀行在特殊情況下可以直接處分存款人賬戶內(nèi)的存款，“發(fā)卡銀行有權(quán)依照法律的規(guī)定協(xié)助國家司法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)持卡人的龍卡借記卡賬戶進(jìn)行查詢、凍結(jié)和扣劃?！?中國建設(shè)銀行：《中國建設(shè)銀行龍卡借記卡章程》，http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259806618．html，2014年11月3日訪問。如果不認(rèn)為銀行直接占有這些存款，如何解釋銀行的直接處置行為？其三，從日常存款的使用上，也能判斷出銀行對(duì)現(xiàn)金存款占有的事實(shí)。比如大額取現(xiàn)、匯款，以及支票的入賬都需要經(jīng)過銀行的審核，存款人并不能隨意支取現(xiàn)金。這一過程實(shí)際就是銀行對(duì)存款人要求實(shí)現(xiàn)債權(quán)請(qǐng)求的確認(rèn)。因此，存款人是債權(quán)人，而銀行才是存款的實(shí)際占有人。

3.存款人占有說與民法基本原則相違背。按照民法基本原則，貨幣屬于特殊的種類物，占有即所有，存款人將貨幣交付給銀行的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銀行占有并所有了貨幣，存款人占有說直接與民法基本理論相抵觸。*“由貨幣的性質(zhì)和職能所決定，貨幣的所有權(quán)不得與對(duì)貨幣的占有相分離?！痹敿?xì)內(nèi)容參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第156頁。另外，根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定“刑法第二百六十三條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)’，是指搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等?！边@里明確指出客戶的資金是銀行的。如果認(rèn)為存款人占有存款，又何來“搶銀行”之說？如果否認(rèn)銀行占有存款，那么銀行在被盜或被搶情況下，就可以直接以不占有存款為由拒絕向儲(chǔ)戶支付錢款，豈不荒謬？

綜上所述，將錢放在銀行，和通過將錢放在保險(xiǎn)柜中等方式直接占有現(xiàn)金是有差異的，擁有存款憑證只是擁有了一個(gè)可以兌換現(xiàn)金的債權(quán)。本質(zhì)差別在于儲(chǔ)戶與銀行之間，存款憑證與存款現(xiàn)金之間，隔了一層債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一個(gè)看似簡單的行為，背后隱藏的是復(fù)雜的法律關(guān)系，不能因?yàn)榇婵钊巳】钚袨榈谋憷?，就直接否認(rèn)其與銀行之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給債權(quán)憑證和存款現(xiàn)金劃上等號(hào)。因此，從存款人行使債權(quán)便利性的角度來認(rèn)定存款人對(duì)現(xiàn)金的控制，進(jìn)一步論述存款人占有現(xiàn)金的思路是錯(cuò)誤的?！靶庞每ㄅc財(cái)產(chǎn)具有一定的聯(lián)系，但信用卡充其量只是記載財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的一種載體，其本身并不等于財(cái)產(chǎn)，如果要轉(zhuǎn)化成財(cái)產(chǎn)必須有兌現(xiàn)的過程?！?劉憲權(quán)：《信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《政法論壇》2003年第3期。即使兌現(xiàn)的過程多么便捷容易，只要沒有兌現(xiàn)那就依舊是債權(quán)而不是物本身，畢竟債權(quán)與債權(quán)所指向的物是有質(zhì)的差別的，不能說享有債權(quán)就是占有了物。因此，存款人占有說是站不住腳的。

(二)存款人占有債權(quán)說的缺陷

以張明楷教授為代表的部分人認(rèn)為，“不管是從事實(shí)上還是從法律上，存款人都占有了債權(quán)”，*同前引〔3〕，第876頁。但將債權(quán)作為占有的對(duì)象，至少在以下幾點(diǎn)存在疑惑:

首先，我國法律規(guī)定的占有的對(duì)象只能是物。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱〈物權(quán)法〉)將占有獨(dú)立規(guī)定為第五編，在規(guī)定占有對(duì)象時(shí)，只規(guī)定了“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)”，并沒有規(guī)定債權(quán)可以成為占有的對(duì)象。

其次，民法學(xué)界主流觀點(diǎn)也不認(rèn)為債權(quán)能夠成為占有的對(duì)象。通說認(rèn)為，“占有系以物為標(biāo)的物。所謂物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。”*崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第130頁。占有是對(duì)物的一種控制狀態(tài)，而債權(quán)是基于物等所產(chǎn)生的反映人與人之間法律關(guān)系的權(quán)利。既占有物，又占有某種權(quán)利，本身就自相矛盾。再者，物權(quán)的本質(zhì)是一種排他性的支配權(quán)，而債權(quán)的本質(zhì)是請(qǐng)求權(quán)，需要通過他人義務(wù)的行使來實(shí)現(xiàn)權(quán)利。從對(duì)存款債權(quán)的實(shí)際控制直接過渡到對(duì)債權(quán)的占有，未免理論跨度太大，畢竟實(shí)現(xiàn)債權(quán)需要通過銀行的配合，雖然具有便利性，但并不代表沒有條件，而占有卻是排他性的支配。*可以想象，如果銀行不配合，這一所謂的控制力極強(qiáng)的債權(quán)是很難實(shí)現(xiàn)的。比如當(dāng)出現(xiàn)銀行凍結(jié)賬戶，大額取款不帶身份證，銀行自動(dòng)取款機(jī)故障等情形的，債權(quán)都是難以實(shí)現(xiàn)的。

再次，所謂債權(quán)物權(quán)化的理論在刑法中并不適用。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“隨著商品交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易手段的多樣化，使得債權(quán)不僅作為是對(duì)交換的權(quán)利，而且其自身也被作為可交換的‘物品’，債權(quán)本身就是一種物權(quán)客體，債權(quán)物權(quán)化將一種請(qǐng)求權(quán)變成一種支配權(quán)，”*李慶海：《論債權(quán)物權(quán)化趨勢(shì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第7期。以此推論，存款債權(quán)自然也可以作為占有的對(duì)象。但是所謂的債權(quán)物權(quán)化，能否成為刑法上支持存款債權(quán)占有的理由是不無疑問的:其一，債權(quán)物權(quán)化指的僅僅是債權(quán)在發(fā)展變化中具有了某些物權(quán)所具有的特征，尚不能認(rèn)為其就具有了物權(quán)的屬性?！皞鶛?quán)和物權(quán)之間的界限并不模糊不清，所謂的債權(quán)物權(quán)化也并非是事實(shí)?！?；*章杰超：《對(duì)所謂‘債權(quán)物權(quán)化’的質(zhì)疑》，載《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2006年第1期。其二，很難將債權(quán)解釋為“物品”。雖然近些年來物的概念一再擴(kuò)大，從有體物到無體物，再到類似于虛擬財(cái)產(chǎn)的信息，但畢竟尚沒有脫離“物”這個(gè)概念的“有效射程”。然而權(quán)利畢竟是一個(gè)純粹抽象出來的、寄托在物之上的反映人與人之間關(guān)系的概念，將其作為“物”已經(jīng)超出了一般人的預(yù)測(cè)，違反了罪刑法定原則；其三，我國刑法中分別使用了財(cái)產(chǎn)、財(cái)物等概念，也從側(cè)面印證了這些概念是有區(qū)別的，否則完全可以用“物”這樣一個(gè)無所不包的概念來統(tǒng)一稱謂。

最后，準(zhǔn)占有制度的設(shè)立也證明了債權(quán)不能成為占有的對(duì)象。根據(jù)民法上的準(zhǔn)占有制度，“債權(quán)是否得為準(zhǔn)占有之標(biāo)的，雖有不同之意見，通說謂得為準(zhǔn)占有之標(biāo)的。”*史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第605頁。如果這樣，是否可以認(rèn)為既然債權(quán)可以成為準(zhǔn)占有的對(duì)象，那么進(jìn)一步也可以變通為占有的對(duì)象？筆者并不這樣認(rèn)為，因?yàn)闇?zhǔn)占有畢竟不是占有，之所以在占有之外另行設(shè)立準(zhǔn)占有制度，正是因?yàn)闇?zhǔn)占有與占有具有本質(zhì)上的差別。占有與準(zhǔn)占有適用對(duì)象明顯不同，“占有為有體物之支配，準(zhǔn)占有在于不包含物之支配之財(cái)產(chǎn)權(quán)之支配，即事實(shí)上之行使?！?同前引〔20〕，第605頁。而且，從刑法保障秩序的根本意圖出發(fā)，其對(duì)占有概念外延的認(rèn)定就已經(jīng)窄于民法，對(duì)準(zhǔn)占有更是應(yīng)當(dāng)持保守態(tài)度。因此，企圖通過準(zhǔn)占有制度的引入將債權(quán)歸入占有的對(duì)象在民法上講不通，在刑法上更不可能。

總之，無論在立法上，還是學(xué)說上，都沒有將債權(quán)作為占有的對(duì)象。即使是所謂的債權(quán)物權(quán)化理論或是準(zhǔn)占有制度，均不能使占有債權(quán)理論自圓其說。因此，存款人占有債權(quán)說存在著難以彌補(bǔ)的法律漏洞，也不能成立。

三、判斷存款占有的基礎(chǔ)及標(biāo)準(zhǔn)

(一)民、刑法基礎(chǔ)關(guān)系的界定

第一，刑法中的概念不應(yīng)與民法產(chǎn)生原則性沖突。這不僅是法秩序統(tǒng)一性的要求，也是對(duì)罪刑法定原則的落實(shí)。罪刑法定原則的一個(gè)基本要求就是明確性，而明確性背后所隱藏的無疑是公民對(duì)刑法可預(yù)測(cè)的基本理念。一般來講，普通公民接觸較多的依舊是民法而非刑法，其對(duì)于法律概念的認(rèn)定主要是通過民事法律關(guān)系來理解的。如果民、刑兩大部門法對(duì)同一概念的解釋出現(xiàn)了嚴(yán)重的沖突，就會(huì)產(chǎn)生公民以民法上的概念來行事，但是國家卻以刑法概念來處罰的情形，這就嚴(yán)重違背了可預(yù)測(cè)性的理念，從而也就違反了罪刑法定原則。

第二，刑法上的概念不一定要與民法完全一致，而且因其特殊性，應(yīng)該維持一套獨(dú)特的概念體系。誠然，在民法無力解決某一類問題的情況下，刑法可以補(bǔ)充調(diào)整，但也應(yīng)當(dāng)看到刑法與民法的本質(zhì)區(qū)別。首先，“社會(huì)由兩部分組成，即以權(quán)利為基礎(chǔ)的市民社會(huì)(不受國家直接干預(yù)的市民自治領(lǐng)域)和以權(quán)力為基礎(chǔ)的政治國家?！?儲(chǔ)槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。這是作為私法的民法與作為公法的刑法兩大部門法劃分的基本依據(jù)；其次，從性質(zhì)上講，兩大部門法調(diào)整的對(duì)象是不一樣的?！靶谭ㄡ槍?duì)危害社會(huì)的行為，民法針對(duì)個(gè)體之間的損害行為?！：Αc‘損害’有不同的性質(zhì)。”*夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載《法治研究》2013年第10期。最后，兩大部門法的目的也大不相同。“刑罰權(quán)的主要使命是維護(hù)法律秩序，保護(hù)整體社會(huì)利益?！?儲(chǔ)槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。因此，不能簡單地將民法與刑法的關(guān)系定位為后者是前者的補(bǔ)充法或者二次法?！靶谭ㄅc其他諸多法律相并列，是基本的、重要的、獨(dú)立的法秩序?！?林干人：《財(cái)產(chǎn)犯的保護(hù)法益》，東京大學(xué)出版社1984年版，第123頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第211頁。刑法上的概念要體現(xiàn)其特殊性。

總之，對(duì)存款占有歸屬的認(rèn)定，必須要在上述原則基礎(chǔ)上進(jìn)行。兩大部門法對(duì)于占有的基本概念，即占有是人對(duì)物的事實(shí)上的支配控制，應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。*再比如，物權(quán)法的一些基本原則，如貨幣的“占有即所有”原則就不應(yīng)當(dāng)輕易否定。以此為基礎(chǔ)，類似于認(rèn)為銀行占有金錢，而存款人所有金錢的觀點(diǎn)，以及在名義存款人與實(shí)際出資人不一致的情況下，認(rèn)為實(shí)際出資人所有存款，銀行或者名義存款人占有存款之類的觀點(diǎn)都是不可取的。當(dāng)然，民法基于自己對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求，對(duì)占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以更加寬松、范圍更廣，而刑法基于秩序保障的目的，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。對(duì)占有基礎(chǔ)概念的民、刑法的一致認(rèn)識(shí)以及具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上刑法對(duì)秩序的側(cè)重，是我們判斷存款占有歸屬的前提。

(二)占有的概念及判斷標(biāo)準(zhǔn)

第一，從占有的概念來看，事實(shí)上的支配與排他本就是認(rèn)定占有的最基本標(biāo)準(zhǔn)。占有是財(cái)產(chǎn)法上的基礎(chǔ)概念，“占有是物權(quán)的起點(diǎn)。在不具任何法權(quán)因素的純粹占有中，包含了物權(quán)法的全部的最基本的特征”。*張翔：《從占有到物權(quán)——論占有在物權(quán)法中的基礎(chǔ)地位》，載《法律科學(xué)》2001年第4期。占有指的是一種事實(shí)狀態(tài)，從民法上看，占有是“人對(duì)物的事實(shí)上的控制和支配?！?王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第285頁。因此，只要事實(shí)上排他性地控制了物，即可認(rèn)定為占有。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，現(xiàn)代民法將占有概念進(jìn)行了擴(kuò)張或者限縮，以滿足社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)需要，“占有人與物的關(guān)系業(yè)已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實(shí)上的關(guān)聯(lián)?！?王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第422頁。占有的概念得以進(jìn)一步的擴(kuò)大。后來“物之支配‘從占有到物權(quán)’的更替, 是物權(quán)對(duì)純粹占有的揚(yáng)棄的結(jié)果”，*張翔：《從占有到物權(quán)——論占有在物權(quán)法中的基礎(chǔ)地位》，載《法律科學(xué)》2001年第4期。這種更替的實(shí)現(xiàn)“通過理性的程序, 權(quán)利的概念被引進(jìn)到與這經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象的關(guān)系之中?！?康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第64頁。

雖然從占有到物權(quán)，是民事法律發(fā)展的體現(xiàn)，但是占有的本身含義及作用并沒有喪失?！霸谖镏洹畯恼加械轿餀?quán)’的發(fā)展過程中, 前者所蘊(yùn)涵的以人自由意志為核心的支配與排他的理念, 構(gòu)成了后者的基石?！?同前引〔30〕。而我們判斷占有的最基本標(biāo)準(zhǔn)，正是這兩個(gè)基石。前文已論述了民法與刑法的關(guān)系，對(duì)刑法中占有的認(rèn)定也是如此，“所謂刑法上的占有是對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配”，*山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補(bǔ)訂版，第175頁。轉(zhuǎn)引自轉(zhuǎn)引自李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒和啟示》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。事實(shí)上的支配與排他，就成為無論在刑法還是民法上認(rèn)定占有的根本標(biāo)準(zhǔn)。

第二，從刑法的特色來看，刑法上的占有更加強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的支配與排他。相較于民法，刑法更加強(qiáng)調(diào)對(duì)秩序的維護(hù)，更加重視占有的實(shí)力性。民法上對(duì)占有的承認(rèn)是基于規(guī)范權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的，其制度意圖在于承認(rèn)占有，然后以占有為基點(diǎn)，從這一事實(shí)引申出各方的權(quán)利義務(wù)。而刑法上的占有主要目的在于維護(hù)秩序，其邏輯內(nèi)涵在于承認(rèn)占有，規(guī)范并保持這種即使暫時(shí)的法秩序?！罢加凶鳛閷?shí)際支配權(quán)與刑法的支配權(quán)概念很大程度上相重合。但是，刑法支配權(quán)概念更加注重實(shí)際情況?！?曼佛雷德．沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第76頁。譬如在無權(quán)占有的認(rèn)定上。民法不承認(rèn)無權(quán)占有，行為人無權(quán)占有財(cái)物的需要返還，因?yàn)槠錄]有占有的源權(quán)利。但是刑法上即使是無權(quán)占有，這種占有狀態(tài)也受保護(hù)(對(duì)“黑吃黑”的處罰)，因?yàn)槠渲攸c(diǎn)不在于探究占有所蘊(yùn)含的權(quán)義關(guān)系，而在于維護(hù)當(dāng)下占有的秩序，防止二次侵害所導(dǎo)致的秩序混亂。再比如對(duì)觀念占有的容忍度。民法出于對(duì)物價(jià)值最大化的經(jīng)濟(jì)目的，對(duì)觀念上的占有盡量采取容忍態(tài)度。但是刑法上的占有更加注重實(shí)力上的控制，觀念占有的范圍明顯窄于民法。*這是因?yàn)槊穹ǜ幼⒅氐氖潜Ｗo(hù)權(quán)利，因此具有相當(dāng)?shù)难由煨?，觀念上的占有必須予以保護(hù)。但刑法具有謙抑性，是以秩序?yàn)楦灸康牡?，以維護(hù)當(dāng)下的、平和的秩序?yàn)槭滓康?，因此不宜過于觸及社會(huì)生活的各個(gè)角落，要有選擇的予以制止。因此，刑法中的占有應(yīng)當(dāng)更加注重現(xiàn)實(shí)中的控制，而對(duì)于民法上的觀念占有應(yīng)該持保守態(tài)度?！半m然刑法也承認(rèn)觀念占有，但對(duì)于通過法律關(guān)系而成立的抽象占有，如間接占有、占有繼承、占有改定、代理占有等予以排除?！?沈志明：《論刑法上的占有及其認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

另外，刑法對(duì)于占有“意志性”的要求小于民法，成立占有事實(shí)的直接推定其具有占有的意志?！靶谭ㄉ系恼加幸馑即蠖际歉爬ǖ?、一般的意思，它不需要有明確完整的意思內(nèi)容，只需要潛在的，甚至推定的意思就可成立?！?郭曉紅：《民、刑比較視野下刑法“占有”研究》，載《法律適用》2011年第9期。這是因?yàn)椋浩湟?，意志性作為?quán)利的體現(xiàn)，是擴(kuò)張性的，其范圍一般大于事實(shí)上的控制，更多地體現(xiàn)民法盡可能保護(hù)權(quán)利、使物的價(jià)值最大化的目的，而與刑法注重維護(hù)秩序的目的不和；其次，意志性作為主觀意圖，容易產(chǎn)生交叉重合，不利于厘清物上的占有關(guān)系，容易造成認(rèn)定上的困難，從而為歸屬的認(rèn)定埋下隱患。因此，刑法上的占有應(yīng)當(dāng)著重實(shí)力的控制，“只要具有以將存在于自己支配的場(chǎng)所內(nèi)的一般財(cái)物為對(duì)象的包括的、抽象的意思，通常就夠了?！?大塚仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第188頁。除非有相反的證據(jù)，否則意志性應(yīng)當(dāng)是推定在實(shí)力占有之中的。

總之，刑法并不是非常關(guān)注民事權(quán)利的引申，而是更加注重對(duì)實(shí)力占有狀態(tài)的保護(hù)，其制度基點(diǎn)在于最初起點(diǎn)意義上的占有，而非已經(jīng)發(fā)展了的權(quán)利。判斷存款占有，必須從刑法強(qiáng)調(diào)秩序的意圖出發(fā)，嚴(yán)格事實(shí)上的排他與支配標(biāo)準(zhǔn)。

(三)存款法律關(guān)系的厘清

存款占有語境下的銀行指的是商業(yè)銀行，按照《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)銀行是指按照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！鄙虡I(yè)銀行最基本的業(yè)務(wù)就是通過吸收存款人存款，發(fā)放貸款給需求主體，從而賺取差價(jià)實(shí)現(xiàn)盈利。存款人與銀行發(fā)生關(guān)系，就是通過存款合同在銀行設(shè)立賬戶，因此存款合同的性質(zhì)也就決定了二者之間的法律關(guān)系。根據(jù)合同條款，銀行發(fā)放貸款必然會(huì)處分存款，而銀行實(shí)現(xiàn)這一權(quán)能無需向任何人請(qǐng)求，并且銀行還需要向儲(chǔ)戶支付利息(而不是向儲(chǔ)戶收取保管費(fèi))。另外，在客戶存款之后，該筆款項(xiàng)滅失的風(fēng)險(xiǎn)也由銀行來承擔(dān)。因此，“銀行與客戶的關(guān)系確乎一種以借貸契約為基礎(chǔ)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！?盛學(xué)軍：《銀行與客戶的法律關(guān)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第12期。存款合同使得存款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了銀行。*劉丹冰：《銀行存款所有權(quán)的歸屬與行使——兼論存款合同的性質(zhì)》，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第1期。銀行對(duì)存款所享有的是所有權(quán)，并且同時(shí)占有著存款。*當(dāng)然，支持儲(chǔ)戶享有所有權(quán)的觀點(diǎn)也存在，主要依據(jù)是《民法通則》、《繼承法》等法律對(duì)存款所有權(quán)的肯定。但是考慮到上述法律出臺(tái)的背景以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，結(jié)合銀行對(duì)存款享有所有權(quán)是其開展業(yè)務(wù)的法理基礎(chǔ)，以及國外立法“無論大陸法系還是英美法系，都認(rèn)可存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權(quán)?！闭J(rèn)可銀行享有所有權(quán)的觀點(diǎn)更為合理。參見劉丹冰：《銀行存款所有權(quán)的歸屬與行使——兼論存款合同的性質(zhì)》，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第1期；曹新友：《論存款所有權(quán)的歸屬》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。至于銀行在此基礎(chǔ)上衍生出來的一些服務(wù)功能，只是其業(yè)務(wù)拓展的表現(xiàn)，不能從根本上否定其與存款人之間的債務(wù)關(guān)系。

這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系也體現(xiàn)在各種規(guī)范性法律文件中。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第64條第2款規(guī)定“接管的目的是對(duì)被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護(hù)存款人的利益，恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化”，該條已經(jīng)明確寫明銀行與存款人的關(guān)系是“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。該法第70條規(guī)定清算時(shí)，要求“按照清償計(jì)劃及時(shí)償還存款本金和利息等債務(wù)。”將存款本金和利息視為債務(wù)。另外，該法71條破產(chǎn)程序中明確規(guī)定“在支付清算費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息。”這明顯是對(duì)債權(quán)的處理方式。因此，從立法上來看，確認(rèn)存款人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是沒有異議的。*國務(wù)院《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，也對(duì)這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以肯定。而且實(shí)踐中，銀行與儲(chǔ)戶之間也是這樣操作的。根據(jù)中國建設(shè)銀行的《中國建設(shè)銀行龍卡借記卡章程》，以及客戶在申請(qǐng)開戶時(shí)與銀行簽訂的《中國建設(shè)銀行龍卡通領(lǐng)用協(xié)議》，*中國建設(shè)銀行：《中國建設(shè)銀行龍卡借記卡章程》，http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259806618．html，2014年11月9日訪問；中國建設(shè)銀行：《中國建設(shè)銀行龍卡通領(lǐng)用協(xié)議》， http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259808296．html，2014年11月9日訪問?？梢悦黠@看出存款人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

因此，銀行通過存款人的存款行為與存款人建立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行所有并占有了現(xiàn)金，存款人取得了債權(quán)。存款人以密碼或簽名作為債權(quán)行使的默認(rèn)方式，經(jīng)銀行同意請(qǐng)求權(quán)后產(chǎn)生的電子消費(fèi)記錄、憑單等，是其行使債權(quán)的憑證。

四、存款占有的歸屬及應(yīng)用

刑法上存款占有的歸屬，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持民法與刑法對(duì)法律概念(占有)基本一致認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，更加注重秩序保障的立場(chǎng)來判斷。一方面，從占有的概念出發(fā)，以事實(shí)上的支配和排他作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。銀行無疑在事實(shí)上支配著存款，存款始終處于銀行的實(shí)力保管之下，儲(chǔ)戶直接持有的是存款憑證(信用卡、存折等)而不是存款現(xiàn)金。同時(shí)銀行可以不經(jīng)任何第三人同意排他性地使用存款，而儲(chǔ)戶提取現(xiàn)金等行為卻要經(jīng)過銀行的確認(rèn)，是一種實(shí)現(xiàn)債權(quán)的請(qǐng)求行為。因此，只有銀行實(shí)際上是在實(shí)力上占有著存款；另一方面，從存款法律關(guān)系來判斷。通過儲(chǔ)戶的存款行為，銀行與儲(chǔ)戶之間簽訂了存款合同，形成了借貸法律關(guān)系。銀行基于存款合同對(duì)儲(chǔ)戶的存款享有了所有權(quán)，存款人取得了對(duì)銀行的債權(quán)。

總之，銀行對(duì)存款的占有更多的是實(shí)力上的、事實(shí)上的，符合刑法上占有的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。而存款人對(duì)存款的占有更多的是法律上的、規(guī)范上的，相較于銀行，明顯離刑法的標(biāo)準(zhǔn)更遠(yuǎn)一點(diǎn)。*當(dāng)然，筆者絕不是否認(rèn)刑法中存在觀念占有，以及規(guī)范占有的情況，只是認(rèn)為刑法中應(yīng)更加重視事實(shí)上的實(shí)力占有。實(shí)際上，對(duì)占有的判斷應(yīng)當(dāng)是存在一定的位階，從實(shí)力到規(guī)范再到觀念，相應(yīng)占有的強(qiáng)度也就由強(qiáng)至弱。因此，關(guān)于存款占有的歸屬，無論是從占有概念上還是法律關(guān)系上來看，結(jié)論都是唯一的：存款歸銀行所有并占有，存款人對(duì)銀行享有存款債權(quán)。這種觀點(diǎn)可以很好地用來解決刑法中與存款占有相關(guān)的法律問題。

應(yīng)用一： 審判實(shí)踐中對(duì)疑難案件處理的指導(dǎo)。

例1.“許霆案”。*“2006年4月21日晚21時(shí)許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候許霆持自己不具備透支功能余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元，當(dāng)晚21時(shí)56分，許霆在自動(dòng)柜員機(jī)上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有 170余元，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出賬面余額取款且不能如實(shí)扣賬。許霆于是在21時(shí)57分至22時(shí)19分23時(shí)13分至19分次日零時(shí)26分至1時(shí)06分三個(gè)時(shí)間段內(nèi)，持銀行卡在該自動(dòng)柜員機(jī)指令取款170次，共計(jì)取款174000元。許霆告知郭安山該臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿?！眳⒁姀V東省廣州市中級(jí)人民法院：(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)判決書。許霆在銀行開戶后，即與銀行建立了合法的借貸債權(quán)債務(wù)關(guān)系。許霆享有對(duì)銀行的債權(quán)，而銀行則占有了存款，銀行將錢放入自動(dòng)取款機(jī)內(nèi)是其占有錢款的體現(xiàn)。許霆使用密碼通過自動(dòng)取款機(jī)取款的行為，屬于其與銀行約定的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。許霆第一次行使債權(quán)輸入取款100元的指令時(shí)，屬于合法的債權(quán)請(qǐng)求，但機(jī)器由于故障支出1000元，許霆拿到這1000元時(shí)，其也就完成了一次債權(quán)。除自動(dòng)取款機(jī)扣除的款項(xiàng)外，其他款項(xiàng)由于沒有法律依據(jù)，因此屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給銀行。但此時(shí)許霆產(chǎn)生了犯罪意圖，利用機(jī)器故障，不斷向銀行發(fā)出默認(rèn)的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的指令，從自動(dòng)取款機(jī)上取出銀行占有的錢款，屬于破壞銀行占有的行為，因此構(gòu)成盜竊罪。認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)從根本上錯(cuò)誤認(rèn)定了存款的占有狀態(tài)，因?yàn)闊o論此時(shí)許霆能夠多么便利地從自動(dòng)取款機(jī)上取款，他依舊沒有占有自動(dòng)取款機(jī)中的錢款，錢款還是屬于銀行占有。許霆的取款行為是一個(gè)一個(gè)的債權(quán)請(qǐng)求，而不是對(duì)占有物的直接處分，既然沒有事先占有錢款，自然就不可能構(gòu)成侵占罪。

例2.“何鵬案”。*“ 2001年3月2號(hào)晚上，何鵬在查詢自己銀行卡余額的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)原本只有10塊錢的顯示數(shù)字后面，多出了很多個(gè)零。何鵬先是試探著取了100塊錢，交易成功。嘗到了甜頭的他開始不斷地在取款機(jī)上取錢，當(dāng)天晚上就取款4400元。第二天，他又開始在多家銀行的7臺(tái)取款機(jī)上反復(fù)取款200多次，一共取出了42萬9千7百元。那天晚上，背著這筆巨款，何鵬連夜趕回了200多公里外的老家?！毙枰貏e說明的是，由于筆者無法看到何鵬案的判決書，因此無法引用判決書所列的案件事實(shí)?；谡撌龅男枰疚乃缮鲜霭咐齺碜孕氯A網(wǎng)視：《云南何鵬案調(diào)查》，http://www．a(chǎn)h．xinhuanet．com/ahws/2008-05/13/content_13245617．htm，2014年11月7日訪問。而何鵬案的另一個(gè)版本是：《云南省曲靖市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：2001年3月2日，被告人何鵬于2001年3月2日持只有10元的農(nóng)行金穗儲(chǔ)蓄卡到設(shè)在云南民族學(xué)院的建行ATM自動(dòng)柜員機(jī)上查詢存款余額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸入取款100元的指令，時(shí)逢農(nóng)行云南省分行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機(jī)失控，ATM機(jī)當(dāng)即按何鵬指令付出現(xiàn)金100元，被告人何鵬見狀，即繼續(xù)按鍵取款，先后6次取出現(xiàn)金4400元。當(dāng)晚，何鵬返回學(xué)校請(qǐng)假并住宿于翠湖旁邊政協(xié)賓館。3月3日上午，被告人何鵬持卡到中國銀行翠湖儲(chǔ)蓄所、勝利廣場(chǎng)儲(chǔ)蓄所、云南省分行、北市區(qū)支行、東風(fēng)支行以及中國工商銀行武成分理處等7臺(tái)ATM機(jī)上，連續(xù)取款215次，共取出現(xiàn)金425300元。兩日共取款429700元。”(參見林江：《何鵬盜竊案》， http://sifaku．com/falvanjian/10/zaczp69fpc0f．html，2014年11月14日訪問。)可以看出，本文所用案例和后一個(gè)案例所描述的事實(shí)有較大差異，前者記載的是何鵬先發(fā)現(xiàn)自己賬戶多出了許多錢，而后者記載未顯示有錢，而是由于機(jī)器故障，情況類似于許霆案。筆者為論證的需要特別選取了案例，并以這個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)論述法律問題，至于這個(gè)案例是否與事實(shí)相符，并不是筆者的著力點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為何鵬構(gòu)成侵占罪，其邏輯思路是銀行錯(cuò)誤將多余款項(xiàng)存入何鵬的賬戶，何鵬因此就占有了這部分錢款，其取款的行為自然構(gòu)成侵占罪?！皬拇艘饬x上講, 何鵬將自己不應(yīng)占有的他人財(cái)物據(jù)為己有, 應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪, 而不可能構(gòu)成盜竊罪。主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn), 忽視了何鵬對(duì)于其銀行賬戶當(dāng)中的財(cái)物具有實(shí)際支配的事實(shí)?！惫P者并不贊同這種觀點(diǎn)。何鵬與銀行之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是由于銀行的操作失誤，錯(cuò)誤的為何鵬設(shè)定了債權(quán)。換句話說，何鵬并沒有占有錯(cuò)誤債權(quán)所對(duì)應(yīng)的存款，這筆存款依舊是由銀行占有，何鵬所享有的依舊是一個(gè)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此就不存在侵占罪成立的前提條件。之后何鵬利用這個(gè)錯(cuò)誤的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，不斷向自動(dòng)取款機(jī)發(fā)出兌現(xiàn)債權(quán)的請(qǐng)求，破壞了銀行的占有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。*這里為什么不能認(rèn)為既然銀行錯(cuò)誤的為何鵬設(shè)置了債權(quán)，那么何鵬就應(yīng)當(dāng)向銀行返還這部分債權(quán)，也就相當(dāng)于銀行將債權(quán)暫存在何鵬處，從而使得何鵬與銀行之間成立了一種代為保管的關(guān)系，何鵬取款的行為就是將這部分債權(quán)占為己有，從而構(gòu)成侵占罪呢？根本原因在于從侵占罪的特征出發(fā)，在保管財(cái)物侵占的情形下，雖然能將債權(quán)解釋為財(cái)物的一種，成為保管財(cái)物類占有的對(duì)象，但是何鵬與銀行之間并不存在保管關(guān)系，因此不構(gòu)成此種占有犯罪。而在遺忘物侵占(注意法條在這里使用的是“物”而不是“財(cái)物”)的情況下，債權(quán)根本就不能作為遺忘物的對(duì)象，因此也不構(gòu)成遺忘物占有類犯罪。

但如果是存款債權(quán)直接被侵犯，情況就會(huì)變得比較復(fù)雜。例如，甲正在自動(dòng)取款機(jī)上取款時(shí)，乙突然持刀抵住甲的后背，遞給甲一張寫有乙賬戶名的紙條，要求甲轉(zhuǎn)賬1萬元到該賬戶，甲轉(zhuǎn)完賬后乙離開。按照上文的觀點(diǎn)來解釋這個(gè)案例，轉(zhuǎn)賬行為與取款行為一樣，被視為是存款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式。乙強(qiáng)迫甲將甲與銀行之間的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐遗c銀行之間的債權(quán)，換句話說，乙搶了甲一個(gè)“債權(quán)”，中間并沒有現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)，這種行為該如何認(rèn)定？如果不能合理解釋類似的案例，筆者所提的銀行占有存款，存款人享有債權(quán)的觀點(diǎn)似乎就很難站得住腳。

存款人占有說在解釋這類案例時(shí)似乎簡單明了：由于存款人直接占有著名下的存款，乙強(qiáng)迫甲轉(zhuǎn)賬即是破壞了甲對(duì)存款的占有，當(dāng)錢款轉(zhuǎn)移到乙名下時(shí)，乙就占有了該存款，當(dāng)然構(gòu)成搶劫罪。如果按照張明楷的觀點(diǎn)，將債權(quán)視為占有的對(duì)象，認(rèn)為乙破壞了甲對(duì)債權(quán)的占有，然后自己建立了對(duì)債權(quán)的占有，因此構(gòu)成搶劫罪，似乎也能解釋的通。但筆者并不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，對(duì)這一問題的解決，路徑既不在于否定存款占有的性質(zhì)，強(qiáng)行認(rèn)定存款屬于存款人占有；也不在于擴(kuò)大占有的概念，認(rèn)為債權(quán)也能成為占有的對(duì)象從而違背民法的基本原理，而在于對(duì)刑法上財(cái)物概念的進(jìn)一步解釋。

首先，我國刑法在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中，使用的是“財(cái)物”概念?！霸谖覈姆捎谜Z中，一般認(rèn)為物是指占有一定空間，能夠?yàn)槿肆λ洳⒛軌驖M足人們需要的物體?！?吳漢東：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的若干理論問題》，載《法學(xué)研究》1997年第4期。雖然物的概念一再擴(kuò)大，但不能超過這一范疇，所有權(quán)的客體原則上應(yīng)為有體物，而無體物(權(quán)利)只能作為另類財(cái)產(chǎn)權(quán)利之客體。*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第150頁。刑法中物的概念也要與民法保持基本的一致，權(quán)利不能包括在物之中，因此也不能將權(quán)利解釋為占有的對(duì)象。而財(cái)產(chǎn)的外延則明顯要大于物，例如我國《繼承法》規(guī)定的“個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”就包括了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此財(cái)產(chǎn)不僅包括了物，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利諸如債權(quán)之類的也屬于財(cái)產(chǎn)。這樣來看，我國刑法在盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)類犯罪中使用的是“財(cái)物”概念，而不是單純的“物”。就意味著這些犯罪的對(duì)象不僅僅包含了“物”，也包括了“財(cái)”，是財(cái)和物的結(jié)合體，即廣義上的財(cái)產(chǎn)。因此，債權(quán)作為財(cái)?shù)囊徊糠肿匀豢梢猿蔀樨?cái)產(chǎn)類犯罪的直接對(duì)象。

其次，司法實(shí)踐中不僅僅需要，而且實(shí)際上也保護(hù)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。刑法上早就將債權(quán)歸入財(cái)產(chǎn)類犯罪的對(duì)象，比如刑法第276條之一規(guī)定的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，“本罪的犯罪對(duì)象是‘勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬’?！?周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第673頁。應(yīng)當(dāng)支付但還沒有支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬屬于債權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，立法者將其歸入第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，體現(xiàn)了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。在盜竊等罪的相關(guān)司法解釋中，也是將“有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證”等作為犯罪的對(duì)象，*參見1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款。而且也有判例支持。*“戚道云與倪新昌等人簽訂建筑安裝工程合同后，收取了倪新昌等人人民幣10萬元質(zhì)量保證金。后戚道云未依約履行義務(wù)，依法應(yīng)返還倪新昌等人所交納的質(zhì)量保證金。為消滅10萬元的債務(wù)，戚道云糾集了上訴人張連官、沈正元及原審被告人王榮、張水龍、沈永權(quán)，采用暴力、脅迫手段奪取了倪新昌等人的債權(quán)憑證。”一、二審法院均認(rèn)為本案被告人強(qiáng)取債權(quán)憑證的行為侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成了搶劫罪。(參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》，法律出版社2001年版，第30頁。)

可見，將債權(quán)作為幾種財(cái)產(chǎn)類犯罪的對(duì)象是完全解釋的通的。上例中乙搶劫了甲對(duì)銀行的存款債權(quán)，侵害了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)然構(gòu)成搶劫罪。刑法中侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的財(cái)產(chǎn)是最上位的概念，其次是財(cái)物，再次是物，財(cái)產(chǎn)在邏輯上包含了物和債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，在侵財(cái)類犯罪案件的處理上，糾結(jié)于刑法中的“物”的概念而不能自拔是找錯(cuò)了方向，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)用財(cái)產(chǎn)、財(cái)物等概念將所有侵犯財(cái)產(chǎn)的行為都納入處罰的范圍，不存在所謂的對(duì)象不適格的問題。

另外，按照這一解釋路徑還可以很好地解決犯罪未完形態(tài)的問題。上例中，甲被迫匯款的行為實(shí)質(zhì)是一個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，具有雙重的屬性：一是甲向銀行行使了債權(quán)，甲與銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因其匯款行為而消滅；二是錢款劃入乙銀行的賬戶，使得乙與銀行形成了債權(quán)關(guān)系。這個(gè)行為從合同角度看，無論是甲對(duì)債權(quán)的行使還是乙對(duì)銀行新債權(quán)的建立，都是默認(rèn)在銀行與二者在開戶時(shí)候所訂立的合同關(guān)系之中的。匯款行為完成后，乙就從法律上取得了對(duì)銀行的債權(quán)，完全可以自由支配這一債權(quán)，因此乙的行為也就屬于既遂狀態(tài)。所以，將債權(quán)本身看作是可以被侵害的對(duì)象，同時(shí)以行為人對(duì)債權(quán)的完全控制作為既遂的狀態(tài)，既不違背存款占有的基本原理，也能很好地解決定罪及犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問題。同理，在持刀搶劫自己所欠他人錢款的欠條之后，行為人對(duì)欠條的控制也就意味著對(duì)債權(quán)的控制，成立搶劫行為的既遂。

應(yīng)用二：規(guī)則層面上對(duì)財(cái)產(chǎn)類犯罪司法解釋的指導(dǎo)

1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱〈盜竊案件解釋〉)第10條規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰?！?，2008年最高人民檢察院《關(guān)于拾得信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱〈信用卡批復(fù)〉)認(rèn)為“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”在筆者看來，這兩個(gè)司法解釋存在一定的矛盾之處，而原因正在于對(duì)存款占有的歸屬?zèng)]有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

具體分析《盜竊解釋》。行為人盜竊他人信用卡的，*由于本文探討的是存款占有的問題，因此所使用的信用卡概念指的是儲(chǔ)蓄卡，并不包括具有透支功能的銀行卡。只是盜竊了一個(gè)債權(quán)憑證，并沒有占有存款，卡主人此時(shí)還沒有喪失對(duì)債權(quán)的控制。只有當(dāng)行為人通過轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)使用信用卡時(shí)，才會(huì)使得卡主人的債權(quán)歸于消滅，從而使其喪失對(duì)銀行的債權(quán)，造成財(cái)產(chǎn)的損失。在信用卡本身價(jià)值不足數(shù)額的前提下，只盜竊信用卡的還談不上對(duì)卡主人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。因此，對(duì)盜竊信用卡并使用行為的定性，要結(jié)合使用行為來認(rèn)定。如果是在自動(dòng)取款機(jī)上使用，無論轉(zhuǎn)賬還是取現(xiàn)，都屬于完成之前發(fā)生的盜竊行為的實(shí)質(zhì)行為，即破壞卡主人的債權(quán)，取得新的債權(quán)或者建立了新的占有，因此當(dāng)然屬于盜竊罪。

如果將盜竊來的信用卡在柜臺(tái)上使用就比較復(fù)雜。因?yàn)樵诠衽_(tái)使用必然會(huì)產(chǎn)生“冒用”的情形，而冒用情形是法律明文規(guī)定的信用卡詐騙罪的罪狀之一，不能不予以考慮。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將后來的冒用行為歸入盜竊行為的延續(xù)(冒用屬于實(shí)質(zhì)上破壞原占有并建立新占有的行為)定盜竊罪，還是將盜竊行為看作是后來冒用行為的手段行為而定詐騙，抑或是認(rèn)為構(gòu)成想象競(jìng)合？筆者傾向于認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)閮H僅是盜竊債權(quán)憑證的行為，在沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)原債權(quán)徹底破壞之前本身并不構(gòu)成犯罪，但是冒用行為卻符合了信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。當(dāng)然，《盜竊解釋》在這里使用了“以盜竊處罰”的用語，我們權(quán)可將其認(rèn)定為是一種法律擬制，倒解釋的過去。

但最高人民檢察院的《信用卡批復(fù)》將拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用的行為認(rèn)定為是“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任，這就不太合理。同前文分析，撿拾信用卡的，本身只是暫時(shí)掌握了一個(gè)行使債權(quán)的可能性，如何定性還需按照后續(xù)行使債權(quán)的行為方式來決定，在柜臺(tái)使用的自然構(gòu)成冒用行為，屬于信用卡詐騙罪。但是在自動(dòng)柜員機(jī)上行使的，自動(dòng)柜員機(jī)只識(shí)別卡和密碼，不可能對(duì)冒用行為產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此只能構(gòu)成盜竊罪。*以往這種情況下，如何認(rèn)定被害人就成為一個(gè)問題。持卡人遺失了密碼有過錯(cuò)，但銀行在業(yè)務(wù)壓力下不可能核實(shí)身份，只識(shí)別密碼作為債權(quán)憑證的行為也有責(zé)任。如果認(rèn)為銀行被騙，則銀行無疑就要向犯罪人追索錢款，而向信用卡所有人返還錢款。但銀行可抗辯密碼是其與持卡人約定的債權(quán)行使憑證，而此密碼是卡主人泄露的，由銀行來承擔(dān)錢款的損失責(zé)任是不公平的。但持卡人可以認(rèn)為銀行有核實(shí)的義務(wù)，在柜臺(tái)被冒用取款的，損失應(yīng)當(dāng)由銀行來承擔(dān)。這一問題隨著銀行柜臺(tái)不再辦理小額取款，大額取款必須出示身份證的做法而解決，即自動(dòng)取款機(jī)取款損失由持卡人承擔(dān)，柜臺(tái)損失由銀行承擔(dān)。這也從側(cè)面印證了在自動(dòng)柜員機(jī)上使用構(gòu)成盜竊罪，因此損失由持卡人承擔(dān)，而在柜臺(tái)行使則使銀行因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，損失由銀行承擔(dān)，構(gòu)成詐騙罪。

上述兩個(gè)司法解釋的紕漏，是財(cái)產(chǎn)類犯罪司法解釋中由于對(duì)占有等概念沒有完整的理論構(gòu)建所導(dǎo)致具體結(jié)論不合理的一個(gè)縮影?！侗I竊解釋》忽略了使用行為多樣性對(duì)定性的影響，而《信用卡批復(fù)》更是直接將債權(quán)和物權(quán)混為一體。應(yīng)當(dāng)在存款占有理論統(tǒng)一指導(dǎo)下，對(duì)涉及到的相關(guān)司法解釋進(jìn)行整合，使其在理論上能夠融會(huì)貫通。

五、對(duì)幾種特殊行為的定性

(一)錯(cuò)誤匯款

例3.“甲本打算將10萬元匯給丙，但誤把賬號(hào)寫成乙的賬號(hào)。乙發(fā)現(xiàn)自己的賬號(hào)多出了10萬元，頓感‘天上掉餡餅’，于是，通過柜員機(jī)取現(xiàn)2萬元(當(dāng)日柜員機(jī)取現(xiàn)最高金額為2萬元)，再通過柜員機(jī)轉(zhuǎn)賬2萬元(償還自己的債務(wù))，然后馬不停蹄地到銀行窗口取現(xiàn)6萬元?！?陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。

有人認(rèn)為收款人將錯(cuò)誤匯款占為己有構(gòu)成侵占罪。支持理由是“此時(shí)的存款相當(dāng)于‘遺忘物’而被收款人事實(shí)上支配了”*黒靜潔：《存款的占有新論》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。因此構(gòu)成遺忘物侵占。但這種理由很難成立：首先，存款一直由銀行占有，不存在遺忘的可能性；其次，行為人享有的債權(quán)也不能被解釋為物(侵占罪罪狀使用的是“遺忘物”而不是“遺忘財(cái)物”，排除了財(cái)產(chǎn)成為犯罪對(duì)象的可能性)；再次，匯款人基于錯(cuò)誤將存款直接匯入他人賬戶時(shí)，匯出和接受是一氣呵成的，沒有遺忘物存在的時(shí)空條件。因此，將這種行為界定為遺忘物侵占是不合理的。

有人也認(rèn)為構(gòu)成侵占罪，但支持理由為：收款人實(shí)為不當(dāng)?shù)美?，控制不?dāng)?shù)美某闪⒁环N“事實(shí)上的代為保管關(guān)系”，*黃佳：《名義存款人掛失領(lǐng)取他人錢款的刑法分析》，載《中國檢察官》2011年第9期。在代為保管關(guān)系成立的情況下，拒不歸還的構(gòu)成保管物侵占。筆者也不同意這種理由。從侵占罪保護(hù)的法益來看，之所以將侵占行為犯罪化，除了財(cái)產(chǎn)因素外，還在于對(duì)有權(quán)占有人濫用處分權(quán)行為的懲處，其與破壞占有的區(qū)別就在于侵占是已經(jīng)占有了財(cái)物，但是“背信”。因此，保管財(cái)物類占有犯罪的前提是必須有一個(gè)較為明確的、為社會(huì)大眾認(rèn)可的授權(quán)關(guān)系，這是保管財(cái)物侵占罪的根本特征。而民法中的不當(dāng)?shù)美?，則明顯缺少了刑法中的這層含義。*《中華人民共和國民法通則》第92條規(guī)定“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失的人”。因此在刑法上，即使控制了不當(dāng)?shù)美膊荒艹闪⒋鸀楸９荜P(guān)系，“在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，顯然并不存在委托保管關(guān)系”。*李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒和啟示》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。例3中的匯款人是由于操作失誤導(dǎo)致乙賬戶多出了存款，不存在所謂的授權(quán)保管，因此也就不存在保管物侵占所處罰的“背信”前提，*另外，如果認(rèn)為事實(shí)上的控制就構(gòu)成代為保管關(guān)系，那豈不所有的占有都構(gòu)成代為保管，這樣的結(jié)論豈不荒謬？認(rèn)為構(gòu)成保管物侵占的觀點(diǎn)也有問題。

其實(shí)，還是應(yīng)當(dāng)從存款人享有債權(quán)和銀行占有存款的角度來解釋錯(cuò)誤匯款問題。從匯款行為的原理上看，匯款人將存款匯入收款人賬戶的行為，意味著匯款人(債權(quán)轉(zhuǎn)讓人)發(fā)給銀行(債務(wù)人)指令，要求將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給收款人(債權(quán)受讓人)，銀行接受指令(存款人簽訂合同之時(shí)已經(jīng)約定了的，銀行默認(rèn)匯款人是合法的債權(quán)轉(zhuǎn)移)，債權(quán)轉(zhuǎn)移到收款人處，收款人(債權(quán)受讓人)享有債權(quán)，但銀行依舊占有存款。例3就是如此，乙的債權(quán)是甲錯(cuò)誤操作所致，但銀行一直占有著存款。乙明知自己不享有債權(quán)，但是以非法占有為目的，利用一個(gè)錯(cuò)誤的債權(quán)從自動(dòng)柜員機(jī)上取現(xiàn)和轉(zhuǎn)賬，侵犯了甲的債權(quán)，因此構(gòu)成盜竊罪。乙從銀行窗口取款的行為則構(gòu)成詐騙罪。*具體來講，這種行為構(gòu)成三角詐騙的情形。乙隱瞞不享有債權(quán)的事實(shí)，使得可以處分存款的銀行受騙，基于對(duì)債權(quán)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤兌現(xiàn)，導(dǎo)致甲財(cái)產(chǎn)受損失。此種情形不構(gòu)成信用卡詐騙罪，因?yàn)橐掖藭r(shí)賬戶內(nèi)存有甲錯(cuò)誤匯至的存款，因此不構(gòu)成“冒用他人信用卡的”行為。

(二)名義存款人提取實(shí)際出資人存款

例4.“被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關(guān)系。2003年5月31日，蘇某借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行民族路儲(chǔ)蓄所，新開個(gè)人存款賬戶，并陸續(xù)存款10.1萬元。2005年3月，被告人晏某陪同蘇某到該儲(chǔ)蓄所準(zhǔn)備提前支取存款時(shí)，得知蘇某在該賬戶上存有數(shù)萬元巨款。同年4月21日，被告人晏某想占有此款，遂在蘇某并不知情的情況下，以用自己的身份證向銀行申請(qǐng)掛失、重新辦理存折、設(shè)置密碼等手段，于5月17日、5月18日兩次取走蘇某存款10.1萬元和利息1513元?！?顏華、鄭強(qiáng)：《掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成何罪》，載《中國審判》2010年第5期。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，名義存款人占有其名下財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊罪。這類觀點(diǎn)的一個(gè)基本前提是認(rèn)為實(shí)際出資人對(duì)存款享有所有權(quán)，名義存款人明知自己不享有這部分存款卻占有的行為構(gòu)成了盜竊罪。*陳興良：《掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪》，載《中國審判》2010年第5期。但是，這種論證路徑存在很多難以解釋的問題:認(rèn)為實(shí)際出資人所有存款，那么誰占有存款？如果認(rèn)為實(shí)際出資人也占有存款，明顯與事實(shí)不符，不但銀行對(duì)存款的支配力大于實(shí)際出資人，即使是名義存款人，對(duì)存款的支配力也大于實(shí)際出資人(晏某可以避開蘇某直接取款)；如果認(rèn)為是名義存款人占有了存款，那么名義存款人在占有前提下的處分行為就應(yīng)該是侵占罪，又如何構(gòu)成盜竊罪？為解決這一難題，有學(xué)者甚至引入了間接正犯的理論，“這一問題的解決可以采用刑法理論上的間接正犯概念，即晏某(名義存款人)利用不知情的銀行竊取蘇某(實(shí)際出資人)以其名義所存的款項(xiàng)。”*同前引〔63〕。但這依舊無法解決對(duì)于銀行來說，名義存款人的取款行為是一個(gè)合法的債權(quán)實(shí)現(xiàn)過程，為何一個(gè)合法的債權(quán)兌現(xiàn)過程，最終卻被評(píng)價(jià)為盜竊行為這樣一個(gè)疑問。

也有人認(rèn)為這種情況下名義存款人占有了存款，實(shí)際出資人和名義存款人之間形成了“一種事實(shí)上的保管關(guān)系”*盧廣：《關(guān)于名義存款人掛失存折并占有存款行為的探討》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2014年第3期。，因此構(gòu)成侵占罪。而日本“判例的主流肯定了行為人(存款名義人)基于存款對(duì)金錢的占有，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成委托物侵占罪?！?同前引〔59〕。由于筆者不認(rèn)同存款人(無論是名義還是實(shí)際出資人)可以通過享有對(duì)銀行的債權(quán)而取得對(duì)存款金錢的占有，因此不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，具體理由前文已有大量論證，這里不再贅述。*日本學(xué)者對(duì)主流說的批判理由與筆者有類似之處。比如松宮孝明認(rèn)為將實(shí)為債權(quán)的存款視為物是有問題的。(參見松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2008年版，第263頁。轉(zhuǎn)引自李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒和啟示》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。)享有存款債權(quán)和占有存款現(xiàn)金畢竟是有區(qū)別的。

筆者認(rèn)為構(gòu)成侵占罪，但解釋路徑不盡相同。例4中涉及到3個(gè)主體，2種法律關(guān)系。一是名義存款人與銀行之間形成一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行占有存款，名義存款人享有債權(quán)，因此名義存款人從銀行取出存款的行為屬于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，不構(gòu)成犯罪；二是名義存款人與實(shí)際出資人之間構(gòu)成委托保管關(guān)系。在這個(gè)法律關(guān)系中，實(shí)際出資人因不能直接與銀行形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此是以名義存款人與銀行形成債權(quán)的方式，將存款交予名義存款人存入銀行保管，本質(zhì)是名義存款人以其對(duì)銀行債權(quán)的形式代為保管了實(shí)際出資人的財(cái)產(chǎn)。*當(dāng)然，實(shí)際出資人用名義存款人的名義存款的行為是否構(gòu)成一個(gè)民事上的委托行為是論證的前提。應(yīng)當(dāng)說，雖然這一行為違背了相關(guān)法律規(guī)定，但還不足以否定二者之間的委托保管關(guān)系。主張無效法律行為的依據(jù)是中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條第三款規(guī)定“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借?！庇捎诮栌盟松矸葑C開卡，或者借用他人銀行卡及賬戶的行為違法，因此就不形成民事法律關(guān)系，也不可能形成委托關(guān)系。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)來講，銀行現(xiàn)有的審查一般僅限于書面審查，尤其是在公司辦理集體工資卡的情況下，很難做到核實(shí)真實(shí)身份，身份證和銀行卡就成為最主要的憑證，具有推定持證人就是其本人的效力。另外即使嚴(yán)格從法律角度來講，使得合同無效的引致條款是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。(參見王利民：《論合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2012年第7期。)根據(jù)1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：《合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效， 應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！倍袊嗣胥y行的規(guī)定明顯屬于行政規(guī)章，因此不構(gòu)成因違反法律而使合同無效的法律淵源。要將這幾個(gè)行為作為一個(gè)整體行為來評(píng)價(jià)，名義存款人從銀行取款的行為是合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式，但取款后應(yīng)該將金錢歸還給實(shí)際出資人，然而其卻以非法占有為目的，拒不歸還代為保管的財(cái)物，因此構(gòu)成了侵占罪。*如果認(rèn)定為盜竊罪，則始終無法解釋這樣一個(gè)問題，即為何將名義存款人的合法取款行為評(píng)價(jià)為非法，明顯于法無據(jù)。筆者在例4中所采用的解釋路徑也正好與例2何鵬案相呼應(yīng)，例2是由于銀行的疏忽，錯(cuò)誤設(shè)置了債權(quán)，因此不存在委托保管關(guān)系，只能構(gòu)成盜竊罪。但在例4中因?yàn)閷?shí)際出資人與名義存款人之間存在委托保管關(guān)系，因此構(gòu)成委托保管財(cái)物類的侵占罪。

(三)行賄人取回賄賂存款

例5：行賄人以自己名義在銀行開戶并存款，后行賄人將銀行卡及密碼送給受賄人，但是無論行賄人抑或受賄人都沒有支取該筆款項(xiàng)。后行賄人自行掛失該筆款項(xiàng)，取出存款。*本案例系筆者編撰。

具體來分析此案，首先，行賄人以自己的名義在銀行開戶，自然合法取得了對(duì)銀行的債權(quán)，無論從事實(shí)上還是法律上都是該筆存款債權(quán)的享有人。而現(xiàn)金意義上的存款，由于始終無人支取一直處于銀行的實(shí)際控制之下，由銀行占有。

其次，雖然行賄人將卡和密碼交給受賄人，但是占有并沒有轉(zhuǎn)移，受賄人沒有占有存款。行賄人可以通過兩種途徑完成債權(quán)的轉(zhuǎn)移或者現(xiàn)金占有的轉(zhuǎn)讓:一種是通過變更戶名、將錢款打入受賄人賬戶等方式在受賄人與銀行之間建立債權(quán)關(guān)系，從而將自己所享有的對(duì)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給受賄人；另一種方式是自己從銀行直接取出現(xiàn)金交付給受賄人，或者行賄人自己取出現(xiàn)金占有，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)存款本身的占有。但是例5中卻沒有發(fā)生任何上述行為，只是受賄人持有一張帶有密碼的“他人”的銀行卡，而這張卡上的債權(quán)由行賄人占有，卡所能支取的現(xiàn)金由銀行占有。由于沒有轉(zhuǎn)移債權(quán)，僅僅持有“他人”的卡本身并不代表享有了他人對(duì)銀行的債權(quán)；也由于沒有取現(xiàn)行為，當(dāng)然也沒占有銀行卡所指向的現(xiàn)金本身。因此，受賄人單純的持卡行為既沒有享有存款債權(quán)，也沒有占有存款現(xiàn)金。*受賄人的持卡行為僅僅是行賄人給其的一種占有存款的“機(jī)會(huì)”和“可能性”，而不是“已經(jīng)”占有了存款。由于其并沒有將可能性變成現(xiàn)實(shí)，因此受賄人并沒有占有存款。

最后，行賄人去銀行的掛失行為是對(duì)自己債權(quán)的處分，根本不存在侵犯他人占有的情況(他人從來都沒有占有過)，因此不構(gòu)成盜竊罪?？梢酝普摚绻匈V人將存款債權(quán)轉(zhuǎn)移給受賄人，比如變更戶名或通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬等手段將存款轉(zhuǎn)入受賄人的賬戶，這時(shí)受賄人就已經(jīng)享有了存款債權(quán)，如果行賄人再通過技術(shù)手段拿回的，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。另一種情況，如果行為人將現(xiàn)金交給受賄人，或者受賄人已經(jīng)從存款賬戶中取出了現(xiàn)金，這時(shí)候受賄人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)存款現(xiàn)金的占有，行賄人再取回的，也可能構(gòu)成盜竊罪。

*作者簡介：張燕龍，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生。