汪慶紅

?

宋代州府司法形式化的歷史考察
——以諸曹官為中心

汪慶紅*

摘要：司法形式性是韋伯理性化理論體系中，用以描述司法審判以法律規(guī)則為主導(dǎo)這一特質(zhì)的基本范疇。從諸曹官司法職權(quán)的專門性、素質(zhì)培育的專業(yè)性和審判思維的法律性三個(gè)方面考察，兩宋時(shí)期州府司法的形式性呈現(xiàn)出一個(gè)跌宕起伏的曲折發(fā)展歷程，即由宋初的強(qiáng)勢(shì)呈現(xiàn)到北宋中期的逐漸減弱，從神宗年間的登峰造極到至此之后的再度低迷，直至南宋末年一蹶不振。在這一發(fā)展進(jìn)程中，儒家德主刑輔理念和法家事斷于法主張對(duì)司法制度建設(shè)及其運(yùn)行影響的強(qiáng)弱，成為影響宋代州府司法形式性的主導(dǎo)因素。

關(guān)鍵詞：州級(jí)司法；形式性；職權(quán)分配；素質(zhì)培育；法律思維

20世紀(jì)70年代以來，在徐道鄰、王云海等學(xué)者的探索和倡導(dǎo)下，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對(duì)宋代司法相對(duì)于唐代法制的獨(dú)立歷史地位和更高文明水平，已有更加明確的共識(shí)。但另一方面，對(duì)宋代司法文明程度的評(píng)價(jià)也存在一定程度的夸大，如有學(xué)者宣稱，宋代所謂“分權(quán)制衡的司法運(yùn)作機(jī)制”和士大夫“關(guān)注生命，以人為本”的時(shí)代風(fēng)貌中蘊(yùn)含著“某些現(xiàn)代司法理念的要素”〔1〕陳景良：《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。；宋代出現(xiàn)的地方官府“司法職業(yè)化趨向”具有現(xiàn)代敘事的學(xué)術(shù)價(jià)值〔2〕Max Weber. Economy and Society. University of California Press, 1978，111-125.；甚至于在有學(xué)者看來，“宋朝無冤假刑事案件的記載……宋朝獨(dú)特的司法審判制度起了重要作用”〔3〕Max Weber, The Religion of China: Confucianism and Taoism. Free Press, 1951.。

在筆者看來，學(xué)者對(duì)宋代司法文明評(píng)估的拔高傾向，其根本原因主要在于研究過程中歷史分析方法的缺失：無論是傳統(tǒng)史學(xué)研究結(jié)論*參見張其凡：《宋代政治軍事論稿》，安徽人民出版社2009年版，第3-18頁；劉子健：《中國轉(zhuǎn)向內(nèi)在》，江蘇人民出版社2002年版；張復(fù)華：《北宋中期以后之官制改革》，文史哲出版社1991年版；汪慶紅：《唐宋錄事參軍法定職能演變探究》，《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)(人文科學(xué)版)》2012年第1期。還是新近的唐宋變革理論*新近的理論研究認(rèn)為，唐宋變革期的終端在于北宋后期。這意味著北宋與南宋分屬兩個(gè)歷史發(fā)展階段。參見戴建國：《唐宋變革時(shí)期的法律與社會(huì)》，上海古籍出版社2010年版，第22頁。，都表明在兩宋時(shí)期各歷史發(fā)展階段，社會(huì)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、政治風(fēng)尚、官僚體制、價(jià)值觀念以及法律運(yùn)行等領(lǐng)域和方面都發(fā)生了深刻的變化。這意味著，將特定歷史時(shí)期司法體制或?qū)徟袑?shí)踐中所呈現(xiàn)的現(xiàn)代性現(xiàn)象，不加限制、簡(jiǎn)單化地?cái)U(kuò)大適用到兩宋社會(huì)，其研究結(jié)論的片面性似是必然。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，對(duì)身處激烈社會(huì)變革的宋代司法所開展的研究，既要努力探尋宋代司法制度建設(shè)及其運(yùn)行的發(fā)展趨勢(shì)，還要注重提取不同歷史時(shí)期制度發(fā)展的階段特征。出于這種考慮，本文以德國思想家馬克斯·韋伯的法律形式性理論為分析框架，以州府諸曹官在司法審判方面的制度設(shè)置和運(yùn)行實(shí)際為考察重心，試圖對(duì)兩宋時(shí)期州府司法歷史演變的基本趨勢(shì)和階段特征，進(jìn)行粗線條的分析。

一、宋代司法形式性的分析框架

形式性是韋伯的理性化理論中的核心概念之一。大體而言，這一概念所界定的特質(zhì)是人類經(jīng)濟(jì)、行政、法律等領(lǐng)域的思維模式和行為實(shí)踐所呈現(xiàn)的某種傾向或風(fēng)格，即嚴(yán)格以本領(lǐng)域所獨(dú)有的技術(shù)規(guī)范為主導(dǎo)依據(jù)的特質(zhì)。由此，司法形式性就是指司法官員嚴(yán)格以經(jīng)由邏輯推演而從生活事實(shí)中抽象而來的法律規(guī)則為裁判基本準(zhǔn)據(jù)的思維和行為特質(zhì)。*同前引〔2〕，第657頁。

在韋伯理論體系中，與形式性相關(guān)和相對(duì)的概念還包括合理性和實(shí)質(zhì)性。綜合韋伯的論述，合理性最常見的內(nèi)涵是指思維或行為受一般性規(guī)則或原則約束的傾向；實(shí)質(zhì)性與形式性相對(duì)，是指思維和行為受到非本領(lǐng)域所獨(dú)有的技術(shù)規(guī)范如道德戒律、功利考量或倫理準(zhǔn)則等價(jià)值判斷影響的特質(zhì)。由此，司法審判可以分為形式合理性、形式非理性、實(shí)質(zhì)合理性與實(shí)質(zhì)非理性四種理想類型*同前引〔2〕，第656-657頁。；后三種司法類型構(gòu)成形式合理性司法的對(duì)立物。

從生成背景和影響因素看，司法審判的形式合理性還與政治支配的合理性與形式性相關(guān)：后者是前者的組織基礎(chǔ)。*同前引〔2〕，第489頁。政治支配劃分為法制型、傳統(tǒng)型和卡理斯瑪三種類型，它們分別對(duì)應(yīng)著不同的支配形態(tài)：法制型支配對(duì)應(yīng)著官僚制，傳統(tǒng)型支配對(duì)應(yīng)著長老制、家父長制、家產(chǎn)制等多種形態(tài)，卡里斯瑪支配則不具備確定的規(guī)范化的支配形態(tài)。*同前引〔2〕，第212-245頁。按照韋伯的解釋，在諸種支配形態(tài)中，最具形式合理性的是官僚制支配*同前引〔2〕，第225頁。；與其對(duì)立的支配形態(tài)——具體就古代中國*同前引〔2〕，第1047頁。而言——?jiǎng)t是呈現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性*韋伯認(rèn)為，中國古代家產(chǎn)制支配下的權(quán)力運(yùn)行呈現(xiàn)“自由裁量高于一般法”的非理性特質(zhì)。但至少就司法審判而言，較多學(xué)者認(rèn)為韋伯的這一論斷并不符合宋代乃至中國古代權(quán)力運(yùn)行的邏輯與實(shí)踐。相反，除中央朝廷失去對(duì)地方官府的政治控制能力的朝代末世或極少數(shù)動(dòng)亂時(shí)代之外，以司法審判為例，中國古代的權(quán)力運(yùn)行均表現(xiàn)出以法律、情理甚至官場(chǎng)潛規(guī)則等一般性社會(huì)規(guī)范為基本依據(jù)的合理性。參見林端：載《韋伯論中國傳統(tǒng)法律：韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，三民書局2003年版；張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期；陳林林：《古典法律解釋的合理性取向：以宋“阿云之獄”為分析樣本》，載《中外法學(xué)》2009年第4期；汪慶紅：《宋代州府司法的理性化悖論》，載《北方論叢》2014年第4期。的家產(chǎn)制支配。由此，官僚制與家產(chǎn)制下的司法審判也就相應(yīng)呈現(xiàn)出形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的對(duì)立。

按照韋伯的解釋，雖然官僚制下的公務(wù)運(yùn)行具有諸多品質(zhì)，但相對(duì)于家產(chǎn)制支配而言，其獨(dú)特品質(zhì)則在于職權(quán)內(nèi)容法定化、職權(quán)界限確定化、官員素質(zhì)專業(yè)化、公務(wù)執(zhí)行準(zhǔn)據(jù)的規(guī)范化等因素*同前引〔2〕，第1028-1051頁。。具體在司法審判過程中，這些獨(dú)特品質(zhì)表現(xiàn)為司法職權(quán)內(nèi)容的法定化、司法權(quán)能分離的確定化、官員法律教育的專業(yè)化、司法審判準(zhǔn)據(jù)的法律化等方面。其中不同司法機(jī)關(guān)之間的職權(quán)分離和對(duì)司法官員的專業(yè)培訓(xùn)，在維護(hù)司法審判形式化方面，尤為重要：因?yàn)橐环矫?，“司法運(yùn)行中的權(quán)力分立”是法律及其實(shí)施的形式性特質(zhì)得以維持的基礎(chǔ)*同前引〔2〕，第773頁。；另一方面，法律執(zhí)業(yè)人員的法律教育方式對(duì)法律形式性的影響“遠(yuǎn)比其他任何一種因素更為重要”*同前引〔2〕，第776頁。。

與此相對(duì)，在韋伯理論體系中，除前述已被學(xué)者證偽的所謂“自由裁量高于一般法”的非理性特質(zhì)以外，家產(chǎn)制支配下的司法審判，所呈現(xiàn)的則是官府職能分離的有限性*同前引〔2〕，第1048-1049頁。、官員文化素質(zhì)的非專業(yè)性*同前引〔2〕，第1049頁。，以及由此而形成的獨(dú)特景象：“以倫理為取向的家產(chǎn)制，所尋求的總是實(shí)質(zhì)的公道，而不是形式法律”*同前引〔3〕，第102頁。。由此，在筆者看來，官僚制下的形式合理性司法(以下簡(jiǎn)稱“形式性司法”)與家產(chǎn)制下的實(shí)質(zhì)合理性司法(以下簡(jiǎn)稱“實(shí)質(zhì)性司法”)之間的關(guān)鍵性差別可以概括為司法體制上司法機(jī)關(guān)職能定位的專門化與兼職化、司法官員素質(zhì)培育上的專業(yè)化與通識(shí)化，和司法過程層面審判思維的法律化與倫理化三個(gè)方面。

由上可見，司法形式性與實(shí)質(zhì)性的核心內(nèi)涵雖然僅限于司法權(quán)力配置和權(quán)力運(yùn)行的思維習(xí)慣和行為準(zhǔn)據(jù)問題，并非司法審判現(xiàn)象的全部，但它們無疑是司法制度建設(shè)和司法運(yùn)行狀況評(píng)估的核心內(nèi)容。由此，以司法形式性作為分析框架，不僅可以使研究視角集中于司法權(quán)力配置及其運(yùn)行中實(shí)證法律的實(shí)際地位這一古今中外司法審判概莫能外的常規(guī)問題，進(jìn)而使針對(duì)不同歷史時(shí)期或不同文化傳統(tǒng)的司法審判的比較研究成為可能；同時(shí)，這一分析框架還創(chuàng)造性地將司法體制與司法過程密切聯(lián)系起來，從權(quán)力配置到權(quán)力運(yùn)行的多重和動(dòng)態(tài)視角考察司法審判的完整場(chǎng)景，使研究者對(duì)特定歷史時(shí)期司法制度的表達(dá)與實(shí)踐有更全面的了解。本文正是出于這種考慮，試圖在借鑒已有研究成果的基礎(chǔ)上，以宋代州級(jí)官府中司法職能定位相對(duì)穩(wěn)定的諸曹官作為分析對(duì)象，嘗試運(yùn)用司法形式性的分析框架，以該類官員司法職能專門化、素質(zhì)培育專業(yè)化和審判思維法律化三個(gè)方面的變動(dòng)趨勢(shì)為研究重心，考察和梳理不同歷史時(shí)期宋代州府司法權(quán)力配置及其運(yùn)行的實(shí)際樣態(tài)和演變趨勢(shì)，同時(shí)注重揭示州府司法形式性變動(dòng)的思想原因，借以促進(jìn)宋代司法研究的深入。

二、諸曹官司法職權(quán)的專門化歷程

按照《宋史·職官志》等史籍記載，兩宋時(shí)期州府之內(nèi)擁有專職司法權(quán)的曹官主要有錄事參軍、司理參軍和司法參軍。*兩宋時(shí)期，史籍中雖不乏司戶參軍參與司法的記載，但司戶參軍的司法活動(dòng)主要為兼職，而非專職。參見《宋史》卷167《職官七》，第3976頁。對(duì)其職能分工，史籍大多記為，“錄事參軍掌州院庶務(wù)，糾諸曹稽違；……司法參軍掌議法斷刑；司理參軍掌訟獄勘鞫之事?！?脫脫：《宋史》，中華書局1977年版，第3976頁。似乎表明兩宋時(shí)期一直存在諸曹官之間明確性的職權(quán)劃分；但從歷史演變看，各類曹官的專門性職能定位并非一成不變，而是經(jīng)歷了多次調(diào)整。

諸曹官司法職權(quán)的專門化始于太祖、太宗時(shí)期，真宗時(shí)稍有更革。即如仁宗時(shí)富弼所總結(jié)的，“太祖始革五代之弊，創(chuàng)立法度；太宗克紹前烈，紀(jì)綱益明；真宗承兩朝太平之基，謹(jǐn)守成憲。*李燾：《續(xù)資治通鑒長編》，中華書局1995年版，第3455頁。首先，為了遏制唐末五代以來藩鎮(zhèn)跋扈，專殺為威的弊病，使諸州“折獄蔽罪皆有官以相覆察”，太祖賦予諸州錄事參軍以參斷州獄的職權(quán)，并將司法參軍的職權(quán)范圍從唐代的鞫獄定刑縮小為檢斷議刑。*同前引〔20〕，第4967頁。這一改革不僅強(qiáng)化了對(duì)審訊活動(dòng)的監(jiān)督與控制，更使州府審判過程中的推鞫與檢法活動(dòng)區(qū)分開來，初步奠定了鞫讞分司的制度基礎(chǔ)；其次，為防止武人在審判案件過程中“任私高下其手”，太祖于開寶六年將五代以來掌刑法的諸州馬步院改置為司寇參軍，并以“新進(jìn)士及選人為之”*馬端臨：《文獻(xiàn)通考》，中華書局1986年版，第572頁。；太平興國四年，太宗下詔“改司寇參軍為司理參軍，以司寇院為司理院”*同前引〔21〕，第46頁。。最后，為促進(jìn)司法職權(quán)的專門化，太宗在位年間就不斷強(qiáng)化各類曹官職能定位上“各司其局”的制度特色，如太平興國九年強(qiáng)調(diào)“司理參軍專于推鞫”的職能定位*錢若水：《太宗皇帝實(shí)錄》，中華書局2012年版，第171頁。，雍熙三年詔“司理、司法不得預(yù)帑藏之事”*孫逢吉：《職官分紀(jì)》，中華書局1988年版，第734頁。，雍熙五年詔“郡國不得以司理參軍兼蒞他職”*同前引〔21〕，第647頁。，等等。這些舉措使司法主體的專人化和司法官員的專職化體制得以確立。

總體而言，及至太宗統(tǒng)治中期，兩宋州府諸曹官在司法審判上“各有職業(yè)”*中華書局編輯部：《宋元方志叢刊》，中華書局1989年版，第6732頁。的法定職能定位已基本形成：司理參軍主職獄案推鞫，司法參軍專于檢斷議刑，錄事參軍則通過訟案覆審或檢法斷刑的方式，發(fā)揮司法監(jiān)督作用。三種曹官之間職能明確、界限清晰的職權(quán)劃分關(guān)系得以確立，為后世“等級(jí)分明，大小相維，各有承屬”*朱熹：《晦庵先生朱文公文集》，上海古籍出版社2002年版嗎，第4614頁。司法體制的確立奠定了基礎(chǔ)。但另一方面，這一時(shí)期州府官員司法職權(quán)的專門化也有不足之處。其突出表現(xiàn)為錄事參軍的職能定位仍有較為濃厚的兼職化色彩，兼有勾檢簿書、行政監(jiān)察、財(cái)經(jīng)管理、司法監(jiān)督等多種職權(quán)*汪慶紅：《唐宋錄事參軍法定職能演變探究》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。；尤其是從地方治理實(shí)踐*《咸平集》卷30《考詞》收錄了作者田錫在擔(dān)任宣州通判期間，對(duì)錄事參軍朱適所撰寫的兩份考詞。其中一份考詞將錄事參軍的法定職能概括為“管庫出納，儲(chǔ)廩支收，勾稽簿書，主掌刑禁”。在另一份考詞中，有這樣的語句，即“糾轄勤，監(jiān)臨辦濟(jì)，檢身守法，精意奉公，詢于眾人，甚有清譽(yù)。據(jù)考課令，明于勘覆，稽失無隱，為句檢之最?！笨梢?，這一時(shí)期，錄事參軍的基本職能在于勾檢簿書，司法審判則位居末位。參見《咸平集》卷30《考詞》，羅國威校點(diǎn)，巴蜀書社2008年版，第364、359頁?？?，司法審判尚未成為北宋前期錄事參軍的基本職能。

真宗以后、神宗之前的北宋時(shí)期，除錄事參軍仍維持著兼職身份之外，司理參軍與司法參軍職權(quán)定位的專門化格局呈現(xiàn)出兩極分化的發(fā)展趨勢(shì)。一方面，司理參軍的專職化得到不斷加強(qiáng)。咸平三年，真宗下詔，司理參軍負(fù)責(zé)檢驗(yàn)州府范圍內(nèi)的殺傷公事*徐松：《宋會(huì)要輯稿》，中華書局1957年版，第6694頁。，并在嗣后成為常制*同前引〔32〕，第6694-6695頁。。大中祥符四年，真宗下詔要求“諸州勿遣司理參軍監(jiān)蒞場(chǎng)務(wù)”*同前引〔21〕，第1721頁。；仁宗年間有“理官不應(yīng)捕寇，不當(dāng)其賞”*蔡襄：《蔡襄全集》，福建人民出版社1999年版，第1768頁。的規(guī)定，等等。另一方面，司法參軍的職權(quán)卻呈現(xiàn)分散化的趨勢(shì)。大中祥符四年，朝廷下詔令“司法兼司糧料事”*同前引〔21〕，第7402頁。，并為后世所沿行，成為“祖宗之法”*同前引〔32〕，第58001頁。。

神宗和哲宗初年是宋代最注重司法職權(quán)專門化的歷史時(shí)期。元豐官制改革之初，神宗就闡述了朝廷建官設(shè)職的指導(dǎo)思想，即“以事建官，以爵制祿，小大詳要，莫不有敘，分職率屬，而萬事條理”，以使“朝廷可以循名考正萬事，且使卿士大夫蒞官居職，知所責(zé)任”*同前引〔21〕，第7462頁。。盡管這場(chǎng)改革并未觸及地方官制，*同前引〔32〕，第2367頁。但從史籍記載看，一直到哲宗末年，州府諸曹官的職能定位朝著專門化的方向發(fā)展，即《神宗正史·職官志》所記載的，“錄事、司理、司戶參軍掌分典獄訟；司法參軍掌檢定法律”*同前引〔32〕，第3424頁。。如元祐元年，朝廷接受臣僚建議，沿用真州體例，于泗州增設(shè)專監(jiān)軍資庫一員，使錄事參軍專管州院公事。*同前引〔21〕，第9097-9098頁。這使錄參從財(cái)經(jīng)管理事務(wù)中脫離，有助于其司法職權(quán)的集中。

崇寧四年，徽宗開始了其父未竟的官制改革大業(yè)，并將其延伸到地方官制。在這場(chǎng)試圖回歸盛唐的改制事業(yè)中，包括諸曹官在內(nèi)的州府官員設(shè)置和職權(quán)定位都經(jīng)歷了重大變革。從大觀二年到政和三年，錄事、司理和司法分別被改組為士曹兼儀曹參軍、左治獄參軍和議刑參軍，錄事參軍的司法職權(quán)由原為司戶參軍的右治獄參軍承擔(dān)；*同前引〔28〕，第5026頁。政和三年，左治獄參軍的推勘職權(quán)為士曹事、儀曹事或戶曹事承擔(dān)，右治獄參軍的推勘職權(quán)為兵曹事、工曹事或儀曹事承擔(dān)，議刑參軍的檢法、議刑職權(quán)屬于刑曹事或工曹事；至于具體的職權(quán)配置，則因原有官員數(shù)量及州府事務(wù)繁簡(jiǎn)不同而有所區(qū)別。*楊仲良：《皇宋通鑒長編紀(jì)事本末》，黑龍江人民出版社2006年版，第2110-2112頁。由于官員非專職化和司法職務(wù)非專人化趨勢(shì)的發(fā)展，這一時(shí)期州府司法職權(quán)的專門化程度大為減弱。

宋室播遷江左之初，便致力于“懲崇觀之積弊而去靖康之亂根”*劉時(shí)舉：《續(xù)宋編年資治通鑒》，商務(wù)印書館1939年版，第1頁。。建炎元年，高宗下詔，諸州“曹掾官依舊為節(jié)察推判官、支使、掌書記、錄事、司戶、司理、司法參軍”*熊克：《中興小紀(jì)》，商務(wù)印書館1936年版，第17頁。。但重建后諸曹官的職能定位并未恢復(fù)到神宗年間的專門化局面，而是接續(xù)真宗、仁宗年間的發(fā)展勢(shì)頭：錄參身兼多職、司理專職推鞫的職權(quán)配置格局得到維系，司法參軍的職權(quán)內(nèi)容則更趨分散。具體而言，南宋錄事參軍主要職能集中在司法審判與財(cái)經(jīng)監(jiān)管兩個(gè)方面成為“獄市、帑廩之司”*魏了翁：《鶴山先生大全文集》，上海書店1989年版，卷46，第1頁。。其間，盡管皇帝不時(shí)重申錄參專職司法的重要性，如乾道元年，孝宗下旨“使錄事專典獄”*樓鑰：《樓鑰集》，浙江古籍出版社2010年版，第1569頁。，但在州府治理實(shí)踐中，錄事參軍兼管“郡獄及軍資、市令之政”*四川大學(xué)古籍研究所：《宋集珍本叢刊》，線裝書局2004年版，第51冊(cè)，第591頁。，并不為特例，以至于南宋末年，劉克莊仍然呼吁“錄參以治獄為職，不宜使之催科”*劉克莊：《劉克莊集箋?！?，辛更儒校，中華書局2011年版，第7509頁。。再就司理而言，根據(jù)朱熹的介紹，南宋時(shí)期的司理參軍仍為“主郡刑獄”的專職官員。*朱熹：《朱子語類》，中華書局1986年版，第2650頁。而司法參軍則朝著相反的即兼職化的方向繼續(xù)發(fā)展，即仍然兼掌檢法與管理倉庫。對(duì)此，盡管孝宗也對(duì)臣僚“乞令諸州司法同司戶管干倉庫職事”的奏議提出反對(duì)，但在實(shí)踐中，此制照行不誤。如淳熙十六年五月，湖南提刑姚恪與戶部建議由司法參軍掌管本州倉庫支米折錢收支，竟然得到孝宗認(rèn)同。*同前引〔32〕，第3716頁。不僅如此，南宋時(shí)期，司法參軍還增加了大量非司法性職務(wù)，包括編制本州帳狀*同前引〔32〕，第6344頁。、匯編朝廷續(xù)降指揮*同前引〔32〕，第6480頁。、保管獄歷*同前引〔32〕，第6729頁。等事務(wù)。很明顯，司法參軍負(fù)責(zé)財(cái)經(jīng)監(jiān)管和監(jiān)獄管理等項(xiàng)事務(wù)，極大地分散了司法參軍的精力，導(dǎo)致其司法審判職能的弱化和州府司法形式化水準(zhǔn)的下降。

三、諸曹官素質(zhì)培育的專業(yè)化歷程

中國古代在地方并沒有官方的法律教育機(jī)構(gòu)。唐宋時(shí)期，具有廣泛性和制度化的法律教育方式主要是朝廷為入試明法的生員撰寫律疏的法律解釋活動(dòng)和生員為準(zhǔn)備考試而進(jìn)行的自學(xué)活動(dòng)。而這兩個(gè)活動(dòng)的中介環(huán)節(jié)正在于明法科舉考試。由此，不同歷史時(shí)期科舉考試內(nèi)容中法律知識(shí)的比重，即可反映這一時(shí)期官員法律素質(zhì)培養(yǎng)的專業(yè)化程度。

宋初的明法考試延續(xù)了五代兼試律令經(jīng)義*王溥：《五代會(huì)要》，上海古籍出版社1978年版，第371頁。的舊制，試“律令四十條，兼經(jīng)并同毛詩”*同前引〔20〕，第3605頁。。但很明顯，這只是太祖“不務(wù)名而務(wù)實(shí)，不變其法而變其意”*呂中：《類編皇朝大事記講義 類編皇朝中興大事記講義》，張其凡、白曉霞整理，上海人民出版社2014年版，第39頁。的一種創(chuàng)法立制策略而已。在選官制度建設(shè)實(shí)踐中，為了矯正五代以來“州郡掌獄吏不明習(xí)律令……率恣意用法”*同前引〔21〕，第46頁。的弊病，太祖、太宗極為重視州府官員尤其是專職司法官員法律素質(zhì)的培養(yǎng)，對(duì)其選任提出了嚴(yán)格的專業(yè)要求。如建隆三年，太祖下詔，以幕職州縣官為主體的選人注官，須試判三道，于正律及疏內(nèi)出判題*同前引〔32〕，第4623頁。；尤其是“注諸道司法參軍皆以律疏試判”*同前引〔20〕，第12頁。。太平興國四年，太宗進(jìn)一步將法律知識(shí)即“律文疏卷”擴(kuò)大為進(jìn)士及諸科的考查內(nèi)容；并要求選擇“歷任清白、能折獄辨訟者”擔(dān)任司理參軍*同前引〔21〕，第466頁。。雍熙三年，為了提升現(xiàn)任官員的法律素養(yǎng)，太宗還下詔要求“幕職、州縣官等，今后并須習(xí)讀法〔書〕，庶資從政之方，以副恤刑之意”，并規(guī)定在其“秩滿至京，當(dāng)令于法書內(nèi)試問；如全不知者，量加殿罰”*同前引〔32〕，第4473頁。，試圖通過遷轉(zhuǎn)考核的方式強(qiáng)化官員習(xí)讀法書的自覺意識(shí)。

但從真宗時(shí)期開始，就有臣僚對(duì)祖宗時(shí)期重習(xí)律令的選官制度提出了批評(píng)：*同前引〔21〕，第1167頁。

臣又聞先王垂訓(xùn)，重德教而輕刑罰，所以見王道之盛也。今法令之文，大為時(shí)所推尚，自中及外，由刑法而進(jìn)者甚眾，雖有循良之吏，亦改節(jié)而務(wù)刑名也。然則刑法者治世之具，而不可獨(dú)任，必參之以德教，然后可以言善治矣。夫德教之大，莫若孝悌，若舍此而欲使民從化，是猶釋利橶而求濟(jì)于無涯之津也。故宜旌勸孝悌，以厚風(fēng)俗。

大中祥符五年，真宗也宣稱，“儒術(shù)污隆，其應(yīng)實(shí)大，國家崇替，何莫由斯。”這意味著儒家經(jīng)義知識(shí)在選官考試中的比重有所提升。

總體而言，真宗之后神宗之前的北宋時(shí)期，朝廷雖然將祖宗二帝所實(shí)行的某些選官程式予以制度化，如規(guī)定吏部銓司須謹(jǐn)擇明法出身者授職諸州司法參軍*同前引〔21〕，第1774-1775頁。，但考查內(nèi)容卻回到了晚唐五代時(shí)期兼試律令經(jīng)義的模式。根據(jù)景德二年的規(guī)定，明法科的考核內(nèi)容為經(jīng)義和律令*同前引〔21〕，第1367頁。；慶歷三年，法律規(guī)定，“習(xí)經(jīng)業(yè)者”銓試的內(nèi)容是“人專一經(jīng)，兼試律”*同前引〔21〕，第3504頁。，法律知識(shí)成為附屬內(nèi)容；再根據(jù)慶歷五年的規(guī)定，除“四十以上，依舊格讀律”外，“習(xí)經(jīng)者”銓試僅“試墨義十道”*同前引〔21〕，第3773-3774頁。，其考查方式仍停留在“念誦無用”*同前引〔32〕，第4484頁。的水平上，其注重的仍為斷案與律令的相合程度和表達(dá)的文理水平，而并非理訟斷案的邏輯推理等法律思維能力*同前引〔32〕，第5275-7276頁。。

這一時(shí)期頗具專業(yè)化的考試形式是“試刑法”制度。根據(jù)天圣九年的詔令，“自今后所舉大理詳斷、法直官，須有出身令錄已上，歷任中曾充司法或錄事參軍”且曾“乞試斷案”者*同前引〔32〕，第2717頁。。就其考核內(nèi)容而言，雖然在不同時(shí)期的具體規(guī)定不盡相同，但基本上均由律義和斷案構(gòu)成。*王云海主編：《宋代司法制度》，河南大學(xué)出版社1992年版，第100-101頁。再根據(jù)在此前后的編敕，“試中律義人，并注大州俸多處司法、錄事”*同前引〔32〕，第4473頁。。無疑，這種鼓勵(lì)地方官員經(jīng)由考試參選高級(jí)法官的制度，將會(huì)極大地激勵(lì)州縣司法官員研習(xí)法律的積極性，只是其作用方式是間接誘導(dǎo)而非直接強(qiáng)制。

神宗年間可謂宋代乃至中國古代司法官員素質(zhì)培養(yǎng)最具法律專業(yè)化的歷史時(shí)期。熙寧四年二月，神宗下詔設(shè)立新科明法科。與舊明法科相比，除了在適用生員的范圍更為廣泛*同前引〔32〕，第4483頁。外，新科明法的突出特點(diǎn)在于考核內(nèi)容上將儒家經(jīng)義剔除出去，而只考《刑統(tǒng)》大義和斷案*同前引〔21〕，第5923頁。。這意味著，新科明法對(duì)法律知識(shí)的考察不再僅限于律令內(nèi)容的識(shí)記，而涉及到法律知識(shí)的運(yùn)用。

再就銓試而言，根據(jù)熙寧四年十月的詔令，應(yīng)試得替幕職州縣官者可于每年春秋兩次投狀吏部流內(nèi)銓乞試，其考試內(nèi)容為“斷公案，或律令大義”。其考核要求包括：

其試公案，即令所差試官旋撰文案，每道不得過七件刑名，須明具理斷歸著及所引用條貫斷遣刑名，逐一開說。其律文大義，即須具引律令，分明條對(duì)。如不能文詞，直引律令文義對(duì)答者，亦聽其試義，即須援引經(jīng)典法令，質(zhì)正是非，明述理趣。*同前引〔32〕，第4474-4475頁。

不難發(fā)現(xiàn)，這一考核要求除包括傳統(tǒng)的律令內(nèi)容識(shí)記和書面表達(dá)能力之外，還涉及到法律解釋、法律推理與法律論證等更高規(guī)格的要求。再按該詔令的規(guī)定，如經(jīng)試不中，且無免試情形，“即不得入縣令及司理、司法差遣；其錄事參軍、司理、司法，今后更不免選?！?同前引〔32〕，第4475頁。可見，對(duì)于州府專職司法官員的選任要求遠(yuǎn)高于其他官員。這從選官層面保證了州府司法官員法律素質(zhì)上的高度專業(yè)化。

這一時(shí)期，試刑法的考核要求也同樣極具專業(yè)性。根據(jù)熙寧二年三月的詔令，試刑法的考核內(nèi)容包括斷案和《刑統(tǒng)》大義，其所斷案須“具鋪陳合用條貫，如刑名疑慮，即與所斷案內(nèi)聲說”*同前引〔43〕，第1337頁。。其考核要求仍涉及法律知識(shí)與法律思維等多個(gè)方面。

但令人遺憾的在于，這種“天下官吏皆爭(zhēng)誦律令”*蘇轍：《蘇轍集》，中華書局1990年版，第714頁。的局面僅僅是韋伯所說的“短命而全面的勝利”*同前引〔3〕，第138頁。。哲宗即位之后的北宋，對(duì)司法官員專業(yè)法律素質(zhì)的要求降到最低。一是科舉考試中法律知識(shí)所占比重的縮減。元祐元年司馬光提出的“為士者果能知道義，自與法律冥合”*同前引〔20〕，第3620頁。的見解成為官方指導(dǎo)思想，新科明法設(shè)置的正當(dāng)性受到質(zhì)疑；兩年后，新科明法的考試內(nèi)容改為“刑統(tǒng)”、“《易》、《詩》、《書》、《春秋》、《周禮》、《禮記》內(nèi)各專一經(jīng)，兼《論語》、《孝經(jīng)》”*同前引〔32〕，第4483頁。，法律知識(shí)只占據(jù)極少部分；崇寧初年，新科明法甚至被廢棄*同前引〔23〕，第303頁。。二是法律應(yīng)試人員的減少。根據(jù)元祐七年吏部的規(guī)定*同前引〔21〕，第11255頁。和紹圣初年更定的《銓試格》*同前引〔20〕，第3709頁。，及第進(jìn)士、權(quán)官、攝官均可不參加銓試；元祐三年三月開始，試刑法考試次數(shù)減為春季一次*同前引〔32〕，第4497頁。。由此，崇寧三年雖試圖恢復(fù)熙寧試刑法舊制，*同前引〔32〕，第4480頁。并規(guī)定初出官人未經(jīng)刑法試，不得任司理*王偁：《東都事略》，齊魯書社2000年版，第840頁。，但結(jié)果是“試法雖存，而試者日益鮮少”*同前引〔32〕，第4480頁。。

南宋政權(quán)初建，高宗便下詔恢復(fù)新科明法，并確認(rèn)只試斷案、刑名，“不兼經(jīng)義”*李心傳：《建炎以來朝野雜記》，中華書局2000年版，第269頁。；但此制實(shí)行為時(shí)不足五年，紹興十六年被永久廢棄。*同前引〔32〕，第4480頁。銓試和試刑法雖在紹興初年即已恢復(fù)，并沿用至南宋末年，但其對(duì)提升司法官員法律素養(yǎng)的影響大不如前：一是適用人群減少，根據(jù)紹興十三年詔令，進(jìn)士及第和賜出身者均可免銓試。*同前引〔89，第267頁。二是考查內(nèi)容中法律知識(shí)的比重減少。試刑法的考查內(nèi)容歷經(jīng)廢置反復(fù)，并最終在嘉定六年確定為“《尚書》、《語》、《孟》題各一篇及《刑統(tǒng)》大義”，經(jīng)義成為試刑法的考查內(nèi)容。*同前引〔20〕，第3625頁。三是考核要求降低，根據(jù)紹興六年詔令，試刑法第二等以下人，能否獲得大理寺評(píng)事差遣，“令刑寺議，申朝廷除授”*同前引〔32〕，第2902頁。。總體而言，南宋時(shí)期的州府諸曹官選拔制度，除特定時(shí)期之外*如紹熙元年規(guī)定，非曾任司法等檢法官，雖曾試中刑法，亦不得除授評(píng)事。參見《宋會(huì)要輯稿》職官24之39，第2911頁。，大多數(shù)時(shí)期不再強(qiáng)調(diào)法律素質(zhì)上的專業(yè)化要求；尤其是隨著明法科的廢棄和銓試與試刑法考查內(nèi)容中法律知識(shí)所占比重的降低，“人人通古今、明法令，而無一偏之失”*李心傳：《建炎以來系年要錄》，中華書局1956年版，第2277頁。，再度成為司法官員理想的知識(shí)結(jié)構(gòu)。

四、諸曹官審判思維法律化的演變歷程

按照宋代審判流程，推鞫官員不僅要負(fù)責(zé)查明案情，還需對(duì)本案事實(shí)尤其是被告的涉案行為是否違反法律、構(gòu)成何種犯罪等問題進(jìn)行判斷。檢法官員則負(fù)責(zé)對(duì)推鞫官員的案情性質(zhì)認(rèn)定進(jìn)行審核，確認(rèn)其合法性；并在此基礎(chǔ)上檢索可適用于本案的法律條文，為書擬官員撰寫擬判提供事實(shí)和法律依據(jù)，進(jìn)而成為長官定判的參考?？梢?，無論是推鞫官員還是檢法官員，都需以嚴(yán)格的法律適用作為其審判行為合法的正當(dāng)依據(jù)。但另一方面，在傳統(tǒng)的“德主刑輔”治理模式和“奉法循理”為官理念的影響下，社會(huì)主流的道德觀念和儒家經(jīng)典中的倫理教條，對(duì)宋代司法官員的法律思維也必然會(huì)發(fā)揮或大或小、或隱或現(xiàn)的影響。這意味著司法過程中實(shí)證法律與倫理道德對(duì)法律適用影響力上的此消彼長，可作為評(píng)判宋代州府諸曹官審判思維法律化程度的基本指標(biāo)。

宋初統(tǒng)治者從五代時(shí)期“亂亡之國，必先壞其法制”的歷史教訓(xùn)中認(rèn)識(shí)到，“道徳仁義，所以為治，而法制綱紀(jì)，亦所以維持之也。”*歐陽修等：《新五代史》，中華書局1974年版，第514頁。即如太祖和太宗所宣稱的，“禁人為非，莫先法令”*同前引〔32〕，第739頁。；“刑法者，理國之準(zhǔn)繩”*同前引〔32〕，第4473頁。。因此，祖宗二帝即極為重視維護(hù)國家法律在法律適用中所享有的超越儒家經(jīng)義的權(quán)威地位。如建隆三年，太祖下詔，“令諸道州、府依法斷獄，毋得避事妄奏取裁，違者量罪停罰”*同前引〔21〕，第61頁。，要求地方官府審理案件嚴(yán)格依法，而不得因案件審判有悖情理、綱?；蚪?jīng)義而隨意聞奏朝廷，擅自放棄審判職權(quán)。這與唐太宗批評(píng)“有司斷獄，多據(jù)律文，雖情在可矜，而不敢違法”，擔(dān)心“守文定罪，或恐有冤”，要求“有據(jù)法令合死而情可矜者，宜錄奏聞”*吳兢：《貞觀政要》，上海古籍出版社1978年版，第244頁。的態(tài)度，形成了鮮明對(duì)比。

在最高統(tǒng)治者的倡導(dǎo)下，北宋初年形成了“除奸之要，*同前引〔21〕，第787頁。基本共識(shí)。即如此間曾任主簿和知縣的王禹偁所坦陳，“予自幼服儒教，味經(jīng)術(shù)，嘗不喜法家者流，少恩而深刻。洎擢第入官，決斷民訟；又會(huì)詔下，為吏者皆明法令?？伎冎?，用是為殿最。乃留意焉?！?同前引〔14〕，第2208頁。在州府司法實(shí)踐中，也涌現(xiàn)出了一些熟悉法律內(nèi)容、維護(hù)法律權(quán)威甚至不惜與長官郡僚力辯獄事的司法官員。如李士衡權(quán)京兆府獄掾時(shí)，咸陽民父子五人皆服加功之罪，其中四人僅掩其骸。士衡以不符合“加功”律義為由，對(duì)屬縣定罪提出駁議，并為長官采納，終致四人免于死罪。*范仲淹：《范仲淹全集》，四川大學(xué)出版社2007年版，第305。太宗年間，江州屬縣縣尉捕到疑盜數(shù)十人，并通過嚴(yán)刑逼供，迫使其認(rèn)罪；移獄至州后，太守李朝以證佐明具，試圖支持屬縣裁判。本州司理參軍宋玘以本案未過四十日的法定審判期限為由，建議李朝暫緩定判，并最終使疑犯脫罪*宋祁：《景文集》，商務(wù)印書館1936年版，第841頁。。由此不難看出，北宋初期的州府司法不僅呈現(xiàn)出“國有定法，而犯者絕少”*佚名：《太平寶訓(xùn)政事紀(jì)年宋史資料萃編(第4輯)，文海出版社1981年版，第12頁。的合理性特質(zhì)，更有“無以丹筆之重輕，而侮黃沙之鞠効”*田錫：《咸平集》，羅國威校點(diǎn).巴蜀書社2008年版，第335頁。的形式化趨勢(shì)。

真宗即位之后，朝廷的治國策略發(fā)生改變。如真宗宣稱：“朕獲紹先業(yè)，謹(jǐn)遵圣訓(xùn)，禮樂交舉，儒術(shù)化成。”*同前引〔21〕，第1799頁。仁宗更是“以堯舜為師法，待儒臣以賓友”*范祖禹：《帝學(xué)》，遠(yuǎn)方出版社，1998年版，第277頁。。在司法制度建設(shè)方面，真宗認(rèn)為，法官不僅要知律義，更要“曉律意，猶學(xué)者之能達(dá)經(jīng)旨”*同前引〔21〕，第1663頁。；王安石于仁宗嘉祐年間所撰制敕也宣稱，“朕雖趣時(shí)為法，而其義亦考于經(jīng)”。這意味著，經(jīng)義決獄逐漸成為司法審判的理想模式。

從司法實(shí)踐看，這一時(shí)期“引經(jīng)決獄”的審判模式更為州府官員所尚。如仁宗年間，李兟任南京留守府司錄參軍，時(shí)有市人王郝因“母詬婦，婦反之”，盛怒之下，毆妻至死。李某對(duì)本案案情的認(rèn)定為“歐不孝婦，非歐妻也”，不當(dāng)死，“乃以疑上讞，止坐配法”*同前引〔48〕，第27冊(cè)，第747頁。。另有王拱辰之父為潁州司法參軍時(shí)，州民朱某等人殺死為害鄉(xiāng)里的藥氏，被州司論為死罪。王某提出異議認(rèn)為：“為法所以輔善而禁惡也，今殺良民為惡盜報(bào)仇，豈法意邪?！?歐陽修：《歐陽修全集》，中華書局2001年版，第426頁。從法律思維層面考察，王某雖然注重對(duì)法意的追尋與探求；但其思維方式卻只是那種致力于論證法律目標(biāo)價(jià)值的實(shí)質(zhì)推理，而不是以探尋法律規(guī)范性內(nèi)容為目標(biāo)的形式推理。

神宗即位之后，州府司法官員這種“知有孝不知有法”*同前引〔35〕，第1444頁。的實(shí)質(zhì)化思維模式得到遏制。在這位自幼便青睞法家治國理念*同前引〔21〕，第5005頁。的君主看來，“人臣但能言道德，而不以功名之實(shí)，亦無補(bǔ)于事”，而此處的“功名”即為管仲、商鞅、吳起等法家“皆使政令必行”之能*江少虞：《宋朝事實(shí)類苑》，上海古籍出版社1980年版，第51頁。。因而其在位年間，便反復(fù)重申“奉行法令”的必要性，并試圖用監(jiān)察手段懲治官員“私出己見，妄為損益；或以苛刻為能，或以因循為得”等廢法廢格之舉。*《宋大詔令集》，中華書局1962年版，第714頁。

在司法事務(wù)上，神宗注重通過典型案件的審理，重申國家法律相對(duì)于禮教情理在法律適用上的權(quán)威性。其最典型的案例除“阿云之獄”處理中對(duì)王安石依法而決立場(chǎng)的支持以外，還如熙寧二年，蘇州民張念六殺死叔父后，為堂弟張朝遇見并被打死。審刑院和大理寺均論朝以十惡不睦之罪，而參知政事王安石則引律駁議曰：“朝父為房兄所殺，則于法不得與之私和，則無緣責(zé)其不睦；合依條得加役流罪，會(huì)赦合原?！彼煤?，神宗“詔依安石所議施行”。*同前引〔32〕，第6659頁。

不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)本案的處理，鮮明體現(xiàn)了神宗以確定性法律為依據(jù)的司法形式化傾向。

有最高統(tǒng)治者的公開支持，加上按照“兼習(xí)律令”要求選拔出來的司法官員隊(duì)伍的支撐下，這一時(shí)期的州府審判活動(dòng)中，司法官員“明辯足以亭法”*劉攽：《彭城集》，商務(wù)印書館1935年版，第528頁。的法律化思維為時(shí)所尚。如楊汲為趙州司法參軍，有州民曹潯者，受兄子之侮，遂持刀逐之。兄挾之以走。潯曰，“兄勿避，自為侄爾?！彼煤?，推鞫官員以謀殺兄長定罪。汲曰，“潯呼兄，使勿避。何謂謀？”州用其言，讞上，潯得不死。*同前引〔20〕，第11187頁。本案中，楊汲基于對(duì)律典中“謀殺”一詞的準(zhǔn)確解釋，確保了審判定罪的準(zhǔn)確。再如約在元豐末年，汀州有民殺其子之婦及其前夫之二女。郡吏皆欲依法緣坐其子。本州司法參軍俞備提出駁議認(rèn)為，“殺其身不足以償其罪也，及其愛子以累其心，此法之所以有緣坐。今婦見殺，則父之愛何在，更以其身緣坐，非法之本意?！敝菀砸勺啵渥铀烀?。*同前引〔48〕，第25冊(cè)，第58頁。從思維過程看，司法參軍以“緣坐”制度的立法愿意，作為法律推理的邏輯前提。很明顯，這是一種借著邏輯分析而探求內(nèi)涵的形式性法律推理模式。

尤其值得關(guān)注的是，這一時(shí)期，法律化思維不僅運(yùn)用到司法實(shí)踐中，甚至成為州府司法官員的日常思維和行為習(xí)慣。北宋史學(xué)家劉攽曾在《中山詩話》中記載了一位河南府司錄參軍張湍的趣事：

府當(dāng)祭社，買豬呈尹。豬走入湍家，即取殺之。吏以白尹。尹召湍問。湍對(duì)：“按律云：豬夜入人家，主人登時(shí)殺之勿論?！币笮?。令別市豬。

再如蘇軾也記載了其知徐州時(shí)，與本州司法參軍之間的一場(chǎng)關(guān)于法律是否禁止殺狗的對(duì)話：

今日廂界有殺狗公事。司法言，近敕書不禁殺狗。問其說，云：“《禮·鄉(xiāng)飲酒》：‘烹狗于東方，乃不禁?！?/p>

但東坡先生對(duì)此不以為然。他順著司法參軍的思維進(jìn)行反思：

《禮》云：“賓客之牛角尺?！币嗖划?dāng)禁殺牛乎？孔子曰：“弊帷不棄，為埋馬也。弊蓋不棄，為埋狗也?！彼廓q當(dāng)埋，不忍食其肉，況可得而殺乎？*蘇軾：《蘇軾文集》，中華書局1986年版，第2375頁。

從蘇軾不無諷刺和埋怨意味的語句中，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)官場(chǎng)上“以法為據(jù)”的法律化思維的盛行。不僅如此，神宗時(shí)期州府司法官員的這種形式化判案風(fēng)格還延續(xù)到哲宗初年。如成書于元祐初年的《夢(mèng)溪筆談》就記載了當(dāng)時(shí)邢、壽二州司法參軍駁議推鞫官員“用法皆誤”的兩起案件：*沈括：《新校證夢(mèng)溪筆談》，胡道靜校證，中華書局1957年版，第413頁。

壽州有人殺妻之父母昆弟數(shù)口，州司以為不道，緣坐妻子。刑曹駁曰：“毆妻之父母，即是義絕，況其謀殺。不當(dāng)復(fù)坐其妻。”邢州有盜殺一家，其夫婦實(shí)時(shí)死，唯一子明日乃死。州司以其家財(cái)產(chǎn)依戶絕法給出嫁親女。刑曹駁曰：“其家父母死時(shí)，其子尚生，時(shí)產(chǎn)乃子物；出嫁親女，即姊妹不合有分。”

前一案件中，壽州司法參軍以兇手謀殺妻之父母昆弟的事實(shí)，作為夫妻關(guān)系義絕的法律依據(jù)，并通過對(duì)“緣坐”概念的語義解釋，將兇手之妻排除在緣坐范圍之外；后一案件中，邢州司法參軍在嚴(yán)格限定法定繼承人范圍的基礎(chǔ)上，對(duì)死者遺產(chǎn)作出了合乎法定要求的分配。很明顯，這兩起案件審判中，司法參軍“據(jù)法持議”*同前引〔48〕，第35冊(cè)，第692頁。的精神和態(tài)度，充分體現(xiàn)了這一時(shí)期司法官員對(duì)法律規(guī)則的嚴(yán)格遵守，也是當(dāng)時(shí)州府司法形式性的基本表征。

但自元祐后期到南宋末年，隨著朝廷統(tǒng)治策略的調(diào)整，儒家經(jīng)義在國家治理中的地位日隆，尤其是二程“本之人情而為之法度”*《程顥、程頤二程文集》，商務(wù)印書館1937年版，第14頁。的司法理念和朱熹“凡有訴訟，必先論其尊卑上下、長幼親疏之分，而后聽其曲直之辭”*同前引〔29〕，第657頁。的審判策略不僅得到中央朝廷的權(quán)威認(rèn)同，更得到地方司法官員的積極餞行。聽訟斷獄應(yīng)本以天理人情，成為這一時(shí)期司法審判的理想模式甚至法定要求。如紹興末年，時(shí)為大理卿的金安節(jié)，對(duì)州縣長官窮日力辦“簿書期會(huì)，賦稅輸納”的現(xiàn)象深為不滿，并為此建議朝廷“申傷守令，俾無專事法律，茍可以贊教化，必力行之?！?同前引〔20〕，第1859頁。嘉定六年，真德秀向?qū)幾诮ㄑ裕骸盀檎灰蝻L(fēng)俗，不足言善政；為法而不本人情，不可謂良法?！?真德秀：《西山先生真文忠公文集》，商務(wù)印書館1937年版，第42頁。實(shí)際上，北宋后期直至南宋時(shí)期，歷代皇帝也在倡導(dǎo)和奉行這種禮法并治、德主刑輔的治理理念。如崇寧五年，徽宗下詔宣稱“民以罪麗法，情有重輕，則法有增損”，要求司法官員“自今宜遵舊法取旨，使情法輕重各適其中，否則以違制論?！?同前引〔23〕，第1477頁。淳熙七年，孝宗宣稱“古之儒者以經(jīng)術(shù)決疑獄，若以俗吏，必流于深刻”*佚名：《宋史全文》，黑龍江人民出版社2005年版，第1854頁。，提倡司法審判過程中以經(jīng)術(shù)決獄的實(shí)質(zhì)化理念；理宗年間，更是確立了包括法律價(jià)值觀在內(nèi)的理學(xué)思想的官方地位，使程朱理學(xué)倡導(dǎo)的德主刑輔的司法理念成為官方的指導(dǎo)思想。

受到朝廷統(tǒng)治思想轉(zhuǎn)變、選官考試內(nèi)容調(diào)整等諸多因素的影響，州府司法中“君子用法，必先之以經(jīng)術(shù)”*劉摯：《忠肅集》，裴汝誠、陳曉平點(diǎn)校，中華書局2002年版，第9頁。的實(shí)質(zhì)化氛圍也漸趨濃厚，即如地方司法官員們所宣稱的，“善用刑者，寧失不經(jīng)，不欲深文以傷化”*劉才邵：《檆溪居士集》，上海人民出版社1999年版，第12卷，第11頁。。如元祐年間，衛(wèi)州淇水監(jiān)牧馬逃逸，食人稻，為田主所傷?？な仨n宗哲欲治田主重罪，但司法參軍石公弼則認(rèn)為田主無罪，其理由是“禽獸食人食，主者安得不御，御之豈能無傷？使上林，虎豹出而食人可無殺乎？今但當(dāng)懲圉者，民不可罪”。嗣后，在監(jiān)司錄囚之時(shí)，石公弼的意見被采納。*同前引〔20〕，第11030頁。但根據(jù)《宋刑統(tǒng)·廐庫律》“故殺誤殺官私馬牛并雜畜”門“畜產(chǎn)毀食官私物登時(shí)殺傷”條的規(guī)定，田主所為屬于刑律所定之登時(shí)殺傷毀食官私物畜產(chǎn)之罪，應(yīng)當(dāng)比照故殺傷牲畜罪減三等處理?；兆诔跄?，慶州有禁卒五人，夜踰甕城，并劫門者衲衣，致使門者凍傷，依律當(dāng)斬；但本州司法參軍王綱卻以情有可矜為由，主張從輕論處。盡管獄官指責(zé)此舉“以國法市陰德”，但司法參軍不為所動(dòng)，終使五人免除死罪。*王十朋：《王十朋全集》，上海古籍出版社1998年版，第1050頁。兩案審理過程中，衛(wèi)州與慶州司法參軍均未嚴(yán)格遵循律典的法律規(guī)定，而是按照“參酌人情”的原則提出判決意見；尤其是其竟然得到上級(jí)官府的支持，表明這種實(shí)質(zhì)性的判案思路并非個(gè)案，而實(shí)為當(dāng)時(shí)朝廷內(nèi)外所推崇的司法風(fēng)格。到南宋時(shí)期，這種“情法兩盡”式的司法風(fēng)格更為盛行，如寧宗年間，張簡(jiǎn)為漢州錄事參軍時(shí)，審案必“引義理參法律”*同前引〔46〕，第71卷，第10頁。；建寧府左司理參軍吳端忠“稟資仁恕，遇事詳明，盡心平反，獄無寃濫”*衛(wèi)涇：《后樂集》，上海人民出版社1999年版，第13卷，第15頁。；乃至?xí)r人稱司法參軍為“仁恕椽”*同前引〔46〕，第45冊(cè)，第661頁。，司理參軍審案應(yīng)本“仁恕之心”*張栻：《張栻集》，岳麓書社2010年版，第590頁。，等等。由此，即如學(xué)者所揭示的，《名公書判清明集》所收錄書判均“以情理為中心的價(jià)值取向”*王志強(qiáng)：《南宋司法裁判中的價(jià)值取向》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1998年第6期。，就并不奇怪，反而是南宋時(shí)期地方司法的主流趨勢(shì)。

五、結(jié)論

由上可見，兩宋時(shí)期州府司法的形式性與實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)出鮮明的階段性特征：宋初二帝時(shí)期，州府司法體制、法官選任和法律思維一反前代“奉法循理”的實(shí)質(zhì)化傳統(tǒng)，注重司法官員的專職性和專業(yè)化，以及實(shí)證法律在法律適用中的規(guī)范性作用，其制度建設(shè)和司法實(shí)踐朝形式性方向發(fā)展；但真宗、仁宗、英宗在位年間，州府司法中的實(shí)質(zhì)性特色呈上升趨勢(shì)，司法官員的兼職化傾向不斷發(fā)展，法律專業(yè)素養(yǎng)在官員知識(shí)結(jié)構(gòu)中的比重趨于下降，法律思維中儒家經(jīng)義的指引作用不斷突出；神宗即位之后，州府司法的形式性達(dá)到了兩宋時(shí)期乃至中國古代的最高峰，無論是司法機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，還是官員的法律素質(zhì)培育，或者審判思維的法律水準(zhǔn)，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出前代后世；神宗之后，官員職權(quán)的兼職性、官員知識(shí)體系的儒法雜糅、法律思維上的理法并行，成為北宋后期和南宋時(shí)期州府司法的正常形態(tài)。中國古代司法制度建設(shè)及其運(yùn)行過程重新回到德主刑輔、屈法伸情的實(shí)質(zhì)化傳統(tǒng)軌道上。

基于對(duì)兩宋時(shí)期州府司法形式化曲折歷史發(fā)展進(jìn)程的考察，不難發(fā)現(xiàn)：首先，司法的形式性或現(xiàn)代性，不過是兩宋歷史中不到五分之一的歷史時(shí)期所呈現(xiàn)的特征，而絕非有宋一代的司法特質(zhì)。

其次，兩宋時(shí)期州府司法形式性演變的主要影響因素在于治國理念上的儒法之爭(zhēng)。按照韋伯的解釋*同前引〔2〕，第975頁。，形式性司法與先秦法家“事斷于法”、“明法審令”的司法主張大體相同，而司法實(shí)質(zhì)性則與先秦儒家“禮樂不興，則刑罰不中”的司法理念基本暗合。因此，兩宋州府司法形式性與實(shí)質(zhì)性風(fēng)格的交替互現(xiàn)，實(shí)際上是司法制度建設(shè)和運(yùn)行中，法家與儒家治國理念影響此起彼伏的產(chǎn)物或表現(xiàn)。

受到特定時(shí)期治國理念和政策調(diào)整的影響，兩宋時(shí)期在司法制度建設(shè)和司法審判實(shí)踐中，對(duì)任法以治的法家理念和德主刑輔的儒家思維的態(tài)度取舍呈現(xiàn)此消彼長的發(fā)展態(tài)勢(shì)。大致而言，北宋初期，太祖、太宗對(duì)儒臣和儒家治國主張缺乏應(yīng)有的認(rèn)同和信任*鄧小南：《祖宗之法——北宋前期政治述略》，三聯(lián)書店2006年版，第169-172頁。，卻對(duì)法制建設(shè)和地方司法官員的法律素質(zhì)給予高度關(guān)注，試圖提升司法審判的公正與公平水準(zhǔn)，由此開創(chuàng)了有宋一代司法形式化的新局面。及至真宗以后，隨著儒學(xué)的復(fù)興，選賢任能、修德省刑、法本原情等儒家司法理念得到最高統(tǒng)治集團(tuán)和地方司法官員的尊奉*劉復(fù)生：《北宋中期儒學(xué)復(fù)興運(yùn)動(dòng)》，文津出版社1991年版，第132-142頁。，州府司法在體制與過程上的實(shí)質(zhì)性特色增強(qiáng)。神宗在位年間，“尤重憲禁”*同前引〔21〕，第9025頁。，致力于將其“立法足以盡事”*同前引〔20〕，第4964頁。的崇法思維貫徹于治國理政實(shí)踐之中，致使當(dāng)時(shí)從政風(fēng)潮為之大變，即如有臣僚所宣稱的，“異時(shí)士人未嘗知法律也，及陛下以法令進(jìn)之，而無不言法令”*黃淮、楊士奇：《歷代名臣奏議》，上海古籍出版社1989年版，第1540頁。，造就了這一時(shí)期司法體制上各類曹官司法職權(quán)的高度分立，司法官員法律知識(shí)和判案技能上的嚴(yán)格要求和審判實(shí)踐中“有司議罪，惟當(dāng)守法”*同前引〔23〕，第1475頁。思維模式的盛行，最終形成有宋一代司法形式性最為純粹的歷史時(shí)代。哲宗繼位初始，便有臣僚聲稱“尊儒重道、振舉遺逸，使天下歸心”為“圣朝之所宜為”*同前引〔21〕，第9031頁。，試圖回到“急于求人，而緩于立法”*司馬光：《涑水記聞》，鄧廣銘、張希清點(diǎn)校，中華書局1989年版，第336頁。的傳統(tǒng)儒家立場(chǎng)。在實(shí)踐中，神宗時(shí)期所建立的州府司法體制與司法過程中形式性特質(zhì)消失殆盡，司法審判的儒家化和實(shí)質(zhì)化“傳統(tǒng)又再次獲得勝利，而且是永遠(yuǎn)的勝利”*同前引〔3〕，第138頁。。至此，司法形式性成為傳統(tǒng)中國司法制度史上的絕唱。

最后，兩宋時(shí)期，對(duì)于北宋諸帝所倡導(dǎo)的形式化司法理念和制度，以后各朝或者采取委婉批評(píng)的態(tài)度，或者運(yùn)用虛應(yīng)故事的方式，予以直接或間接的抵制，致使宋初開啟的國家治理法治化運(yùn)動(dòng)無果而終。這意味著，在奉“出禮入刑”、明刑弼教、“德主刑輔”、經(jīng)義決獄等立法和司法理念為治國圭臬的傳統(tǒng)中國，試圖以嚴(yán)格的法律概念取代倫理考量，并作為裁判準(zhǔn)據(jù)，這種“任法而不任智”的法家思維，并不具有正當(dāng)性。也因此，形式性司法在宋代乃至傳統(tǒng)中國，只能是曇花一現(xiàn)，而不可能是經(jīng)久之制。

基金項(xiàng)目：本文系筆者主持的教育部人文社科基金項(xiàng)目《帝制中國法律統(tǒng)一適用保障機(jī)制研究》(項(xiàng)目編號(hào)：13YJA820046)的前期研究成果。

*作者簡(jiǎn)介：汪慶紅，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。