姚 澤 琳

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

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論戲謔意思表示的法律建構

姚 澤 琳

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

戲謔意思表示是重要的意思表示制度之一，但我國現(xiàn)行法律并未對戲謔意思表示進行明確規(guī)定。通過分析戲謔意思表示的概念及比較分析國外對戲謔意思表示的相關法律規(guī)定，在法律中對戲謔意思表示進行單條規(guī)定較為符合我國的實際，在民事法律中可做出如下規(guī)定：“第n條 表意人并無嚴肅的意思表示的意思，而且在意思表示時預期到該項表示不會被嚴肅采認的，該意思表示無效?！?/p>

戲謔意思表示；意思表示；效果意思

1　戲謔意思表示及其構成

戲謔意思表示，是指表意人根本就沒有追求私法上效果的意思表示，而是以開玩笑的形式做出的意思表示[1]。也有學者將戲謔意思表示表述為“戲謔行為”，認為戲謔行為，就是戲言，是指表意人基于游戲目的而做出表示，并預期他人可以認識其表示欠缺誠意。典型的戲謔行為有娛樂性言談、吹噓、或出于禮貌的不嚴肅承諾[2]。構成要件包括：

(1)須具有表示行為。即表意人進行了外在的表示行為，而不僅是單純的內心意思表示。如果表意人沒有實施外在的表示行為，就不會產生爭議，法律也不會介入到表意人單純的內心意思里。在戲謔意思表示中，表意人的表示行為是以不嚴肅的形式做出的，與其他的意思表示的表示行為在形式上略有不同。

(2)須欠缺效果意思。在戲謔意思表示中，表意人的內心意思就是戲謔，并不想發(fā)生表示行為所導致的法律效果，所以其是欠缺效果意思的。

(3)表意人是善意的。戲謔是社會中常見的表達方式，就法律精神來說，對于戲謔這種不嚴肅的表達是不鼓勵的。但正因為表意人的主觀善意且保證意思自治原則的運行，法律對戲謔意思表示中的表意人進行了一定的保護。這也是戲謔意思表示與真意保留的區(qū)別之一。包含兩方面意思：

一是表意人是一時興起的戲謔。如果是“蓄謀已久”的，就不是戲謔意思表示，可能會是真意保留或是虛假行為。

二是表意人不具有“欺騙”意圖。即表意人是希望表示受領人知道其是戲謔的，并不想欺騙表示受領人。這也是戲謔意思表示與真意保留的主要區(qū)別之一。

2　戲謔意思表示的界定

戲謔意思表示的表示行為和一般的表示行為在外觀上是極為相似的，究竟怎樣的表示才算夸張的表示？如何界定戲謔意思表示是理論和實踐的一大難題。如何界定其實就是如何對表意人的表示行為進行解釋，以挖掘出表意人真實的內心意思。

2.1解釋方法

對戲謔意思表示的界定，就要對具體戲謔意思表示進行解釋。以解釋的考慮立場出發(fā)，主要有兩種解釋方法：

一為自然解釋方法。這種解釋方法著重于探究表意人內心的真實意思，只是考慮表意人的利益。這種解釋方法與意思理論密切相關。意思理論認為，起決定作用的是表意人的意思。由此導致的結果是，與相應意思不相符合的表示不發(fā)生法律效果。

二為規(guī)范解釋方法。是在探究表意人內心真實想法的同時，也考慮表示受領人的利益。即如果表意人對表示受領人的信賴利益損失存在過失的，為了兼顧考慮表示受領人的利益，則認為表意人作出的意思表示成立，不屬于戲謔意思表示。這種解釋方法相較于自然解釋方法，較為折中地保護表意人意思表示真實和表示受領人的信賴利益。但為了更好地權衡兩者的利益，在以下兩種情況除外：(1)雖然存在與表意人的意思不一致的表示，但表示受領人卻知道表意人想表示的內容。(2)如果表示受領人雖不知道表意人通過表示想表達的內容，但是在盡到合理注意后他應當知道該內容，那么他對所表示內容的信賴就不值得保護[3]。這種解釋方法與表示理論密切相關，表示理論認為表示在意思表示中起決定性作用。所以如果缺少相應的意思，那么所表示的內容也應當引起法律后果。

意思表示還有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、公平解釋五種解釋方法。對表意人的表示行為是否構成戲謔意思表示，也可以結合這五種具體解釋方法進行分析。

2.2考慮因素

意思表示分為內在的意思表示和外在的表示行為。因為人內心的意思表示具有內在性、多變性。所以往往通過當事人所表達的外部的表示行為來推知表意人真實的內心意思表示。這就需要對意思表示進行解釋，須結合習慣、語言環(huán)境等因素分析，進行個案裁判，賦予法官自由裁量權。筆者認為戲謔意思表示的界定要考慮以下幾個要素：

(1)當事人之間的關系。意思表示雙方當事人之間的關系是界定表意人是否做出戲謔意思表示的考慮因素之一。當事人關系越緊密，構成戲謔意思表示的可能性就越大，反之則越小。因為當事人之間的關系越緊密，表意人和表示受領人對對方的理解也越深，也更“開得起玩笑”，表意人就更容易知道自己的戲謔不會被表示受領人誤會。

(2)作出意思表示的環(huán)境。對意思表示進行整體解釋，就是結合當事人的整個意思表示進行解釋。對于如何具體界定戲謔意思表示，也可以結合表意人做出意思表示所處的環(huán)境判斷。表意人往往是以非正式的方式在不正式的場合為戲謔意思表示。如果表意人作出的意思表示是在正式場合中作出的，表意人就很有可能知道表示受領人很容易相信其意思表示，在這種情況下，表意人還為之戲謔，表意人就沒有盡到謹慎注意的義務，這也可以認定表意人的意思表示不是戲謔意思表示。

(3)表意人是否作為。當表意人知道表示受領人相信了其意思表示后，仍然不作為的，可以推定表意人具備效果意思，構成意思表示，可能發(fā)生法律上的效果。而且表意人應對自己的表示行為盡到謹慎義務，在這種情況下表意人是未盡到謹慎義務的，表意人是可歸責的，根據(jù)可歸責性原理，表意人應承擔相應的法律后果。

(4)言語的重復程度。如果一方當事人反復作出該意思表示，則很容易加大對方當事人對其意思表示的信任程度，在此情形下，一方當事人作出的就是真實的意思表示，而不再是戲謔意思表示。

3　國外戲謔意思表示的立法例

《德國民法典》第118條規(guī)定：“非出于真意并且預期其非出于真意不致為另一方所誤解而作出的意思表示無效?！?/p>

《德國民法典》第122條第一款規(guī)定：“意思表示根據(jù)118條的規(guī)定無效，或者根據(jù)第119條和第120條的規(guī)定撤銷時，如果該意思表示系應向另一方作出，表意人應賠償另一方，其他情況下為賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！?/p>

《日本民法典》第九十三條：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨礙其效力。但相對人已知或可得知表意人真意時，該意思表示為無效?！?/p>

《日本民法典》第九十四條：“ 虛偽意思，(一)與相對人通謀而進行虛偽意思表示者，其意思表示為無效。(二)前款意思表示的無效，不得以之對抗善意第三人?！?/p>

《日本民法典》第九十五條：“錯誤意思表示，于法律行為的要素有錯誤時，為無效。但是，表意人有重大過失時，不得自己主張無效?！?/p>

《葡萄牙民法典》第二百四十五條規(guī)定：“一、作出非認真之表示，并預期不致為他人誤解為認真者，該表示不生任何效力。 二、然而，如該表示作出時之具體情況使受益人有理由視其為認真之意思表示，則受益人有權就所受之損失收取賠償。”

從上述三個國家的立法例看，對戲謔意思表示的規(guī)定有兩種立法模式。從內容上看，三個國家民法典的規(guī)定有所差異。在戲謔意思表示的定義上，德國、葡萄牙對戲謔意思表示下了定義，而日本的法條中并未明確體現(xiàn)出戲謔意思表示；在戲謔意思表示的法律后果上，《德國民法典》規(guī)定了戲謔意思表示無效，但為了保護表示受領人的信賴利益，在表示受領人無過失，但因基于對表意人表意的信賴而造成了信賴利益的損失時，享有針對表意人的信賴利益損害賠償請求權；日本則認為原則上有效，在表示受領人已知或可得知表意人真意時，意思表示無效，就戲謔意思表示中表意人的利益和表示受領人的利益，更傾向于保護表示受領人的利益；《葡萄牙民法典》則規(guī)定戲謔意思表示不發(fā)生法律效力，表意人應賠償表示受領人的信賴利益損失。

4　我國戲謔意思表示的法律建構

國外對于戲謔意思表示的規(guī)定存在著兩種模式：一種是以《德國民法典》為代表的戲謔意思表示單獨規(guī)定模式，即將戲謔意思表示與真意保留相區(qū)分，以單條的法律形式加以規(guī)定；另一種是以《日本民法典》為代表的合并規(guī)定模式，即將戲謔意思表示和真意保留合并在一起加以規(guī)定。對我國究竟采取哪種模式，很多學者主張采用《德國民法典》的模式，將戲謔意思表示予以單條規(guī)定。筆者也認為戲謔意思表示也應單條規(guī)定出來。因為：

(1)不適合采用日本的模式?！度毡久穹ǖ洹分院喜⒁?guī)定，是因為日本學界認為心里留保包括非真意表示和狹義的心里留保兩個方面。而我國普遍認為的真意保留就是日本所說的狹義的心里留保。如果我國法律將其合并規(guī)定，容易造成學說混亂，不利于更好地適用法律。

(2)體現(xiàn)戲謔意思表示的獨特性。如前所述，戲謔意思表示和錯誤、真意保留、虛假表示等意思表示瑕疵形式存在很大差別，具有獨特性。如果將其單條規(guī)定，更能體現(xiàn)它的價值。

(3)可使得法律規(guī)定更加完善?！度毡久穹ǖ洹穼蛑o意思表示劃歸意思保留，再通過但書處理戲謔意思表示有效對表意人造成的不利影響。而《德國民法典》是將戲謔意思表示(缺乏真意)作為獨立的意思表示不真實的情形。戲謔意思表示與錯誤、真意保留存在著顯著不同，將戲謔意思表示與真意保留相分開，單獨加以規(guī)定，會使得意思表示瑕疵制度更具層次性、邏輯性。所以筆者建議法律應將戲謔意思表示單獨規(guī)定。

(4)體現(xiàn)意思表示的重要性。意思表示是法律行為的核心要素，將意思表示單列一節(jié)，有助于意思表示法律規(guī)定的體系化，也有助于體現(xiàn)意思表示的重要性。所以筆者主張在意思表示一節(jié)中對戲謔意思表示予以單條規(guī)定，如孫憲忠教授在《民法典(總則)》篇的建議稿中建議到：“第十三條 表意人并無嚴肅的意思表示的意思，而且在意思表示時預期到該項表示不會被嚴肅采認的，該意思表示無效?！?/p>

[1]孫憲忠.民法總論(第二版)[M].北京：社會科學文獻出版社，2012.

[2]楊立新，朱巍.論戲謔行為及其民事法律后果[J].當代法學，2008，(3)：26—40.

[3][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2013.

[4]閆飛翔.戲謔行為的構成及其法律效果探析[J].法制與經濟，2013，(10)：15—16.

[5]鄭滿寧.“戲謔化”：社會化媒體中草根話語方式的嬗變研究[J].中國人民大學學報，2013，(5)：18—23.

[6]王利明.民法總則研究(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2012：539—585.

[7]王成.我國民法中意思表示瑕疵制度的完善[J].人民司法，2014,(3)：66—69.

[8]唐瑩.論意思表示錯誤——中德民法比較研究[J].比較法研究，2004，(1)：35—41.

責任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.024

2016-07-14

姚澤琳(1992—)，女，湖南長沙人，2014級民商法在讀碩士生。研究方向：民商法。

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1674-6341(2016)05-0059-02