紀(jì) 茗 珠

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

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不真正不作為犯的作為義務(wù)問題探討

紀(jì) 茗 珠

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

不真正不作為犯由于立法上不明確，理論界意見不統(tǒng)一，導(dǎo)致在司法審判的實(shí)踐中不能引經(jīng)據(jù)典有理有據(jù)，容易造成司法不公，不利于保障人權(quán)。研究不真正不作為犯的作為義務(wù)來源是解決不真正不作為犯問題的關(guān)鍵。明確不真正不作為犯的本質(zhì)，理清其義務(wù)來源，使?fàn)幾h問題在學(xué)術(shù)上形成統(tǒng)一，并通過立法對典型的不真正不作為犯加以規(guī)定，使其符合罪刑法定原則。

作為義務(wù)；不真正不作為；不作為犯

在刑法理論中，作為和不作為均是危害行為分類的一種。其中不作為又可以分為真正的不作為和不真正的不作為。不作為犯罪的成立以存在特定的作為義務(wù)為前提。現(xiàn)在刑法學(xué)界通常認(rèn)為，真正的不作為是刑法中規(guī)定了作為義務(wù)并將不作為納入犯罪構(gòu)成的犯罪，真正的不作為犯罪在學(xué)界沒有較大爭議，所以值得討論和思考的是不真正不作為犯的作為義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到不真正不作為犯罪的情況，例如諸多“見死不救”的案件，司法實(shí)踐在解決類似問題時(shí)并無標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù)，判案經(jīng)常會引起較大爭議。因此，明確統(tǒng)一不真正不作為犯理論體系，給司法實(shí)踐提供指導(dǎo)就變得十分重要，而其中明確不真正不作為犯的作為義務(wù)又是重中之重的問題。

1　不真正不作為犯的作為義務(wù)的界定

下而故意不履行該義務(wù)。判斷一個犯罪是作為還是不作為，首要的是判斷什么樣的行為是為刑法所需要評價(jià)的，再根據(jù)其行為所表現(xiàn)出來的內(nèi)容具體判斷是作為的方式抑或是不作為的方式。不作為犯罪的典型特征是刑法并未對其義務(wù)內(nèi)容加以規(guī)制，但不真正不作為犯并不缺少作為義務(wù)，其作為義務(wù)來源與真正不作為犯的義務(wù)來源并無差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為，刑法之中的不真正不作為犯指負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的且沒有被刑法明確規(guī)定其義務(wù)的作為義務(wù)人，有能力履行但不履行具有履行可能性的作為義務(wù)，以致發(fā)生了應(yīng)當(dāng)避免的危害結(jié)果的犯罪。

義務(wù)是貫穿于法學(xué)之中具有多重含義的概念。法律義務(wù)是國家制定或承認(rèn)，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或者不這樣行為的一種限制或約束[1]。針對不真正不作為犯的義務(wù)來源，理論界還存在較大爭議，通說的“四來源說”較多的是從形式方面來判定，不過也有一部分學(xué)者開始對不作為犯罪作為義務(wù)根據(jù)從形式列舉之外的實(shí)質(zhì)層面進(jìn)行研究和探討[2]。筆者認(rèn)為，單獨(dú)地從形式方面或者單獨(dú)地從實(shí)質(zhì)方面判斷不真正不作為義務(wù)的來源都是偏頗的，在考慮不真正不作為義務(wù)來源時(shí)需要將形式層面和實(shí)質(zhì)層面相結(jié)合。

不真正不作為犯違反命令性規(guī)范，刑法出于對于法益的保護(hù)，對正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果進(jìn)程放任不管、不介入的態(tài)度也予以處罰[3]，這便是處罰不真正不作為犯的原因所在。首先，現(xiàn)實(shí)存在現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)，行為人負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。不作為犯罪與作為犯罪一樣，同樣具有著使風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化或者增加風(fēng)險(xiǎn)的可能性。其次，不真正不作為犯的作為義務(wù)來源要有刑法之外的法律條文明文規(guī)定。刑法是其他法律的保障法，刑法的作為義務(wù)本應(yīng)包含自身且同時(shí)還應(yīng)包括民法、行政法律等非刑事法律。刑法作為義務(wù)是一種積極的、針對特定人員的義務(wù)，作為義務(wù)人基于特定法律規(guī)定而對享有權(quán)利人應(yīng)積極地做出特定行為[4]。正是因?yàn)樾淌路傻那啡保圆徽嬲蛔鳛榉傅淖鳛榱x務(wù)至少應(yīng)該被其他法律明確規(guī)定。否則，在無任何法律依據(jù)而要求行為人承擔(dān)作為義務(wù)未免是強(qiáng)人所難。再次，具有結(jié)果回避的可能性。典型的如行為人因自己的先行行為而對受害人負(fù)有救助義務(wù)，但事后鑒定結(jié)果表明，受害人的死亡完全由其先行行為導(dǎo)致，與行為人的不救助之間并無因果關(guān)系，已經(jīng)不存在救助的可能性，此時(shí)只能成立相應(yīng)的作為犯罪。最后，不真正不作為犯引發(fā)的危害后果與作為犯罪具有等價(jià)性。例如，警察甲發(fā)現(xiàn)乙正在持刀追殺自己的妻子，在具有履行救助義務(wù)的情況下，眼看著自己的妻子被害身亡，由于警察甲的行為與不作為的玩忽職守罪具有等價(jià)性，與作為的故意殺人罪之間不具有等價(jià)性，故對于警察甲僅僅構(gòu)成玩忽職守罪。

2　不真正不作為犯的發(fā)生根據(jù)

作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)通說“四來源說”分為法律規(guī)定、先行行為、職務(wù)業(yè)務(wù)行為以及合同行為四種情形。然而這種表述在定罪量刑之中并不能很好地詮釋各類情況，筆者從司法實(shí)踐的角度，以一個較為嶄新的思路對其進(jìn)行分類，主要如下：

2.1因持有危險(xiǎn)物品或者制造風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的作為義務(wù)

行為人因持有可能造成他人法益受到侵害的危險(xiǎn)物品的存在，負(fù)有防止危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。行為人對危險(xiǎn)物品的持有必須是要達(dá)到對其有支配能力的地位。最常見的是：飼養(yǎng)大型動物，例如藏獒；對放射性物品的存放；有毒有害物品的存放，等等。因制造風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的作為義務(wù)也可以理解為因自己的先行行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。比如，黑夜中將汽車停在高速公路上，則負(fù)有義務(wù)防止后面的車輛追尾。

2.2基于危險(xiǎn)源的支配而產(chǎn)生的作為義務(wù)

行為人對危險(xiǎn)源的支配與控制地位會使其承擔(dān)刑法上的作為義務(wù)。首先，因開設(shè)公共場所而產(chǎn)生的作為義務(wù)。公共場所是供公眾從事社會生活的各種場所的總稱。公共場所本身并不是危險(xiǎn)源，只是在這公共場所之中發(fā)生了危險(xiǎn)，開設(shè)場所的人負(fù)有控制危險(xiǎn)源的義務(wù)。在日常生活中較為常見的如在公共汽車上，乘務(wù)人員具有保護(hù)乘客的義務(wù)。開設(shè)公共場所的管理人員對其所管控的領(lǐng)域具有支配地位，負(fù)有保證義務(wù)，擔(dān)當(dāng)保證人的角色。但管理者只負(fù)有在其支配范圍內(nèi)的排除危險(xiǎn)的作為義務(wù)，因管理原因而導(dǎo)致?lián)p害則必須負(fù)有救助義務(wù)，否則要相應(yīng)地承擔(dān)不作為的責(zé)任；而對于支配范圍內(nèi)，行為人自身引發(fā)的危險(xiǎn)，則并不必然地承擔(dān)責(zé)任。其次，對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)發(fā)生的危險(xiǎn)具有阻止義務(wù)。對于馬路上摔倒的人，路過的行為人不具有救助的義務(wù)；而若是行為人摔倒在自己家的庭院之中，則院落的支配者就負(fù)有救助的義務(wù)。

2.3基于法益的無助而產(chǎn)生的作為義務(wù)

法益的無助性是指法益的權(quán)利人在瀕臨危險(xiǎn)之時(shí)對自己的境況無能為力，需要外界干預(yù)才能避免自身法益受到侵害的情況。通常表現(xiàn)如：嬰兒需要母親的喂養(yǎng)；駕校學(xué)員需要教練指引開車并防止危險(xiǎn)的發(fā)生。此外，還包括因自愿承擔(dān)而產(chǎn)生的作為義務(wù)，即在行為人無緣由救助他人，使其脫離現(xiàn)存的危險(xiǎn)后不繼續(xù)實(shí)施救助，從而使被救助者陷入比救助之前更加危險(xiǎn)的情境，在此情況下，行為人則負(fù)有繼續(xù)提供救助的義務(wù)。例如，甲在外出游玩時(shí)，見到草坪之中有被人遺棄的棄嬰，心生憐憫，便將其抱回家中撫養(yǎng)。甲因?yàn)樽栽赋袚?dān)而具有了義務(wù)，不能再將棄嬰放回原處或者拋棄，否則就可能構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪。

通過對不真正不作為犯的發(fā)生根據(jù)進(jìn)行以上的分類，仍然不可能做到盡善盡美，這就需要在司法實(shí)踐之中具體問題具體進(jìn)行把握。需要注意以下兩個問題：第一，正當(dāng)防衛(wèi)是基于不法侵害而實(shí)施的行為，對于給侵害人造成的危險(xiǎn)狀態(tài)不負(fù)有救助的義務(wù)，不能夠成為不作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。僅在特殊情況下負(fù)有一定的作為義務(wù)。例如：甲見義勇為制止了正在實(shí)施不法侵害的乙，致使乙身受重傷，但在正當(dāng)防衛(wèi)的限度之內(nèi)，乙懺悔要求甲實(shí)施救援，但甲不予理會，乙因流血過多而死亡。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)肯定甲對可能過當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)具有保證人地位，甲的不救助導(dǎo)致乙死亡，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。乙的死亡雖然與甲的不救助存在刑法意義上的因果關(guān)系，同時(shí)基于法益的無助性，甲也負(fù)有一定的作為義務(wù)。與之相對的刑法另一免責(zé)事由——緊急避險(xiǎn)所引起的危害后果，行為人當(dāng)然地負(fù)有作為義務(wù)。緊急避險(xiǎn)行為所損害的是無辜第三者的權(quán)益，對給無辜者造成的損害對其來說是無端的、不法的侵害，自然負(fù)有作為義務(wù)。第二，行為人自殺、自殘問題。首先，人生而自由，每個人都有權(quán)利決定自己的生存與否；成年人有權(quán)利允許他人對自己進(jìn)行輕傷以下的故意傷害身體健康的權(quán)利；其次，可以運(yùn)用相當(dāng)因果關(guān)系說中介因素中斷理論詮釋行為人自殺、自殘問題；再次，行為人的風(fēng)險(xiǎn)是由自身的行為所直接導(dǎo)致的結(jié)果，并不能引起行為人的作為義務(wù)。

3　不真正不作為犯中的典型爭議問題

刑法條文中并未明確規(guī)定不真正不作為的作為義務(wù)，對具體案件進(jìn)行評析時(shí)，判斷是否成立不作為犯罪以及成立何種不作為犯罪，判斷一個行為是否構(gòu)成不真正不作為犯罪不僅要具備形式內(nèi)容，還要看行為人是否履行作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。面對紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，筆者就以下典型爭議問題進(jìn)行探討：

3.1不真正不作為犯是否違反罪刑法定原則

許多學(xué)者認(rèn)為不真正不作為犯缺乏刑法規(guī)定的義務(wù)，認(rèn)定犯罪缺乏刑法依據(jù)，與罪刑法定原則相沖突。罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，任何刑法理論都需要遵循罪刑法定原則。對此，大陸法系通說認(rèn)為，對不真正不作為犯進(jìn)行處罰，在形式上存在著違反罪刑法定主義的質(zhì)疑，但在實(shí)質(zhì)上并不存在沖突。僅從形式的角度出發(fā)，的確應(yīng)對此提出質(zhì)疑；但是從社會觀念上看，這樣的不作為無疑是當(dāng)罰的。因此，關(guān)于不真正不作為犯，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法上沒有處罰規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在形式上是作為犯的規(guī)定中實(shí)質(zhì)上一并包含著不真正不作為犯。

我國刑法條文中某些條款具體規(guī)定了不作為的義務(wù)，但是更多數(shù)的條文并沒有就義務(wù)作更加明確的規(guī)定。例如，我國《刑法》第二百三十二條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。從條文的描述中可以看出，故意殺人罪并沒有明確規(guī)定不作為的作為義務(wù)，即要求不作為行為人具有防止他人死亡的義務(wù)。但是，現(xiàn)實(shí)情況行為人以殺人的故意采用不作為的手段實(shí)施殺害行為，理所當(dāng)然要判定為殺人罪。條文描述故意殺人，也并沒有明確說明禁止殺人，但我們卻可以理解為禁止他人故意致人死亡，是一種禁止性規(guī)范。眾所周知，適用刑法條文不能照本宣科教條地理解條文含義，刑法適用需要解釋。因此，不真正不作為的作為義務(wù)應(yīng)該包括在合理合法的刑法解釋中。從另一方面講，如果刑法能通過立法手段明確不作為的義務(wù)，則更能夠符合罪刑法定原則，也更能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供可以參照的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

3.2犯罪行為能否成為先行行為

我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為作為義務(wù)的來源，而不必要求先行行為必須具違法的性質(zhì)[5]。筆者認(rèn)為，對于犯罪行為能否成為先行行為，應(yīng)當(dāng)分情況予以判明。首先，在刑法對某種犯罪行為引發(fā)的重結(jié)果進(jìn)行了評價(jià)，先前的犯罪行為則不能成為先行行為。例如生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，在本身就已經(jīng)觸犯刑法的情況下，同時(shí)又致人死亡或者重傷，對此結(jié)果只能以結(jié)果加重犯論處，而不再單獨(dú)以不作為犯罪來處理。典型的例子還有交通肇事罪，肇事構(gòu)成交通肇事罪后逃亡，導(dǎo)致被害人因得不到及時(shí)的救助而死亡，此時(shí)顯然不能在給肇事者定一個故意殺人罪，只需要按照加重結(jié)果的交通肇事罪，定罪量刑提升法定量刑即可。其次，在刑法對加重的結(jié)果沒有進(jìn)行評價(jià)的情況下，如果先前的犯罪行為導(dǎo)致了另外一個合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)行為人具有防止該危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。例如，甲深夜從他人房梁進(jìn)入，實(shí)施入室盜竊，不慎將房梁上的柱子踩斷砸到房主乙，乙身受重傷后，向甲進(jìn)行求救，甲為逃避法律責(zé)任而逃跑，乙因失血過多而死亡。盜竊罪并不能評價(jià)他人死亡的嚴(yán)重結(jié)果，并且甲負(fù)有救助乙的作為義務(wù)，在這種情況下，先前的犯罪則可以成為先行行為，而對甲則應(yīng)以盜竊罪和不作為的故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰。將犯罪行為劃分到先行行為之中，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)以及解決正當(dāng)防衛(wèi)等問題。在此需要注意另外兩點(diǎn)：第一，一般過失行為也可以成為先前行為。例如，行為人在給家中養(yǎng)殖的花澆水時(shí)，不慎花盆墜落砸到正在樓下行走的甲，在明知不及時(shí)搶救就會造成甲死亡的情況下，行為人依然不進(jìn)行救助，其不作為的故意殺人罪就可能成立。第二，非犯罪行為也可能產(chǎn)生不真正不作為的作為義務(wù)。例如，十四周歲的甲在生日的當(dāng)天將一枚自制的炸彈，安置于繁華地段的某商場地下停車場，設(shè)定炸彈于第二天上午八點(diǎn)準(zhǔn)時(shí)爆炸。此時(shí)，由于甲不滿十四周歲(生日當(dāng)天不計(jì)入其中)，在刑法意義上完全無刑事責(zé)任能力人，因而甲的行為不是犯罪行為。但是在生日當(dāng)天十二點(diǎn)之后，甲由完全無刑事責(zé)任能力人轉(zhuǎn)化為具有刑事責(zé)任能力人，此時(shí)甲就具有一個阻止炸彈爆炸的作為義務(wù)，在甲沒有解除炸彈任其爆炸的情況下，甲就是不真正不作為犯，即以不作為方式實(shí)施了爆炸罪。

綜上所述，我國刑法理論體系是通過作為犯罪來組建的，通過刑法的規(guī)制來規(guī)定行為人應(yīng)為與不應(yīng)為。歸根到底，對不真正不作為犯的處罰，要注重實(shí)質(zhì)層面與形式層面相結(jié)合，依據(jù)作為義務(wù)來進(jìn)行判斷。司法實(shí)踐所面臨的問題對刑法作為義務(wù)的理論不斷提出新的挑戰(zhàn)，法律的滯后性雖然是無法避免的，但準(zhǔn)確地界定不真正不作為義務(wù)的范圍對司法實(shí)踐仍然舉足輕重，只有與時(shí)俱進(jìn)，調(diào)整不真正不作為犯罪的相關(guān)理論才能更好地維持穩(wěn)定的社會秩序。

[1]朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：71.

[2]樊華中.論不純正不作為犯作為義務(wù)[D].成都：西南政法大學(xué)，2009.

[3][日]西田典之.日本刑法總論[M].北京：法律出版社，2013：97.

[4]欒莉著.刑法作為義務(wù)論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：50.

[5]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：236.

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.023

2016-03-09

紀(jì)茗珠(1990—)，女，山東煙臺人，法學(xué)院2015級碩士(法學(xué))研究生。研究方向：國際法。

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1674-6341(2016)05-0056-03