張力

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

民法典編纂熱點問題專題研究

權(quán)利、法益區(qū)分保護及其在民法總則中的體現(xiàn)
——評《民法總則（草案）》第五章

張力

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

編者按：民法典編纂是國家立法工作的重要環(huán)節(jié)，也是近年民法學界的熱點問題之一。自2016年7月5日中國人大網(wǎng)發(fā)布《中華人民共和國民法總則（草案）》以來，學界就此展開了熱烈討論，也出現(xiàn)了一系列豐碩的研究成果。在肯定草案的科學性與進步性的同時，很多學者也就草案的未盡事宜表達了自己的觀點。

《權(quán)利、法益區(qū)分保護及其在民法總則中的體現(xiàn)——評〈民法總則（草案）〉第五章》一文立足我國的司法實踐，結(jié)合既有法律規(guī)定及學界觀點，對草案第五章的相關(guān)規(guī)定進行了評議。作者認為權(quán)利與法益區(qū)分保護機制在草案中是存在的，但同時也表達了對民法總則立法重蹈《侵權(quán)責任法》阻塞權(quán)利、法益分別保護路徑的擔憂。作者建議及時總結(jié)繼往立法與司法實踐中業(yè)已形成的權(quán)利與法益區(qū)分保護的經(jīng)驗與教訓，在民法的“權(quán)利本位”的實質(zhì)內(nèi)涵澄清、“權(quán)利義務對等”的實踐意義彰顯、憲法基本權(quán)利的部門法實現(xiàn)路徑完善以及習慣中的權(quán)利上升路徑疏浚等幾個事關(guān)民法全局的根本性問題方面，進行科學的頂層設計。

《人體組織與民法總則：一個立法不應回避的問題》一文認為，我國司法實踐中已大量出現(xiàn)涉及人體組織的相關(guān)案件，基于我國民法理論已經(jīng)達到的研究水平以及國際上民法典制定/修訂的最新趨勢，人體組織已成為一個立法不應回避的問題，草案未規(guī)定人體組織的這一漏洞應當在后續(xù)的立法活動中予以補全。作者建議將人體組織定性為物，使其能夠得到物權(quán)法的保護，在此基礎上，以融通性為標準對其作區(qū)分處理。

本專題所組的兩篇文章從上述兩個視角對民法總則立法提出了各自的質(zhì)疑和建議，既有宏觀研究又有微觀考察，在此期望我們的研究能為正在進行的民法典編纂工作提供一些借鑒和參考，也希望更多的專家學者參與我們的討論，并不吝賜稿。

民法總則；權(quán)利；法益；分別保護；人體組織；物

引論

民法被譽為“權(quán)利的圣經(jīng)”，保護權(quán)利是民法的基本任務。按照黨在十八屆四中全會公報中提出的關(guān)于“公民權(quán)利保障法制化”的要求，在提交第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》中，設專章（第五章）規(guī)定了民事權(quán)利的類型和內(nèi)容①。《民法總則（草案）》所規(guī)定的民事權(quán)利覆蓋了人身與財產(chǎn)領域，兼顧了經(jīng)濟社會與科學技術(shù)發(fā)展帶來的權(quán)利客體創(chuàng)新類型（如網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等），拓展了民法的保護范圍。但成文法上再豐富的權(quán)利列舉也無法囊括現(xiàn)實生活中待保護的利益與自由類型，無法全面呈現(xiàn)各種利益與自由的不同程度的保護正當性與力度要求，而只能借助一定半開放的權(quán)利類型表達方式，正如《民法總則（草案）》第一百條在列舉之人格權(quán)后加“等”，以及第一百零二條規(guī)定“其他財產(chǎn)權(quán)利”等。但這又帶來新的體系性疑問：法條所列舉的有名權(quán)利與“等”及“其他”所表達的無名權(quán)利，在權(quán)能內(nèi)容與侵權(quán)之時的責任構(gòu)成要件方面有無區(qū)別、如何區(qū)別，無名權(quán)利的邊界在哪里、應由誰決定。

近年，我國基層法院在發(fā)現(xiàn)無名權(quán)利、總結(jié)無名權(quán)利識別標準方面大膽嘗試，逐步形成了關(guān)于性權(quán)利②、信用權(quán)③、受教育權(quán)④、祭奠權(quán)⑤、眺望權(quán)⑥、探望權(quán)與隔代探望權(quán)⑦等新權(quán)利的系列判例，對推動權(quán)利制度在司法實踐中的發(fā)展起到了重要作用。但同時也要看到，司法系統(tǒng)對無名權(quán)利的理解尚未形成統(tǒng)一標準，各地區(qū)新權(quán)利發(fā)育控制寬嚴不一。在權(quán)利爆炸時代，無名權(quán)利的自發(fā)擴張趨勢及其日益寬松的司法規(guī)制過程更須獲得對有名權(quán)利之后的“等”與“其他”的張弛有度的立法論控制，以防止司法自由裁量權(quán)的失控及權(quán)利泛化所引起的自由損害。對這一控制機制的討論在過去主要局限于針對侵權(quán)客體、侵權(quán)法保護對象等展開，成為侵權(quán)法內(nèi)的課題。在《民法總則（草案）》以專章形式對民事權(quán)利采取半開放列舉立法模式的情況下，有名權(quán)利體系與之外未命名利益的法律保護方法的關(guān)系問題，便已經(jīng)由民法分則（侵權(quán)責任法）上局部討論與處置的狀態(tài)向民法總則上的討論與處置延伸，以便形成始于民法總則的、對可保護權(quán)利及利益類型過渡序列的頂層設計。

一、權(quán)利與法益區(qū)分保護的理論基礎與技術(shù)方法

（一）權(quán)利與法益（利益）的概念厘清

關(guān)于法律規(guī)定的權(quán)利（有名權(quán)利）與其他權(quán)利（無名權(quán)利）之間保護方法與保護程度的區(qū)分，在傳統(tǒng)民法學中往往以權(quán)利與法益（或利益）的區(qū)分體制呈現(xiàn)。一般認為，法益是權(quán)利之外應受法律保護的利益。這類表達方式的邏輯缺陷在于：作為“之外”范疇的“法益”須以“之內(nèi)”范疇的“固有權(quán)利”的內(nèi)涵與外延相對穩(wěn)定清晰為條件。但所謂“固有權(quán)利”又依何標準被認定為“固有”，從而在邊界之內(nèi)呢？隨著法典化對自由主義彰顯力度的加大，權(quán)利邊界呈現(xiàn)動態(tài)擴張態(tài)勢，令體系“內(nèi)外”也變得因時而動，從而必須采用描述方法來動態(tài)呈現(xiàn)。如史尚寬先生就《德國民法典》第823條、第826條⑧所作的反推性論證（僅針對“之外”部分加以描述）：須借助“違反保護性規(guī)定”“違背風俗”以及“主觀惡意”之損害間接呈現(xiàn)的民法保護客體為“法益”；反之，無須借助上述中介結(jié)構(gòu)而直接呈現(xiàn)的民法保護客體則為權(quán)利。比“保護性規(guī)定”更為直接（自然比習俗更加直接）呈現(xiàn)一項可保護客體為權(quán)利的依據(jù)，只能是關(guān)于某項利益就是權(quán)利的法律直接規(guī)定。由此看來，最“固有”的權(quán)利就是被立法直接賦予名稱的權(quán)利，除此之外的可權(quán)利化的利益皆為法益，而那些在特殊情況下都不能被權(quán)利化的利益則是無法獲得保護的單純利益。所謂“物權(quán)法定”原則正是這一推理的最典型實踐體現(xiàn)。

對于上述權(quán)利與法益的區(qū)別方法，于飛批評指出，在德國民法的歷史傳統(tǒng)中確實存在“權(quán)利”“法益”“利益”的三分法，但往往被論者引為“法益”概念濫觴的德國民法中的“Rechtsgut”一詞，并非在與權(quán)利并列的意義上被使用，而是指生命、身體、健康、自由這四項具體人格利益。我國所謂“法益”，實則對應德國法上的“利益”，以示其與以所有權(quán)為代表的絕對權(quán)的區(qū)別，“法益”實為“利益”⑨。對此，筆者認為，德國法上的“法益”概念是為了將“生命、身體、健康、自由”等人格要素性利益，與以所有權(quán)為代表的絕對權(quán)在法律上的可保護地位進行原則性區(qū)別而形成的，這符合“這些領域由不同層級組成，即一般利益到特殊法益再到絕對權(quán)，逐次攀升”⑩的、利益向“固有權(quán)利”發(fā)展進程的次第排列機制。易言之，在德國民法中，上述四項人格利益即便被稱為“人格權(quán)”，與經(jīng)由侵權(quán)法漫長歷史洗練而得的、以所有權(quán)為代表的絕對權(quán)相比，權(quán)利“固有”性不足，與其說是權(quán)利，不如說是一種相對于一般利益發(fā)育較為成熟的、稍顯絕對的“利益”。法益在德國民法中的作用正好勾勒出固有權(quán)利（絕對權(quán)）—次固有權(quán)利（人格權(quán)）—最不固有之其他利益這樣的法律保護力度遞減的類型序列。這與關(guān)于人格權(quán)系對人格要素的主體性保護不得納入絕對權(quán)與主觀權(quán)利范疇的“人格權(quán)非獨立成編”理論如出一轍。以“法益”一詞涵蓋全部“非固有權(quán)利”的做法雖與德國先例有所不同，但在勾勒利益保護程度逐弱序列方面的意圖卻是類似的，它們均符合德國法以來法律對自由的平衡與區(qū)分保護的方法傳統(tǒng)。再考慮到中文作為法律語言在精確性方面的先天不足，同一詞語的多意混用問題突出，“利益”一詞在民法上同時也被作為權(quán)利的核心，其內(nèi)化于權(quán)利，如再被用于描述外在的、法律上未命名的“利益”狀態(tài)的可保護正當性與條件的特殊性，難免讓人感覺邏輯混亂。故中國民法無須苛守德國民法的語詞表象，以“法益”概括權(quán)利以外所有其可保護地位、程度與條件須特別研判而確證的利益與自由，便是適當?shù)摹?/p>

只是這樣一來，那些無論在立法上還是個案中均未能獲得固有權(quán)利或非固有的法益地位確認的其他樸素的自由與利益，就確實沒有必要再稱之為利益并與權(quán)利、法益并論了。因為前法律視野的樸素自由與利益乃是法定的固有權(quán)利與傾向司法發(fā)掘的法益的共同原初狀態(tài)，成為權(quán)利與法益的母體與基礎，強以構(gòu)造“權(quán)利—法益—一般利益”三元結(jié)構(gòu)，易造成法益之外是否還有法律保護之力更弱的其他自由類型的歧義。為勾勒自由的法律保護力度遞減序列，權(quán)利與法益二元區(qū)分已足，“法益”可包含德國法上的“法益”與“利益”之全部。本文即是在這一邏輯下使用“法益”概念的。

（二）權(quán)利與法益區(qū)分保護的技術(shù)方法

一直以來存在這樣的看法：成文法的列舉式權(quán)利規(guī)定永遠趕不上現(xiàn)實生活中權(quán)利類型的創(chuàng)造速度，這是導致權(quán)利體系必須向法益進行開放的根本原因。所謂對立法者“高瞻遠矚”的期望是不切合實際的，法律規(guī)定的有限性與社會關(guān)系的無限性的矛盾、法律的相對穩(wěn)定性與社會生活的變動不居性的矛盾、法律的正義性與法律的具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，成為“絕對嚴格規(guī)則主義”“法典萬能論”“盲目的理性主義”“概念法學”等無法回避的問題?。于是，“各國法都出現(xiàn)了應對侵權(quán)法保護客體擴張要求的動向”?。這種“立法不完備論”也許忽視了法律在對待權(quán)利擴張的自由主義自生自發(fā)秩序時的控制能動性。一項利益能否得到法律救濟，首先要對其背后的價值位階進行考量?。權(quán)利與法益在大陸法系各國的分化史早已證明：所謂民法是促進人的自由獲得發(fā)展的“權(quán)利法”的基本定性，絕不等同于對社會自由實現(xiàn)類型的自生自發(fā)與更新分化的被動摹寫，而是從權(quán)利人與義務人的平等保護角度，令自由在權(quán)利人與義務人之間保持動態(tài)平衡。這主要通過兩方面工作實現(xiàn)：

1.塑造權(quán)利模型：絕對權(quán)

權(quán)利是社會科學中最為多意與復雜的概念范疇之一。與在哲學和政治學中常作為價值宣誓與引導工具的權(quán)利不同，進入部門法的權(quán)利必須接受部門法的技術(shù)整飭而標準化，以消除價值思維爭議，擔當部門法適用的支點。拉德布魯赫以“法力”對權(quán)利本質(zhì)的利益與意思說進行綜合：“人們習慣于既不把它作為法律賦予的意志力量又不（如耶林）將其作為法律上保護的利益去理解：兩種描述都是正確的，前者是就權(quán)利的法律實質(zhì)而言，后者則是就權(quán)利的前法律實質(zhì)而言；前者是就法律后果，即立法者通過權(quán)利的賦予而產(chǎn)生的后果而言，后者則是法哲學動機，即在授予權(quán)利時指引給立法者的動機?！?法力說在大陸法系許多國家和我國臺灣地區(qū)逐步成為通說，并成為建立權(quán)利與法益區(qū)分關(guān)系的技術(shù)基礎。作為一般私法的民法，其民事權(quán)利的內(nèi)涵與外延更需具備嚴格的指導司法裁判、公平高效解決糾紛的裁判規(guī)范特質(zhì)。這要求法律技術(shù)對五花八門的利益主體與相對人之間的利益關(guān)系的生活表達進行標準化：通過塑造標準權(quán)利模型，作為下位法與特別法在創(chuàng)設與承認民事權(quán)利時的標準，以及裁判者在確定非權(quán)利性利益與權(quán)利的相似性及可保護程度時的標準。

在最早系統(tǒng)關(guān)注權(quán)利與法益（利益）區(qū)分的德國民法中，權(quán)利的模型是根據(jù)所有權(quán)的法效特征建立的。德國法官需要對訴訟所涉及所謂權(quán)利究竟是其第823條“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者”中的“其他權(quán)利”、適用一般過錯責任，還是應歸入其第826條的“利益”、須增加“違反保護性規(guī)定”“違反善良風俗”及“主觀惡意”的侵權(quán)構(gòu)成要件要求進行判斷。那么被“其他權(quán)利”緊隨的“所有權(quán)”自然成為“其他權(quán)利”的模擬對象與范型。拉倫茨與卡納里斯等人均認為，所有權(quán)的兩項功能“歸屬效能與排除效能是侵權(quán)保護的最佳基礎”。歸屬效能所要證明的是，一項“主觀權(quán)利”的客體必須在社會觀念中邊界清晰，并“毫不含糊”地歸屬于特定主體；在此基礎上，排除效能要證明的是，除非加害人具有違法阻卻性事由，否則對歸屬主體的利益的任何干涉均為非法，必須排除，且法官對此沒有自由裁量權(quán)。對前述兩項效能的綜合升華形成第三項效能——社會典型公開性，即利益對于主體的歸屬與排他獲得“社會與文化的共同認識”，擺脫個案的探求性，成為經(jīng)習慣、經(jīng)驗與一般感官即可感知的“條件反射”，成為人所（應）共知的“類”與“顯”權(quán)利現(xiàn)象。

根據(jù)所有權(quán)法力特征形成的權(quán)利模型即絕對權(quán)。這里的絕對權(quán)并非內(nèi)部封閉、由一系列權(quán)利組成的“類型”集合，而是標識權(quán)利標準與變化趨勢的“模型”：凱恩斯（Cairns）認為：“模型的本質(zhì)是，不能給其中的變量函數(shù)填入真實的值……一個模型的目標是把半永恒的或相對不變的要素從波動著的暫時的東西中分離出來，以便得到一種對后者進行思考的邏輯途徑和取得對時間序列的理解?！?絕對權(quán)模型對確立“權(quán)利—法益”譜系的價值是，基于考察利益對象的歸屬，排除與社會典型公開性效能及所有權(quán)的差異，可以將其在“權(quán)利”范圍內(nèi)、外進行大體安置。

例如，通過比較所有權(quán)與貞操權(quán)（或“性決定權(quán)”等）可發(fā)現(xiàn)，貞操權(quán)的客體存在明顯的識別困難，它究竟是某種人身、還是精神范疇或者是二者的特定結(jié)合，在不同歷史時期、不同地區(qū)、不同階層中，社會公眾的認識莫衷一是，遠談不上客體清晰、“毫不含糊”地歸屬權(quán)利人，更談不上為排除干涉而對侵權(quán)人的一般化的警示功能，以及面向義務人利益邊界的“文化與社會共識”，從而致使其遠離絕對權(quán)模型的核心，無法納入權(quán)利范圍。這也為大量相關(guān)案件所證明：在一段時期內(nèi)，“涉性權(quán)利”的訴訟要么被駁回訴訟請求，要么即便判決勝訴，也多采取象征性賠償，而實質(zhì)性精神損害賠償?shù)呐欣巧僖姷摹?/p>

又如，通過比較所有權(quán)與債權(quán)可發(fā)現(xiàn)，債權(quán)客體及其歸屬狀態(tài)清晰，但缺乏對不特定社會公眾的排除效能，債權(quán)相對于債務人是權(quán)利，而對于債務人以外的第三人則并非權(quán)利，故稱為相對權(quán)。在侵權(quán)法上，債權(quán)不是權(quán)利，而屬于法益。這也引起了債權(quán)在民事權(quán)利體系中的身份疑難，乃至合同法在民法體系中的效力疑惑：作為民事權(quán)利頂層法律規(guī)定中的有名權(quán)利——債權(quán)，在次級法律部門——侵權(quán)法的分析框架下非權(quán)利化。對此，應當由上位于債法與侵權(quán)法的民法總則進行釋疑。

基于類似的比較，我們大體可以建立起始于所有權(quán)、權(quán)利地位漸次淡化的“權(quán)利—法益”展開序列：所有權(quán)—其他財產(chǎn)性絕對權(quán)—人身性絕對權(quán)—財產(chǎn)性絕對利益（純粹經(jīng)濟利益）—在個案中顯示絕對性的人身性利益（一般人格權(quán)等）—在個案中顯示絕對性的相對權(quán)（債權(quán)）……

2.對利益向權(quán)利自發(fā)轉(zhuǎn)化進程的法律控制

權(quán)利模型的塑造僅完成了“權(quán)利—法益”分別保護任務的一部分：從歷史經(jīng)驗角度證明，保護法律所規(guī)定的有名權(quán)利，而排斥其他未命名利益與自由類型同享此種待遇的正當性；它充其量有助于判斷某項未依法命名的利益尚無法獲得絕對權(quán)在侵權(quán)法上的保護力度，但它缺乏正面解釋這項利益究竟在什么條件下才能獲得保護，以及在什么程度上獲得類似絕對權(quán)保護力度的、面向法官形成裁判規(guī)范的引導能力。為此須彌補其裁判規(guī)范方面的不足，為那些未命名利益確立獲得“法益”的可保護地位的篩選標準與程序機制。在此，歸屬性、排他性與社會典型性判斷標準被轉(zhuǎn)化為具有裁判規(guī)范特色的，違反保護性規(guī)定、惡意違反公序良俗的判斷標準。

在文明社會，不論是公法還是私法，其存在價值都是保護人的權(quán)益，為了避免過度加大法官對保護性規(guī)定的識別負擔，對違反保護性規(guī)定侵害類型中“法律”的范圍應作限縮，至于如何限縮，蘇永欽教授認為應該通過以下三個階段的檢驗：（1）該強制或禁止規(guī)定須以個人法益為主要保護標的或為其中之一，且須具有行為規(guī)范及“命令性格”；（2）被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范圍；（3）被害法益應當屬于該法所要保護的“物”的范圍?。在司法實務中還會重點考量：所保護對象為特定的他人的私益，還是僅僅為一般公眾的公共利益；該規(guī)定所保護的他人利益是何種形態(tài)，是否包括訴爭所涉利益類型；利益主體訴稱損害是不是由法律所預想的加害方式產(chǎn)生的等。若上述各方面均從有關(guān)規(guī)定中可具體解讀出，則可推定加害人具有違反保護性規(guī)定的過錯。關(guān)于保護性規(guī)定的可爭議問題主要是：其一，憲法條文是否可以作為保護他人的規(guī)定。憲法一般被認為旨在保護人民一般基本權(quán)利，而非保護特殊個人，而保護性規(guī)定與那些規(guī)定權(quán)利的規(guī)定應處于同等的實施憲法基本權(quán)利的部門法地位上。其二，習慣是否可作為保護性規(guī)定。照理，在民法總則中如規(guī)定習慣為補充性法律淵源，那么習慣上權(quán)利本身就是法定權(quán)利之外利益尋求上升的通道。但是，習慣與習慣法之間差別巨大，習慣的地區(qū)性也與權(quán)利模型所要求的社會典型公開性形成矛盾。

在無法獲得對訴爭利益的保護性規(guī)定證明的情況下，“惡意違反公序良俗”將是利益上升為法益的最后證明手段。這一方法的正當性是基于民法總則中公序良俗原則的一般規(guī)定（如《民法通則》第七條），及侵權(quán)法部分對惡意背俗行為的制裁性規(guī)定（如《德國民法典》第826條），這是公序良俗原則的重要適用途徑。但正如公序良俗原則本身遭遇的確定性質(zhì)疑一樣，“惡意違背公序良俗”也面臨多重內(nèi)部挑戰(zhàn)：對最后法益的證明標準到底是基于國家政策還是風俗、經(jīng)驗與道德；認定行為背俗的主體到底是服從于自身獨立法律價值判斷的法官，還是法官需要聽取的“民眾意志”“公共輿論”等。這令對加害人實施背俗行為時的主觀故意（惡意）程度的證明變得不可或缺：在所違反的秩序與習俗是否具有社會典型公開性存在證明疑問時，加害人的惡意相當于對這些秩序與習俗對他而言具有社會典型公開性的自認，從而解決了所有的裁判正當性問題。

法益之所以無法當然地成為權(quán)利，是因它沒有充分經(jīng)過歷史上典型權(quán)利為獲得制定法命名而經(jīng)歷的歷史檢驗，原則上它們不受法律保護，而只有在嚴格條件下才可能就特定當事人例外地上升為權(quán)利。故法益不適合通約于統(tǒng)一的權(quán)利概念之下，雖然從用語簡潔的角度，將法益說成是“等權(quán)利”“其他權(quán)利”，從而實現(xiàn)“權(quán)利以外無法益”也未嘗不可。但是，這也就消滅了市民社會內(nèi)部利益分化發(fā)育及類型化保護的多樣性調(diào)整的法制觀測點與抓手，阻塞了習慣、憲法等非典型法源參與權(quán)利塑造/控制進程的路徑，難以對來自社會公眾的權(quán)利單邊擴張思維傾向形成立法與政策上的引導與限制。長此以往，難免淡化權(quán)利概念、消解權(quán)利邊界，對權(quán)利單邊擴張的法律控制機制乃至自覺性也會隨之弱化。因此重要的不是闡釋權(quán)利和在個案中被認定為法益的無名權(quán)利在個案保護機制、責任形式與救濟效果上的相似性，而在于分析權(quán)利與法益在權(quán)能內(nèi)容、侵權(quán)構(gòu)成要件上的嚴格區(qū)別（哪怕是微小的區(qū)別）及其形成原因。更重要的是，分析民法體系是如何借助權(quán)利、法益的分離格局，通過法益這一緩沖帶，將更多的連無名權(quán)利都算不上卻永遠面向有名權(quán)利做自發(fā)靠近努力的單純利益，阻隔在民法保護范圍以外的。這將使法學與社會演化發(fā)生連續(xù)的調(diào)整聯(lián)系，防止法學淪為與社會演化無關(guān)的后現(xiàn)代旁觀者。

二、權(quán)利與法益區(qū)分保護在我國立法、司法實踐中的存在狀況

（一）《侵權(quán)責任法》實施前

我國《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！痹摋l并未以財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)、而是以“財產(chǎn)”“人身”為保護與救濟對象，這為權(quán)利與法益區(qū)分保護格局提供了法律依據(jù)?。

在嗣后的2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）中，可分明見到對人格權(quán)與人格法益的區(qū)分保護格局：其第一條規(guī)定，自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等“人格權(quán)利”遭受非法侵害，起訴請求賠償精神損害的，法院應當受理。但對于“侵害他人隱私或者其他人格利益”的，還必須滿足“違反社會公共利益、社會公德”的條件，法院才予以受理。通過司法解釋在成文法外增設人格權(quán)利（人身自由權(quán)與人格尊嚴權(quán)）涉嫌司法權(quán)篡越立法權(quán)。司法解釋還混淆了作為程序控制手段的“受理”與作為實體處理手段的“審理與裁判”之間的功能。但這些并不能掩蓋司法解釋對待權(quán)利與利益的保護條件與程度時的自覺區(qū)分態(tài)度：作為法益的隱私（當時尚未成為隱私權(quán)）與其他人格利益，必須在比人格權(quán)更為嚴格的條件下，才有獲得保護的可能性。

在該司法解釋第三條對所謂“死者人格利益”保護的有關(guān)規(guī)定中，可以見到比前述“生者人格利益”中還要具體與嚴格的保護條件：利益主體與訴權(quán)主體只能是死者近親屬；利益客體只能是死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨；侵權(quán)行為方式為“以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式”，或“非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私”，或“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨”。該條規(guī)定對不同類型死者人格利益的背俗侵害行為方式分別進行了半開放描述，增加“非法”性要件，為引入“違反保護性規(guī)定”創(chuàng)造了條件。

在這樣的法律（及司法解釋）背景下，涌現(xiàn)了一大批“新利益”型糾紛案，初步形成了對中國民事利益與自由類型分化增長的司法調(diào)控方法與相關(guān)案例體系。其中，“重慶電纜案”與“齊玉苓受教育權(quán)侵害案”最具代表性。

在“重慶電纜案”中，施工方過失挖斷電纜導致原告因停電而遭受營業(yè)損失，二審法院認為營業(yè)損失為“純粹經(jīng)濟損失”而非權(quán)利，獲得保護須有加害人的主觀惡意，本案中恰恰無法證明被告存在主觀惡意，故駁回原告的訴訟請求?。此判例的意義在于，在成文法與司法解釋中均對“純粹經(jīng)濟損失”規(guī)定闕如的情況下，參照我國臺灣地區(qū)的相關(guān)判例，間接使用了《德國民法典》第826條中的法益識別方法，明確了財產(chǎn)性法益的識別標準。

“齊玉苓受教育權(quán)侵害案”在經(jīng)歷了早期“憲法司法化”的錯誤爭議方向后，逐步將憲法上的受教育權(quán)與民法上的受教育利益脫鉤。民法學界關(guān)于“齊玉苓案”侵害客體的討論，主要的觀點有“人生計劃權(quán)說”?“一般人格利益說”?“一般人格權(quán)說”?等。不管是將其侵害客體視為權(quán)利或利益，以上學者都一致認為，侵權(quán)行為導致被害人失去了進一步健全并發(fā)展自己人格的機會，“被害人的人生計劃被頓挫或取消，導致明顯限制或滯遲主體的正常發(fā)展”?。在受教育利益的內(nèi)涵、邊界不具有社會典型公開性，難以證明憲法上公民受教育權(quán)規(guī)定系保護第三人之規(guī)定的情況下，相關(guān)憲法上受教育權(quán)可以轉(zhuǎn)化為關(guān)于公民享有受教育機會利益的公共政策與秩序，轉(zhuǎn)化為“教育改變命運”的公共性預期與善良風俗。由此，通過證明加害人惡意違反該關(guān)于公民受教育利益的公序良俗，造成受害人受教育機會喪失的巨大損害，同樣可以證明受教育利益在民法上的可保護性。隨著該判例據(jù)以做出的《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》（法釋〔2001〕25號）在2008年被廢除，該案的建設性意義反倒被凸顯：判決原告勝訴的關(guān)鍵理由并不是原批復所稱的以侵害姓名權(quán)的手段侵害了公民的受教育權(quán)（憲法上的基本權(quán)利），從而通過追究被告民事責任直接救濟憲法上的基本權(quán)利——這是憲法的功能錯位?，而是憲法上的基本權(quán)利條款幫助證明了關(guān)于公民受教育利益（法益）的公序良俗的存在。批復的廢止并不意味著受教育法益的民法保護途徑的消滅。

（二）《侵權(quán)責任法》實施后

2009年頒布的《侵權(quán)責任法》在權(quán)益區(qū)分問題上存在法律條文與司法實踐間的矛盾。該法第二條對侵權(quán)法保護客體的表述并非權(quán)利而是“權(quán)益”，使其可以被解釋為“權(quán)利+法益”；該條第二款隨之對“權(quán)益”進行了半開放式列舉：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！痹摋l列舉的權(quán)利囊括了立法與司法實踐中幾乎所有符合社會典型公開性要求的絕對權(quán)類型；將《民法通則》時代的法益——隱私——上升為隱私權(quán)，但同時拒絕不具有社會典型公開性的債權(quán)以及《精神損害賠償司法解釋》第一條中被稱為權(quán)利的“人格尊嚴權(quán)”與“人身自由權(quán)”的入列；在所羅列權(quán)利類型之外，補充以“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”。這些都在表明，《侵權(quán)責任法》不僅區(qū)分了典型權(quán)利與非典型法益，還存在動態(tài)控制法益上升為權(quán)利的篩選機制，并為在司法實踐中發(fā)掘個案化的法益新類型留下了裁量權(quán)空間。

但是，隨后的第六條規(guī)定“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任”，對于權(quán)利、法益統(tǒng)一適用一般侵權(quán)構(gòu)成要件，令被《精神損害賠償司法解釋》及有關(guān)判例初步確立的對法益侵害行為構(gòu)成要件的額外要求（主觀惡意、違反善良風俗等）無所歸依，令權(quán)利與法益在關(guān)鍵辨別點即保護程度、保護要件上無法區(qū)分，也就喪失了對權(quán)利與法益進行區(qū)分調(diào)整的立法根據(jù)。究其根源，如全國人大法工委副主任王勝明所指出的：“我一直努力學習如何將權(quán)利和利益劃分清楚，但我還沒有看到一本教科書清楚劃分什么是權(quán)利、什么是利益……我不敢大膽接受在侵權(quán)責任法中規(guī)定侵害的對象一類是權(quán)利，一類是利益……我采取了更多人能接受的辦法，那就是寫‘侵害民事權(quán)益’?！?可見權(quán)利、法益分別保護的合理性與必要性在立法機關(guān)是被感知的，但由于部分立法者自認為存在認識與理解能力的不足，而無法規(guī)定權(quán)利與法益（利益）的區(qū)分保護方法。這無疑是侵權(quán)法立法相對于同時期司法實踐經(jīng)驗與學理發(fā)展水平的技術(shù)脫節(jié)。

相比立法機關(guān)的保守，司法機關(guān)與學術(shù)界卻是思路清楚地延續(xù)了繼往權(quán)利、法益區(qū)分保護體制的探索。最高人民法院曾有法官明確指出：《侵權(quán)責任法》保護的是絕對權(quán)，債權(quán)僅在被惡意侵害時才受侵權(quán)法保護；其他利益不應與絕對權(quán)采用相同的保護手段，應考慮該利益是否被特別保護性規(guī)定保護、侵權(quán)人主觀狀態(tài)以及雙方關(guān)系緊密程度等，避免責任泛濫，過度限制行為自由。學術(shù)界更是傾向認為：權(quán)利、法益應當分離，可以參照《德國民法典》第823條、第826條的三個小概括條款，即“過錯不法侵害權(quán)利”“違反保護他人的法律”與“惡意背俗”損害利益，建立權(quán)利與法益的區(qū)分標準?。在司法實務中，我國首例惡意侵害性決定權(quán)案與首例跨國隔代探望權(quán)案具有代表性。

在2013年由北京市朝陽區(qū)法院審理的我國第一起“性決定權(quán)”案中，一對在百合網(wǎng)上結(jié)識的男女，男方在戀愛中長期、惡意隱瞞已婚事實，誘使女方在相信其真實結(jié)婚意圖的前提下與其同居，后女方懷孕并流產(chǎn)，男方被女方以侵害性權(quán)利為由告至法院。法院強調(diào)：男方行為明顯違背社會公德與善良風俗，主觀過錯明顯。女方系在男方惡意欺詐情況下處分了其人格權(quán)項下的性權(quán)利，故法院認定男方行為侵害了女方的性權(quán)利，判決男方賠償女方精神損失15萬元，并向女方賠禮道歉?。

我國首例跨國隔代探望權(quán)案的示范意義不僅在于法院重申了祖父母因?qū)O輩的艱辛撫養(yǎng)付出而享有的隔代探望權(quán)不因?qū)O子女移居國境外而消滅，更重要的是：本案系在相關(guān)法院拒絕受理后，經(jīng)檢察機關(guān)抗訴由當?shù)馗呒壏ㄔ褐付ɑ鶎臃ㄔ菏芾?、審理——這表明司法系統(tǒng)對“以訴爭權(quán)利于法無據(jù)”為由的不予受理的否定，及對通過民事訴訟開辟利益權(quán)利化路徑的支持?。

《侵權(quán)責任法》實施以來的司法實踐顯示了對繼往探索路徑的延續(xù)。實行立案登記制以來，以所侵害利益于法無據(jù)為由不予受理的情形逐步減少。隨著類似案由的利益訴爭案件的不斷積累，某些相對典型法益的具體保護要件也逐步為司法經(jīng)驗總結(jié)呈現(xiàn)。例如，自2009年以來，法院系統(tǒng)對性權(quán)利類受侵害案件已審理判決多起，裁判結(jié)果跨度頗大：從判決賠禮道歉及賠償精神損失費15萬元到3萬—5萬元，再到象征性地賠償精神損失費2元、1元，到認定不構(gòu)成侵權(quán)而駁回訴訟請求，乃至以訴爭利益不屬于民事案件受案范圍為由駁回起訴?。乍一看，五花八門的裁判結(jié)果似乎頗合外界關(guān)于此類案件“同案不同判”的批判。但從專業(yè)的角度看，在排除明顯錯誤的不予受理的案件情況下，此類案件正是在探索形成性權(quán)利類法益的篩選甄別標準、保護條件與方法方面的路徑共識與經(jīng)驗累積。這些案件的審理無一遵守《侵權(quán)責任法》第六條對權(quán)利、法益統(tǒng)一保護的要求，而都在過錯要件之外增加了對侵權(quán)主客觀構(gòu)成要件的要求。所增加的構(gòu)成要件中突出了“惡意背俗”對法益及其非法侵害證成的關(guān)鍵作用。例如，隱瞞婚姻狀態(tài)，騙取他人信任、與自己戀愛并發(fā)生同居關(guān)系，多被認為是典型的惡意背俗行為；反之，無婚姻前提的自由戀愛關(guān)系中的不忠、強制等行為則往往被認為惡意、背俗程度較低，利益可救濟必要性較低。這些都符合拉倫茨等人對德國法上違背善良風俗的解釋：“特殊的、尤其是有傷風化的行為方式，如欺騙、不忠實、以不當方式誘使?！?此類案件裁判結(jié)果的顯著不同，恰恰突顯了法益識別保護方法與權(quán)利救濟的區(qū)別：只有典型的權(quán)利救濟才存在類案類判（或稱“同案同判”）的司法標準化問題，而對于缺乏歷史洗練、權(quán)利的救濟條件標準化水平較低的非典型法益而言，幾乎沒有“同案”高概率發(fā)生的可能——否則法益將有資格上升為權(quán)利了。類似的案由只能保障其同等地接受法益識別與保護方法的機會平等，至于實踐中因案件本身惡意與背俗程度不同而作出的法益證成與否的區(qū)分裁判，則是符合權(quán)利與法益區(qū)分保護基本規(guī)律與裁判正義的?。

與性權(quán)利類法益的選擇保護路徑類似，其他人身性與財產(chǎn)性法益的識別與保護方法在這一時期也獲得了有效的總結(jié)與發(fā)展。與此同時，我國權(quán)利與法益區(qū)分保護機制的缺陷也逐步凸顯：法益識別方法集中在惡意背俗方面，對“過錯違反保護性規(guī)定”探索匱乏；在“齊玉苓受教育權(quán)侵害案”終審判決所依據(jù)的法釋〔2001〕25號批復在2008年被廢止后，憲法規(guī)定進入民法參與法益的識別與保護的路徑在基層法院看來已被阻塞，憲法規(guī)定對法益識別所可以依賴的“公共秩序”標準的解釋能力由此被棄置?；習慣的法源地位仍舊不明，限制了遵循“習慣上的權(quán)利”論證的法源識別方法的使用與成熟；最關(guān)鍵的是，相對保守與含糊的《侵權(quán)責任法》相關(guān)條文（尤其是第六條），將成為司法實踐中日益發(fā)展的權(quán)利與法益區(qū)分保護方法體系的立法掣肘。這些問題很難通過解釋論圓滿解決，而迫切需要通過正在進行的民法典編纂工作，具體說是總則與分則相關(guān)部分的銜接立法，而使其獲得根本性解決。

三、權(quán)利與法益區(qū)分保護方法在民法總則中的體現(xiàn)

迄今為止，關(guān)于民事權(quán)利與法益區(qū)分方法的立法規(guī)定、司法判例與學術(shù)探討，主要集中在侵權(quán)責任法場域中。這是因為無論是對權(quán)利模型中絕對權(quán)的特征凝練，還是五花八門的法益識別標準與保護方法的總結(jié)，都無法通過先驗的學術(shù)建構(gòu)來實現(xiàn)，而只能是受到來自生活實踐的利益糾紛產(chǎn)生與解決機制及侵權(quán)行為的分類處理的經(jīng)驗積累反向推動的。因此權(quán)利與法益的區(qū)分保護也常被認為是一個侵權(quán)法上的問題。但這不應妨礙當前的民法總則立法活動為權(quán)利與法益區(qū)分保護提供頂層設計規(guī)定，為民法分則相關(guān)部分的后續(xù)完善創(chuàng)造條件與便利?。

（一）《民法總則（草案）》對權(quán)利、法益區(qū)分保護的態(tài)度

《民法總則（草案）》設專章（第五章）以多達13個條文詳細規(guī)定了民法所保護的民事權(quán)利體系。民法總則對民事權(quán)利體系的全面規(guī)定令權(quán)利與法益的區(qū)分保護問題在民法總則規(guī)范設計中變得難以回避?。雖然《民法總則（草案）》“民事權(quán)利”一章中未使用權(quán)利與法益（或利益）的區(qū)分表述，也未使用“權(quán)益”概念，但權(quán)利與法益區(qū)分保護機制在草案中是存在的，理由如下：

第一，《民法總則（草案）》第一章“基本原則”第一條明確規(guī)定“為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益……制定本法”，第九條規(guī)定“民事主體合法的人身、財產(chǎn)權(quán)益受法律保護，任何組織或個人不得侵犯”，已明確民法保護對象不等于、不限于權(quán)利。

第二，《民法總則（草案）》第九十九條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，此處的保護對象顯然不是“權(quán)利”?？紤]此條前身——《民法通則》第一百零一條關(guān)于“公民的人格尊嚴受法律保護”的規(guī)定曾在司法判例中作為有關(guān)法益的請求權(quán)基礎，草案第九十九條的保護對象只可能是法益。

第三，《民法總則（草案）》第一百零四條、第一百零八條所增設的“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”權(quán)（物權(quán)）與“數(shù)據(jù)信息”權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)），在以前充其量只是法益，這說明總則對選取成熟法益升格為權(quán)利是自覺的。

第四，《民法總則（草案）》第一百條由《侵權(quán)責任法》第二條改造而成：增加身體權(quán)（由法益升格而來），將監(jiān)護權(quán)移入第一百零一條“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護”，將財產(chǎn)權(quán)類型納入專條，將原“等人身財產(chǎn)權(quán)益”改為“等權(quán)利”，故草案第一百條囊括了《侵權(quán)責任法》第二條所羅列的全部具體人格權(quán)（增加了身體權(quán)）。在民法總則采用了民法分則與特別法中常見的半窮盡式權(quán)利列舉方式后，很難想象未來民法分則（侵權(quán)責任法部分）會再重復此類權(quán)利羅列方式，這意味著那新的“等權(quán)利”在分則中很可能是“等不來”的，在總則所列舉權(quán)利與授權(quán)將來列舉其他權(quán)利的權(quán)利類型續(xù)造意義上，“等權(quán)利”的規(guī)定是沒有實際意義的。但是，在總則列舉的權(quán)利與無法列舉的法益的比較層面上，“等權(quán)利”卻因指向“法益”的區(qū)分保護標準與方法而變得有意義：“等權(quán)利”就是無名權(quán)利，實為法益。故《民法總則（草案）》第一百條中的“等權(quán)利”，可大體等同于《侵權(quán)責任法》第二條中的“等權(quán)益”。

第五，《民法總則（草案）》第一百零二條規(guī)定的“收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利”多可歸入物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及股權(quán)等有名財產(chǎn)權(quán)利類型，而不可歸入有名財產(chǎn)權(quán)利類型的“其他財產(chǎn)權(quán)利”則無法避免以大量無法具名、非典型法益的形式出現(xiàn)。

第六，《民法總則（草案）》第八章“民事責任”第一百六十四條“見義勇為所有損失的賠償與補償”條款中提到“為保護他人民事權(quán)益而使自己受到損害的”，若更為前置的“民事權(quán)利”一章不承認法益的存在，那么又何來此處的“民事權(quán)益”可侵呢？

在司法實踐與學理上對權(quán)利與法益（或利益）區(qū)分保護形成了充分經(jīng)驗總結(jié)的前提下，若說民法總則立法可以無視法益的存在將是不現(xiàn)實的。

但是，正如《侵權(quán)責任法》的立法者明知權(quán)利與法益區(qū)分的現(xiàn)實性與必要性，卻仍以其第六條阻塞了其第二條開創(chuàng)的法益特殊識別與保護方法的產(chǎn)生路徑，民法總則極有可能延續(xù)這一矛盾態(tài)度。雖然權(quán)利之典型保護方法不能無差別地適用于所有法無禁止的自由幾乎已屬常識，并獲得了《民法總則（草案）》第一章“基本原則”的承認，但此次民法典編纂背負了太多超出裁判規(guī)范功能承載的公共價值，如民族復興、人權(quán)保障、憲法實施等。綱領性文件中“關(guān)于實現(xiàn)公民權(quán)利保障法制化的要求，加強民事權(quán)利的保護保障”的價值追求，極易被立法過程簡單轉(zhuǎn)述為盡量擴張立法上權(quán)利之規(guī)定。法益即使作為認識工具被承認，也不過是即將被權(quán)利吞并與替代的暫時與過渡范疇，就如同身體權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)與數(shù)字信息權(quán)的“權(quán)利化”中所見到的那樣。隨著法益逐漸被權(quán)利化為總則中的有名權(quán)利，或者變?yōu)閷砹⒎ㄖ械摹暗葯?quán)利”，法益的制度價值亦用盡而空洞化，屆時可能出現(xiàn)一切可救濟的利益均為民事權(quán)利的權(quán)利一元局面?！睹穹倓t（草案）》第九條“民事主體合法的人身、財產(chǎn)權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”很可能倒向類似《侵權(quán)責任法》第六條中對權(quán)利、法益區(qū)分極為不利的趨同化解釋論：權(quán)利與法益皆應在同等意義上合法（存在設權(quán)性規(guī)定），對于權(quán)利與法益，義務人均在同等主客觀要件意義上負有不得侵犯的法定義務，從而令第一章關(guān)于權(quán)益的原則性規(guī)定的效力，被本應處于其指導之下的第六章“民事權(quán)利”的專門規(guī)定反噬與消解。

雖然如同《侵權(quán)責任法》第六條未能阻止司法實踐探索權(quán)利與法益區(qū)分保護方法一樣，民法總則最終也不能阻止這一司法過程，但《民法總則（草案）》中民事權(quán)利專章回避使用“權(quán)益”“利益”概念的指示性，一旦形成立法，其位于民法總則部分而具有的全局性指導效力，仍將令其較《侵權(quán)責任法》對權(quán)利與法益區(qū)分保護方法形成方面的阻滯作用更為長遠與深刻。由此將會形成一種對法益特殊識別與保護不利的解釋論思維引導：發(fā)現(xiàn)、篩選法益的永恒司法過程可以被畢其功于一役的立法上的權(quán)利列舉替代。這將把司法實踐引向彼此矛盾的兩個極端：只有法律規(guī)定的權(quán)利才是權(quán)利，“等權(quán)利”只有等到法律規(guī)定之后才能成為權(quán)利，這將阻斷無名權(quán)利（法益）的可保護路徑，從而損害了法益主體的合理自由；或者倒向另一個極端，凡權(quán)利與無名權(quán)利（法益）適用相同的效力要求與侵權(quán)構(gòu)成要件，從而過度降低法益的準入標準，損害了相對義務人的自由。至于到底引發(fā)哪種極端，只能基于法官對權(quán)利、法益關(guān)系的個人閱歷與理解偶然決定，立法喪失了對二者分別保護司法自由裁量權(quán)的控制。本該節(jié)制與改變《侵權(quán)責任法》立法缺陷的民法總則，反在同樣的模糊與保守的道路上走得更遠，對此實在不得不防。

（二）民法總則中權(quán)利、法益區(qū)分的功能取向與制度設計

《民法總則（草案）》對民事權(quán)利體系的周詳與半開放列舉方法，存在總則越位分則功能之嫌?。筆者認為解決問題的首選方案是：整體取消第五章“民事權(quán)利”的權(quán)利列舉模式，將權(quán)利體系正向建構(gòu)及法益的特殊識別與保護任務交還給各民法分則，如侵權(quán)責任法及其他單行法；僅保留第一條、第九條關(guān)于權(quán)益保護的原則性規(guī)定。將有關(guān)權(quán)利與對應法益邊界控制的任務交由各分則及單行法，最終由《侵權(quán)責任法》總體負責權(quán)利與法益區(qū)分保護方法的技術(shù)形成。如此一來，草案第五章對權(quán)益保護原則性規(guī)定的效力反噬將不復存在，并可面向指引權(quán)益區(qū)分保護形成解釋論。但是，在民法總則中對民事權(quán)利全面規(guī)定被當前立法機關(guān)作為“實現(xiàn)公民權(quán)利保障法制化的要求”的基本任務已不可避免的前提下，變通的問題解決方案便是：令未來民法分則中“民事權(quán)利”專門規(guī)定可與民法總則中權(quán)益保護的原則性規(guī)定協(xié)調(diào)，共同面向司法實踐經(jīng)驗與未來民事立法、司法全局，形成關(guān)于權(quán)利與法益區(qū)分保護方法的頂層設計。民法總則中的權(quán)益保護制度設計應面向以下三個方面功能展開：

1.為基本權(quán)利全面并區(qū)分性轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利、法益創(chuàng)造條件

民法是最重要的擔負實施憲法、落實基本權(quán)利任務的法律部門。對憲法上基本權(quán)利的落實，或曰權(quán)利的民法形成，首先是通過民事立法將憲法上的基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為同名或近名的民事權(quán)利來實現(xiàn)的。但憲法與民法功能定位的各異，令憲法上大量列舉的基本權(quán)利尚無對應同名或近名的民事權(quán)利，如人身自由、人格尊嚴、受教育的權(quán)利等。憲法解釋論中“未列舉的基本權(quán)利”也面臨民法上權(quán)利形成的問題，如生命權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境權(quán)、遷徙自由、國家物質(zhì)幫助等?。近年，根據(jù)有關(guān)基本權(quán)利在平等民事關(guān)系中的重要性以及受第三人侵害的概率與嚴重性，民事立法與司法實踐已經(jīng)區(qū)分性地賦予了大量的列舉或非列舉憲法基本權(quán)利在民法上的權(quán)利或法益地位，對此民法總則應及時總結(jié)呈現(xiàn)，繼往開來。對此在《民法總則（草案）》第五章中應明確區(qū)分使用“權(quán)利”與“法益”（或利益）概念及相關(guān)范疇，明確承認權(quán)利、法益分別保護格局：鑒于受教育、獲得工作崗位等個人發(fā)展機會對完善人格的極端重要性，以及相關(guān)民事侵權(quán)案件的日益增加，應修改草案第九十九條，增加自然人“人格發(fā)展”與“追求幸福的自由”法益類型。修改第一百條第一款，在“等權(quán)利”后增加規(guī)定“以及保護性規(guī)定和善良風俗允許的其他有關(guān)法益（或利益）”，對法人與非法人組織，因一般認為其缺乏成為基本權(quán)利主體的正當性，故不增加此規(guī)定。修改第一百零一條，在“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護”之后增加“保護性規(guī)定和善良風俗允許的其他相關(guān)法益保護準用此規(guī)定”。刪除第一百零二條，因該條中所羅列的權(quán)利類型可全部歸入其他條款。修改第一百零三條第二款，在物權(quán)的一般效力規(guī)定之后增加“占有依法準用物權(quán)的有關(guān)規(guī)定”。修改第一百一十條為“民事主體依法享有股權(quán)、合伙企業(yè)成員權(quán)、集體組織成員權(quán)等合法組織財產(chǎn)性成員權(quán)”。最后，修改第九條為“民事主體合法的人身、財產(chǎn)權(quán)利，任何組織或者個人不得侵犯。民事主體所享有的其他為保護性規(guī)定和善良風俗所允許的法益，任何組織或者個人不得惡意侵犯”。

保護性規(guī)定是否應包括憲法規(guī)范本身，還需借助憲法上基本權(quán)利“第三人效力”理論與實踐的成熟，及其在我國民法適用中作為轉(zhuǎn)介方法的常態(tài)化而推動。隨著日積月累的對憲法條文引致或轉(zhuǎn)介的判例經(jīng)過社會政策與民眾觀念的洗練，個別化的法益識別方法被總結(jié)為普遍性經(jīng)驗，憲法規(guī)范方可能成為個案的保護性規(guī)定。民法總則須為這種緩慢的關(guān)于法益發(fā)現(xiàn)的個案化標準提煉過程——判例的累積過程——開辟道路。民法總則應對接自2010年以來逐步推行的指導性案例制度，令法益篩選的專門法律路徑——判例——在民法法源體系中獲得承認。為此應當修改《民法總則（草案）》第十條為：“民事，應當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以根據(jù)不違反善良風俗的習慣，以及合法發(fā)布的法院判例和仲裁裁決先例?！币貏e指出的是，民法的調(diào)整對象范圍——“民事”——包括設立、變更與終止民事法律關(guān)系之過程全部，顯然大于“解決民事糾紛”環(huán)節(jié)，故草案規(guī)定民法淵源僅針對“處理民事糾紛”是不妥的。

2.為習慣上的權(quán)利獲得法益地位提供條件

既然《民法總則（草案）》第十條已經(jīng)承認不違反善良風俗的習慣屬于我國民法淵源的類型之一，那么就給習慣上的權(quán)利借助善良風俗檢驗入列法益提供了合法性根據(jù)。習慣上的權(quán)利具有不同層次的普遍性，有些是人類共有的，而有些僅是部分人擁有的，但社會中的任何“部分人”都可能享有其特定、獨有的習慣性權(quán)利，故習慣上的權(quán)利具有“族群——地方性的普遍性”，具有“人權(quán)的一般屬性”?。從法律效果上看，習慣上的權(quán)利往往是指那些因不符合同時期基本社會經(jīng)濟制度（公共秩序）的要求或倡導，無法被憲法規(guī)定或憲法解釋納入基本權(quán)利范疇，但又未被正式取締的，具有一定普遍性及社會認同度的民間事實性利益狀態(tài)。習慣上的權(quán)利，既可能是因社會經(jīng)濟變遷令舊有權(quán)利模式普遍退出歷史舞臺，缺乏現(xiàn)代成文法支持的前代權(quán)利的“遺孤”（如“典權(quán)”），也可能是在合法權(quán)利邊界外逐步衍生并為當?shù)貓?zhí)法系統(tǒng)暫時放任的利益攫取事實，如許多城市的私搭亂建及一些地方的私自采礦挖沙等。而最為穩(wěn)固的習慣上的權(quán)利應屬附著于不動產(chǎn)權(quán)利而由民間自行開發(fā)的“物權(quán)”創(chuàng)設與轉(zhuǎn)讓行為，如在中國民間廣泛流行的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)與交易等。

習慣上的權(quán)利不是權(quán)利，例如小產(chǎn)權(quán)房上無物權(quán)，不存在針對小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同，但是否可以轉(zhuǎn)化為法益（占有）及法益轉(zhuǎn)讓合同加以保護，首先應審視此利益的產(chǎn)生與運行是否符合善良風俗。以小產(chǎn)權(quán)房為例，應廣泛審查城鄉(xiāng)統(tǒng)籌房地產(chǎn)市場的歷史淵源、我國改革開放以來城市商品房開發(fā)商與惡意炒房者聯(lián)手抬高房價對普通居民居住利益（基本公共利益）的損害、中低收入階層者為改善居住利益迂回房屋購買限制的合理性，以及農(nóng)村集體成員分享土地商品化社會發(fā)展利益的現(xiàn)實需要等，得出綜合性答案。

3.為人格法益在民法總則中獲得特別保護提供條件

與財產(chǎn)性權(quán)利在歷史上經(jīng)過充分的市場交易而在權(quán)能構(gòu)造、侵權(quán)行為構(gòu)成要件方面的充分總結(jié)提煉，從而形成絕對權(quán)模型相比，人身權(quán)利因顯然缺乏市場化洗練，從而在權(quán)利典型性及類型化發(fā)育方面存在先天不足?。因此人身性權(quán)益的保護只能采取總則與分則的分工模式：對于典型化、類型化相對充分，經(jīng)過一定的市場化洗練，對其權(quán)能內(nèi)涵、侵權(quán)構(gòu)成要件均有細致的分類性探索的人格與身份權(quán)類型，可以通過專門的人格權(quán)（或人身權(quán)）編調(diào)整；對于遠離市場與標準化權(quán)利模型，又確實可能遭受侵害的人格與身份要素，應在民法總則中作為自然人主體地位保護的衍生而確立其“法益”地位。這里的人身法益與權(quán)利相比沒有任何的等級差距，而僅因權(quán)利典型化不足而來。依前述，在《民法總則（草案）》第九十九條中增加自然人“人格發(fā)展”與“追求幸福的自由”，作為“受教育權(quán)”“遷徙權(quán)”“居住權(quán)”“祭奠權(quán)”等人格發(fā)展保障與民生條件維持性法益的解釋根據(jù)。同時，允許權(quán)利人比照第一百條列舉的人格權(quán)發(fā)展出衍生性人格法益，如從健康權(quán)衍生出“性純潔權(quán)”、從肖像權(quán)衍生出聲音權(quán)等。

4.定位絕對權(quán)與相對權(quán)的總體關(guān)系

隨著絕對權(quán)作為權(quán)利模型的塑造，相對權(quán)因位于絕對權(quán)的對立面，而使其權(quán)利地位也受到質(zhì)疑。為此，相對權(quán)所在的法律體系——債法——在民法中與絕對權(quán)法體系的關(guān)系更需要民法總則予以界定，以防止侵權(quán)法對債法的整體反噬。應明確相對權(quán)的本體效力與其作為法益時的條件與效力的區(qū)別。可修改《民法總則（草案）》第一百零五條第二款為：“債權(quán)是因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求義務人為一定行為的權(quán)利；特定義務人以外的其他民事主體在其知道或應當知道債權(quán)內(nèi)容的范圍內(nèi)，也不得妨礙或侵害債權(quán)的實現(xiàn)?！?/p>

要特別指出的是，違約侵害的是內(nèi)容意定的權(quán)利，侵權(quán)行為侵害的是內(nèi)涵與外延均具有法定性的絕對權(quán)。不僅債權(quán)在歸屬效能、排除效能與社會典型公開性等方面與絕對權(quán)相去甚遠，合同所生債權(quán)及違約所次生債權(quán)與侵害絕對權(quán)所次生債權(quán)相比，同樣更具有相對性。合同上之債權(quán)的正當性與可保護性均應采取不同于侵害絕對權(quán)所生債權(quán)保護方法的識別策略：此類債權(quán)無法也無須通過關(guān)于權(quán)利典型化與類型化的歷史洗練，無法也無須成為國家法律上的權(quán)利，而只需成為債之當事人之間協(xié)議所設定的權(quán)利。債權(quán)的內(nèi)容與效力，只能是在由國家法提供最廣泛程序性邊界的基礎上，由當事人的意思、相關(guān)習慣與善良風俗來補充與細化。法益的識別標準，對于債權(quán)在債法中本身效力的明了，也具有重要的參照意義。

結(jié)語

在文明社會,權(quán)利與義務均是對自由的衡量與分配工具。在一定歷史時期，在社會可保障的自由總量相對恒定的條件下，自由的普遍發(fā)展就不能被簡單等同于權(quán)利的單邊擴張。在所謂“權(quán)利爆炸”的時代，基于行為主體利己本能而自創(chuàng)制各種邊緣性、新型權(quán)利類型的自生自發(fā)秩序是推動權(quán)利內(nèi)涵與外延發(fā)展的原動力，但同時不能兼任這些新權(quán)利正當性的根據(jù)，其本身正是社會政策與法律評價與調(diào)控的對象。在此，需要平衡權(quán)利人與義務人的自由，明確權(quán)利的典型內(nèi)涵與認定標準，限制制定法以外對權(quán)利的任意擴張，從而不當限制義務人自由的情況。權(quán)利與法益（利益）的區(qū)分不僅具有象征意義，也是對自由保護的權(quán)利人視角與義務人視角的法政策區(qū)別的實質(zhì)標志。在侵權(quán)法對此問題已進行實踐性回應的基礎上，此次民法總則立法將有機會及時總結(jié)過往經(jīng)驗教訓，在民法的“權(quán)利本位”的實質(zhì)內(nèi)涵澄清、“權(quán)利義務對等”的實踐意義彰顯、憲法基本權(quán)利的部門法實現(xiàn)路徑以及習慣中的權(quán)利上升路徑疏浚等幾個事關(guān)民法全局性與根本性的問題方面，加以正面回應并進行科學的頂層設計。最終，這將成為民法典內(nèi)外體系自恰、保持開放性及自我修復與發(fā)展能力的重要保障機制。

注釋：

①《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)2016年7月5日發(fā)布。

②《北京首起性權(quán)利賠償案：已婚男上網(wǎng)征婚被判15萬》，搜狐新聞網(wǎng)，http://news.sohu.com/2013-0122/n364225561.shtml，2016年8月29日最后訪問；“江鵬訴彭偉人格權(quán)糾紛案”，詳見江鵬訴彭偉人格權(quán)糾紛一案二審民事判決書［（2014）滬一中民一（民）終字第2315號］。

③“劉軍訴朔州市朔城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社一般人格權(quán)糾紛案”，詳見朔州市朔城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社與劉軍一般人格權(quán)糾紛一案二審民事判決書［（2015）朔中民終字第642號］。

④詳見“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，最高人民法院以批復（法釋〔2001〕25號司法解釋）的形式肯定了被告對齊玉苓受教育權(quán)的侵犯。

⑤“張禮貴、張禮英訴王鳳蘭祭奠權(quán)糾紛案”，詳見張禮貴、張禮英與王鳳蘭祭奠權(quán)糾紛一案二審民事判決書［（2015）新中民四終字第295號］。

⑥“王金鴻訴天津住宅建設發(fā)展集團有限公司相鄰關(guān)系糾紛案”，詳見王金鴻與天津住宅建設發(fā)展集團有限公司相鄰關(guān)系糾紛一案二審民事判決書［（2015）一中民四終字第0183號］。

⑦“胡某某與被告王某某探望權(quán)糾紛一案”，詳見胡某某與王某某探望權(quán)糾紛一案一審民事判決書［（2015）克民初字第5135號］。

⑧《德國民法典》第823條“損害賠償義務”第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害的義務。”第2款規(guī)定：“1.違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。2.如依法律的內(nèi)容，雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在有過失時，始負賠償損害的義務?！钡?26條“違反善良風俗的故意損害”規(guī)定：“以違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務?！?/p>

⑨于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，緒論第8頁。

⑩于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，第123頁。

?徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2004年版，第180—186頁。

??曹險峰：《在權(quán)利與法益之間——對侵權(quán)行為客體的解讀》，《當代法學》2005年第5期，第85—90頁。

?王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學家》2014年第1期，第79—90頁。

?[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第61—62頁。

?轉(zhuǎn)引自胡玉鴻：《“人的模式”構(gòu)造與法理學研究》，《中外法學》2000年第5期，第554—583頁。

?蘇永欽：《走進新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第74—117頁。

?參見重慶市(2006)渝四中法民一終字第9號民事判決書，載重慶市高級人民法院：《重慶審判案例精選》(第2輯)，法律出版社2007年版，第191—196頁。

?徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第86頁。

?王康：《從生活事實到一般人格利益的法解釋學基礎——以“冒名上學”案中侵害客體的界定為分析對象》，《北方法學》2011年第4期，第11—17頁。

?張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護手段——以對“齊玉苓案”的再檢討為中心》，《法商研究》2009年第4期，第48—56頁。

?徐國棟：《〈綠色民法典草案〉人身法二題》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2005年第1期，第1—7頁。

?該司法解釋認定：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，應承擔相應的民事責任?！贝撕?，山東省高院直接援引憲法第四十六條、最高院上述司法解釋以及《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，判決齊玉苓勝訴。

?王勝明：《侵權(quán)責任法的立法思考（一）》，載中國民商法律網(wǎng)，http://old.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=47193，2016年7月8日最后訪問。

?于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，第12頁。

?《北京首起性權(quán)利賠償案：已婚男上網(wǎng)征婚被判15萬》，搜狐新聞網(wǎng)，http://news.sohu.com/2013-0122/n364225561.shtml，2016年8月29日最后訪問。

?《全國首例跨國隔代探望權(quán)案改判：爺爺奶奶可探望在德國的孫子》，澎湃新聞網(wǎng)，http://money.163. com/16/0823/11/BV5A989A002580S6.html，2016年8月28日最后訪問。

?參見“江鵬訴彭偉人格權(quán)糾紛案”，江鵬訴彭偉人格權(quán)糾紛一案二審民事判決書［（2014）滬一中民一（民）終字第2315號］；“韓×訴德×生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，韓×與德×生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書［（2014）京三中民終字第04847號］等。

?于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，第67頁。

?如惡意不夠“深刻”，也不顯著違反風俗，雖然可能也有一些主觀過錯、道德瑕疵等，對此，法律往往不加以干涉，而由道德調(diào)整。例如在隱瞞婚姻事實、騙取同居的性決定權(quán)侵權(quán)案件中，如將本案案情修改為：男方離婚不假，但虛構(gòu)自己是某公司老板，擁有多套房產(chǎn)，從而騙取女方信任、與其同居并懷孕，后來經(jīng)證實男方只是一個小公司老板，僅有房產(chǎn)一套，女方自認為上當受騙，雖其中確實有男方不道德、不誠信之舉，但比之前案件，在惡意程度、違反風俗程度及對女方造成損害程度方面，均有很大差距，因此就不宜由法律介入進行法律保護，而應將當事人的自由狀態(tài)由道德保護。這其實就是增加了自由受法律保護的條件，從而限制了自由受保護的內(nèi)涵與外延，進而對自由（權(quán)利）在法律上的發(fā)育進行限制與干預。

?此后涉教育利益侵害糾紛再無類似齊玉苓案的判決說理與結(jié)果。諸如以“篡改他人高考志愿”方式損害他人受教育機會的案件，法院最終都以《刑法》中“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”對篡改他人志愿者處以刑罰，不能不說當年相關(guān)司法解釋的廢除對司法界的影響存在擴大化的趨勢。經(jīng)北大法寶搜索已經(jīng)判決的有“秦某破壞計算機信息系統(tǒng)案”，案情詳見四川省眉山市東坡區(qū)人民法院刑事判決書[（2012）眉東刑初字第303號]；“張某破壞計算機信息系統(tǒng)案”，案情詳見沂水縣人民法院刑事判決書[（2015）沂刑一初字第124號]；“閆某破壞計算機信息系統(tǒng)案”，案情詳見石家莊市橋西區(qū)人民法院刑事判決書[（2015）西刑初字第00121號]。在該類案件中，被告人通過篡改考生志愿，為個別高校增加生源，并以此獲取相當報酬。

?創(chuàng)設民事權(quán)利的不是侵權(quán)法，而是民法的各權(quán)利法部分。然由于法益本身的無名性，無法可依，故民法分則各部無法正面描述，而只能形成空白授權(quán)，留待日后在個案中發(fā)掘。而這一發(fā)掘之個案在相當程度上確實是在侵權(quán)法上，故侵權(quán)法上形成法益的裁判規(guī)范也順理成章。但侵權(quán)法在此其實扮演了民法典體系之權(quán)利體系發(fā)展的重要指導功能，故這一條文其實是托管在侵權(quán)法中的民法總則的一般條款。在實驗已經(jīng)成熟，正式的民法典總則即將問世的情況下，這一條文回歸其本位，也算實至名歸。

?否則，民法總則即可能構(gòu)成對民法所保護全部客體的選擇性偏廢，弱化自身的“總則”屬性。

?這一問題其實是傳承自《民法通則》時代，如其第五章“民事權(quán)利”。但考慮到《民法通則》并非民法典，不具有民法典總分則分離格局，本身就具有民法總則與分則的融合性。即總則性規(guī)定也可能更多擔當具體民事糾紛處理中的裁判性規(guī)范的角色。對此，經(jīng)過充分準備的民法典編纂應引以為戒，有意識地區(qū)分總則與分則的功能所向。

?張卓明：《中國未列舉的基本權(quán)利》，《法學研究》2014年第1期，第17—21頁。

?謝暉：《論作為人權(quán)的習慣權(quán)利》，《法學評論》2016年第4期，第10—25頁。

?這也正是有學者認為“人格權(quán)”不是權(quán)利，不能獨立成編的基本原因。參見梁慧星：《反對中國民法典設立人格權(quán)編》，《中國經(jīng)濟報告》2016年第8期，第23—24頁。

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1007-905X（2016）11-0001-19

2016-08-30

重慶市教委軟科學研究計劃項目“重慶市數(shù)字文獻建設與利用中的版權(quán)管理策略”（KJ080106）；西南政法大學青年學術(shù)創(chuàng)新團隊項目“大陸法系主要國家民法典完善跟蹤研究”成果

張力，男，重慶人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，法學博士，比較私法研究中心主任，主要從事民法學研究。