周聯(lián)合

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土地征收法制改革與治理現(xiàn)代化*

周聯(lián)合

［提 要］過往的土地征收存在征地范圍過大、土地資源浪費(fèi)嚴(yán)重、征地程序不規(guī)范、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低、農(nóng)民權(quán)益受損、腐敗問題多發(fā)等問題。土地征收法制改革的關(guān)鍵還是要落實土地征收以公共利益需要為前提，充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，實現(xiàn)治理民主化、法治化、廉潔化，切實保障集體組織和農(nóng)民的權(quán)利，履行正當(dāng)程序，規(guī)范交易秩序，嚴(yán)守政府與市場邊界，謹(jǐn)慎行使權(quán)力。這是實現(xiàn)治理現(xiàn)代化的要求。

［關(guān)鍵詞］土地征收 公共利益 權(quán)利 法治 改革 現(xiàn)代化

*本文系廣東省2015年宣傳思想文化人才專項資金項目“治理現(xiàn)代化視野下的土地法律問題研究”的階段性成果。

雖然學(xué)界對于現(xiàn)代化的內(nèi)涵與外延及其實現(xiàn)路徑看法不盡一致，但一般地說，應(yīng)當(dāng)包括工業(yè)化、城市化以及相關(guān)的政治法律、社會結(jié)構(gòu)、生活方式的現(xiàn)代化，現(xiàn)代化是社會整體變遷的過程。而國家治理體系現(xiàn)代化則應(yīng)當(dāng)包括規(guī)范化、民主化、法治化等要素，能夠高效而協(xié)調(diào)地治理。①我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的一個重要現(xiàn)象是城市化，城市化是現(xiàn)代化的必由之路，“是中國現(xiàn)代化進(jìn)程和經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長中的核心命題”。②城市化必然要求建設(shè)用地的增加，土地征收是城市化中一個常見而又重要的問題。土地征收涉及城市發(fā)展、公共利益、政府權(quán)力、公民權(quán)利等一系列重大的問題，這當(dāng)中蘊(yùn)含的法律問題復(fù)雜而困難，從憲法到政府規(guī)章，需要檢視和改革、完善的方面不少。事實上，我國的征地制度，在滿足城市化進(jìn)程需要、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的同時，也引發(fā)了大量矛盾。土地征收存在征地范圍過大、土地資源浪費(fèi)嚴(yán)重、征地程序不規(guī)范、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低、農(nóng)民權(quán)益受損、腐敗問題頻發(fā)等種種問題。因此，土地征收涉及到的治理問題具體而又重大。從土地征收法制改革觀察治理現(xiàn)代化問題，不但可以為解決土地法律問題本身提供思路，對于完善我們的治理體系、提升我們的治理能力亦極富啟發(fā)意義。本文擬就此略加討論。

一、建設(shè)用地從按需征收到公益征收

征收③是國家取得所有權(quán)的一種方式，一般是指國家為了公共利益的需要，強(qiáng)制取得財產(chǎn)并給予財產(chǎn)權(quán)利人以補(bǔ)償?shù)囊环N制度。但是，長期以來，我國建設(shè)用地對于集體土地的征收，卻并不限于公共利益的需要，商業(yè)用地也是采用國家征收的方式。

（一）按需征收

我國1954年《憲法》第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或者收歸國有”，明確了土地征收的“公共利益”目的。1953年12月5日，中央人民政府政務(wù)院發(fā)布《關(guān)于國家建設(shè)征用土地辦法》，其第二條規(guī)定：“凡興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設(shè)及其他經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)等所需用之土地，均依本辦法征用之?！?958年全國人大常委會第十九次會議批準(zhǔn)修正、由國務(wù)院發(fā)布的《國家建設(shè)征用土地辦法》第二條規(guī)定的征用土地情形與此類似，舉凡國家興建廠礦、鐵路、交通、水利、國防等工程，進(jìn)行文化教育衛(wèi)生建設(shè)、市政建設(shè)和其他建設(shè)，均按照該《辦法》征用土地。可見，法律上的規(guī)定是，土地征收必須基于“公共利益”目的。但是，1975年《憲法》第六條第三款和1978年《憲法》第六條第三款在規(guī)定國家“對土地實行征購、征用或者收歸國有”時，都刪除了“為了公共利益的需要”的限制，從憲法上明確了按需征收的制度。當(dāng)然，實際上的此類做法更要早于憲法的明文規(guī)定了。

1982年12月公布的《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”，再次強(qiáng)調(diào)了公共利益需要的原則。但是，1982年5月由五屆全國人大常委會第二十三次會議決定批準(zhǔn)、由國務(wù)院公布施行的《國家建設(shè)征用土地條例》第二條規(guī)定，“禁止任何單位直接向農(nóng)村社隊購地、租地或變相購地、租地。農(nóng)村社隊不得以土地入股的形式參與任何企業(yè)、事業(yè)的經(jīng)營”。因此，建設(shè)用地，包括廠礦、企業(yè)、商貿(mào)等建設(shè)項目，在需要時都是進(jìn)行城市拆遷或者征收集體土地進(jìn)行。之所以這樣，是因為當(dāng)時我國國有經(jīng)濟(jì)采國營經(jīng)濟(jì)體制，除了集體、私人從事的建設(shè)外，其他建設(shè)都是國家建設(shè)，沒有公益建設(shè)與商業(yè)建設(shè)的實質(zhì)區(qū)分，因此，只要是“國家建設(shè)”，都被認(rèn)為是“為了公共利益的需要”，政府都可以進(jìn)行拆遷或者征收土地。

改革開放特別是實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來，我國的經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，商業(yè)用地越來越多，而我國現(xiàn)行《憲法》第十條第一款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有”，我國《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”（農(nóng)民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共或公益事業(yè)除外），這里的國有土地“包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。這些規(guī)定排除了農(nóng)民集體土地進(jìn)入建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的可能性，政府壟斷了建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場，所有的建設(shè)用地（包括商業(yè)用地）都由政府提供土地，而政府則在需要時通過征收集體土地將農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，這樣一來，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從事商業(yè)開發(fā)建設(shè)從政府取得的土地就可能是政府通過征收取得的原集體土地，征收土地基于“公共利益需要”這一憲法、法律限制就形同虛設(shè)了。事實上，時至今日，基于我國過去政治、經(jīng)濟(jì)體制的慣性思維，一些地方政府在征收土地時并沒有考慮過公益用地和商業(yè)用地的區(qū)分，在建設(shè)用地需要時，一概實行土地征收的辦法。

（二）公益征收

從法律上看，土地征收是一種國家主權(quán)行為，其行使的是一種公權(quán)力，而不是政府向土地所有者購買土地，不管是農(nóng)村集體，還是農(nóng)民個人，對于政府依法行使的土地征收權(quán)，有服從的義務(wù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的交易類型看，土地征收屬于管理型交易，交易雙方在法律上并不平等，而是上下級之間的關(guān)系，征收者具有權(quán)威和決定權(quán)，“管理型交易盡管牽涉兩方（行政管理者和下屬），但指令（或命令）常常是為了第三方的利益”。④對于財產(chǎn)征收來說，這種第三方利益應(yīng)為公共利益。只有在公共利益必需的情況下，政府才可以依法征收財產(chǎn)，這是法治國家的通例。如《法國民法典》第五四五條規(guī)定：“非因公益原因并且事先給予公道補(bǔ)償，任何人均不受強(qiáng)制讓與其財產(chǎn)所有權(quán)”⑤。而美國《聯(lián)邦憲法》第五修正案和《德意志國（魏瑪）憲法》第一五三條都有相關(guān)規(guī)定，確保公民的財產(chǎn)必須在符合公共利益的情況下才能被征收。

公共利益“表現(xiàn)為社會全體成員整體性的利益需求，包括所有人都可以（能）享有并受到普遍承認(rèn)的利益（例如健康、安全、國防、環(huán)境等）。公共利益與國家利益、集體利益和政府利益是不同的”⑥。公共利益應(yīng)當(dāng)是普遍的而非特定人的利益，公共利益雖然未必是即時地、現(xiàn)實地覆蓋著每個個體，但每個個體享有它的機(jī)會是平等的、開放的，每個人都應(yīng)該而且可以享有公共利益。從公共選擇理論和政府職能考察，公共利益主要體現(xiàn)為公共物品供給。公共物品是既無排他性又無消費(fèi)競爭性的物品。由于這些物品沒有市場價格，市場不能進(jìn)行有效的資源配置，因此，政府決策或干預(yù)就成為必要，以解決市場失靈問題，并增進(jìn)公共福利。⑦公共物品既有世界性的公共物品（如南極環(huán)境保護(hù)、宇宙空間環(huán)境保護(hù)等），也有全國性的公共物品，還有地方性的公共物品。隨著人類社會的發(fā)展，政府職能相應(yīng)發(fā)生變化，公共物品的范圍也不斷擴(kuò)大，從國防、治安、法制、公用市政設(shè)施、公共工程到教育、交通、衛(wèi)生、文化、環(huán)境保護(hù)等呈不斷擴(kuò)展趨勢。但公共物品與私人物品、公共利益與商業(yè)營利之間還是有著根本的區(qū)別。

歷經(jīng)三十多年的改革、開放，我國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會體制與結(jié)構(gòu)已發(fā)生了很大的變化，各種建設(shè)中，公共利益與商業(yè)利益已有顯然的區(qū)別。與過去經(jīng)濟(jì)體制“大一統(tǒng)”格局下除了集體、私人從事的建設(shè)外其他一切經(jīng)濟(jì)建設(shè)都是國家建設(shè)不同，現(xiàn)在的建設(shè)已有了公益建設(shè)與商業(yè)建設(shè)的區(qū)分，隨著城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)速度的加快，市場主體的多元化，征地數(shù)量增加，征地用途分化更為明顯，越來越多的被征地用于商品房開發(fā)等商業(yè)建設(shè)方面，建設(shè)的主體包括國有企業(yè)、外資企業(yè)、私營企業(yè)，一般都是獨(dú)立的、以最大營利為目標(biāo)的市場主體，如果政府仍然以土地征收的方式強(qiáng)制取得集體土地所有權(quán)，支付低廉的補(bǔ)償費(fèi)，轉(zhuǎn)手卻以高價將土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，從中賺取巨額差價，那么土地征收的正義性就會受到質(zhì)疑。

對于土地征收來說，公共利益既是政府征收權(quán)行使的根據(jù)，也是征收權(quán)行使的界限，它一方面體現(xiàn)了政府為公共利益而征收的責(zé)任，另一方面體現(xiàn)了政府在征收中保護(hù)農(nóng)民及其集體等權(quán)利主體的財產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。我國《憲法》第十條規(guī)定了土地征收的公共利益目的，現(xiàn)在《物權(quán)法》第四十二條、《土地管理法》第二條都確認(rèn)了“為了公共利益的需要”依法征收土地的原則。鑒于實踐中存在的問題，黨的十八屆三中全會《決定》提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”、“縮小征地范圍”的要求。應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法、法規(guī)的規(guī)定，按照中央的部署，改革現(xiàn)行征地制度與做法，切實做到為了公共利益才能征收土地，強(qiáng)化土地資源配置的市場化。

二、完善公益征收，促進(jìn)治理現(xiàn)代化

土地征收既涉及集體組織和農(nóng)民權(quán)利保障，又涉及到城市化、公共產(chǎn)品供給、“三農(nóng)”問題解決等國家、集體、個人重大利益問題。當(dāng)前，在一些地方推進(jìn)的“城市化”中，土地征收已經(jīng)偏離了公共利益的正當(dāng)性目標(biāo)，一些地方政府或部門將追求土地收益作為自己的主要目標(biāo)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式、土地資源利用、農(nóng)民及其集體權(quán)利保障、財政風(fēng)險控制、廉政風(fēng)險防控等方面存在很大的隱患。必須改革、完善有關(guān)法律、制度，進(jìn)一步規(guī)范土地征收，解決一直以來土地征收范圍泛化等突出的問題，完善治理體系，實現(xiàn)治理現(xiàn)代化。

（一）促進(jìn)資源配置市場化

土地征收必須是為了公共利益的需要，土地征收的公共利益前提是對政府實施征收的一種實質(zhì)性限制，非公共利益的用地不應(yīng)由政府征收，而應(yīng)當(dāng)通過市場交易取得。只要市場可以解決的問題，就不應(yīng)該動用政府權(quán)力進(jìn)行征收。非公共利益建設(shè)用地不能由政府進(jìn)行土地征收是法治的要求?！叭绻皇菫榱斯?，那么即便提供了賠償，政府也無權(quán)征用私有財產(chǎn)?！雹嗝绹姆ㄔ涸凇鞍讣信袥Q征用權(quán)不能被用來幫助私人企業(yè)。例如，不能為了給一家私人工廠或貨棧提供地皮而收用土地，即使這樣做意味著社會經(jīng)濟(jì)生活賴以存在的工業(yè)活動的擴(kuò)大?！雹?/p>

土地資源配置的市場機(jī)制既有價值上的正當(dāng)性，也有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性。“政府行政機(jī)制本身并非不要成本。實際上，有時它的成本大得驚人”⑩。相對于市場交易，政府配置資源的效率有時極為低下，主要原因：一是缺乏競爭；二是傾向于不計成本并提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費(fèi)；三是監(jiān)督者更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督者的利益而不是公共利益。因此，政府代替市場始終是次佳辦法，是市場辦法無法采用的情況下而不得不采取的辦法。

所以，政府對于集體土地的征收必須限于公共利益的需要。對于大量的商業(yè)用地，政府不應(yīng)行使非國有土地征收權(quán)，而應(yīng)由土地使用者與集體土地所有者通過市場，通過集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)。一方面可以有效地實現(xiàn)集體土地所有權(quán)的處分、收益權(quán)能；另一方面可以促進(jìn)房地產(chǎn)建設(shè)者、土地使用者合理使用土地資源，實現(xiàn)社會資源的節(jié)約和成本優(yōu)化。因為“一個人的權(quán)利是其他人的成本。一個人的產(chǎn)權(quán)是抑制他人需求的強(qiáng)制能力?！蓖ㄟ^集體土地所有權(quán)的充分行使和市場交易，就會形成對于諸如房地產(chǎn)開發(fā)商這樣的土地使用者的制約，進(jìn)而提高整個社會資源使用和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率。

但是，一直以來，土地使用權(quán)特別是建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓限于國有土地，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓限制極嚴(yán)。我國《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”；第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。除購買農(nóng)民住房可以受讓宅基地使用權(quán)外，在符合土地利用總體規(guī)劃的情況下，個人或者單位只可通過兼并、破產(chǎn)、拍賣鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)取得集體土地使用權(quán)。而這兩種情況本身又有極為嚴(yán)格的限制。因此，集體建設(shè)用地使用權(quán)不能進(jìn)入市場交易，集體土地所有權(quán)其實是不完整的所有權(quán)，缺乏基本的市場處分和獲取其收益的權(quán)利。集體土地成為建設(shè)用地先經(jīng)過政府進(jìn)行土地征收，再將土地使用權(quán)出讓給開發(fā)商，政府通過壟斷土地使用權(quán)出讓市場，獲取了巨大的差價，同時，廣大農(nóng)民的利益則受到了損害。應(yīng)該修改我國《憲法》第十條關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定，同時對我國《土地管理法》中關(guān)于建設(shè)用地只能申請國有土地的規(guī)定進(jìn)行修改，城市也應(yīng)該允許集體土地存在。

當(dāng)集體土地直接進(jìn)入建設(shè)用地市場，開發(fā)商與農(nóng)民集體和農(nóng)民進(jìn)行市場化協(xié)商交易土地使用權(quán)，那么，農(nóng)民的土地權(quán)利及其收益，城鄉(xiāng)土地市場的活躍程度都將發(fā)生很大的變化。當(dāng)前，在城市化過程中，土地資源不足的制約因素越來越突出。建立、健全集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，不僅是保障集體土地權(quán)利的需要，也是滿足城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展的需要。集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場交易，必將優(yōu)化我國的土地資源配置，促進(jìn)城鄉(xiāng)兩個土地市場的統(tǒng)一與融合，充分發(fā)揮4億畝農(nóng)村建設(shè)用地資源的作用。因此，必須抓緊建立完善集體土地合理、有序進(jìn)入城市土地市場的制度，逐步形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場體系。

（二）促進(jìn)政府責(zé)任有限化

我國傳統(tǒng)上奉行全能政府的理念，“國家行政活動廣泛、普遍而又復(fù)雜，從公民的衣食住行，到社會的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、文化，可以說無所不包，無所不在，而又無所不能”，政府無事不管，無事不理，既管了許多不該管也管不好的事，也有許多該管的、必須管的事卻沒有管好。改革、開放以后，我國以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，各級官員的考核以經(jīng)濟(jì)指標(biāo)尤其是GDP為重，政府在經(jīng)濟(jì)方面的職能空前重要，發(fā)展責(zé)任成為重中之重。當(dāng)中的成敗得失當(dāng)然并非只言片語可以概括、描摹。自上世紀(jì)九十年代以來，國家提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)政府職能轉(zhuǎn)變，希望同時解決政府職能的“越位”和“缺位”問題，實際上是對政府責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)前，我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，政府職能轉(zhuǎn)變尚未完成，政府行為“越位”和“缺位”問題不少，政府責(zé)任值得深入探討和研究。

要想使政府正確地、有效地履行職能，既不缺位，也不越位，政府就不應(yīng)該承擔(dān)其不應(yīng)有的責(zé)任。“欲使責(zé)任有效，責(zé)任就必須是明確且有限度的”?！坝邢拚枷氲暮诵氖菍φ畽?quán)力的有效控制，并以此來保障公民的自由和權(quán)利?！贝_立政府責(zé)任有兩個重要依據(jù)，其一是公共事項，即政府負(fù)責(zé)的事項必須構(gòu)成一種公共問題，是僅靠私人交往不能有效解決的問題；其二是比較優(yōu)勢，只有那些政府比非政府社會組織具有更大處理優(yōu)勢的公共事項，才是政府責(zé)任的合理范圍。從實踐理性來看，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)活動主要應(yīng)基于獨(dú)立的市場主體對其資源的配置和利用，政府則保障市場主體的權(quán)利和市場機(jī)制功能的發(fā)揮，并以此促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。通過契約自由，“個人才能夠獲得最充分的機(jī)會去發(fā)揮他的才干和使用他的財產(chǎn)。契約是擴(kuò)大個人在資源利用方面自行處理權(quán)范圍的主要法律手段?！痹谑袌龀蔀樯鐣Y源配置的基本手段的體制之下，政府的職能應(yīng)該主要地在于使市場更好、更充分地發(fā)揮作用，而不是歪曲和割裂它的作用。

我國自從上世紀(jì)90年代實行分稅制以后，制度改革尚未最終到位，一些地方的財政出現(xiàn)了困難，尤其是縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的財政狀況，有些較為窘迫。而近年來中央出臺了不少須由地方政府“買單”的惠民措施，地方政府責(zé)任繁重，支出浩大，必須尋求經(jīng)費(fèi)來源以彌補(bǔ)缺口。地方政府作為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，自然也會根據(jù)不同的制度安排選擇自己的行為，規(guī)避對自己不利的制度和政策，而趨向于對自己有利的方面。由于土地出讓金歸地方所有，當(dāng)?shù)胤秸畬⒓w土地征收為國有土地時，現(xiàn)時的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是以農(nóng)用地的收益為基礎(chǔ)確定的，土地被征收為國有土地后，地方政府加以簡單整理，將使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，有關(guān)的土地出讓金與當(dāng)初支付給農(nóng)民集體和農(nóng)民的補(bǔ)償金已不可同日而語，當(dāng)中的巨大差價成為地方政府的收益。土地出讓金和相關(guān)的稅收收入成為地方政府謀求的目標(biāo)，地方政府當(dāng)然熱衷于“推進(jìn)城市化”，通過“經(jīng)營城市土地”增加自己的財政收入。早些年，“國務(wù)院發(fā)展研究中心一份調(diào)研報告顯示，在一些地方政府，土地直接稅收及城市擴(kuò)張帶來的間接稅收占地方預(yù)算內(nèi)收入的40％，而土地出讓金凈收入占政府預(yù)算外收入的60％以上”，“隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些地方出讓土地獲得的收益越來越大，這些收入并未納入本級財政預(yù)算，成為一些地方盲目擴(kuò)大城市建設(shè)規(guī)模和搞政績工程、形象工程的主要資金來源”。因此，必須抓緊改革土地征收法制，使土地征收受到基于公共利益的制約，從而合理界定政府和市場的邊界，建設(shè)有限政府，既使政府有效，也使市場有效。

（三）促進(jìn)治理民主化

為了公共利益征收土地也要體現(xiàn)民主精神。民主意味著承認(rèn)社會有不同的階層和利益，其不同的利益訴求通過相互之間的合法的對話和博弈，通過既定的程序予以表達(dá)，并最終形成共識或決議?！懊裰骶褪峭ㄟ^公眾討論來進(jìn)行統(tǒng)治，而不僅僅是貫徹多數(shù)派的意志。公眾意見的分歧是符合民意的政府的必要手段。不是任何‘意志’，而只能是那些經(jīng)過激烈的普遍的討論而形成的意志才應(yīng)給予最高權(quán)威?！痹诖h制之下，民主的具體方法一方面是選舉，另一方面是公民參與程序。對于土地征收來說，首先是人民選舉代表，參與立法，“立法機(jī)關(guān)通過民主的立法程序集合民意，初步形成一個概括性的公共利益范疇，為隨后的司法認(rèn)定提供法律基礎(chǔ)”。即通過民主立法，正確界定公共利益的范圍，形成公共利益的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，除立法外，像征收土地這樣的重大事項，有些國家也是由議會決定而不是由政府決定。其次則是在土地征收中的公眾參與。土地征收對于權(quán)利人的影響巨大，按照法治要求，對于利益可能受到影響的當(dāng)事人應(yīng)給予充分的知情權(quán)和申辯權(quán)，應(yīng)有事先、及時的通知，在決定之前應(yīng)給予聽證機(jī)會，這是正當(dāng)程序的要求。對于土地征收所涉及的公共利益及其與權(quán)利人利益的權(quán)衡、土地價值評估、土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等都必須進(jìn)行公示、公開，履行公民協(xié)商程序。

早在1953年12月5日發(fā)布的中央人民政府政務(wù)院《關(guān)于國家建設(shè)征用土地辦法》的第五條就明確規(guī)定：“如征用大量土地，遷移大量居民甚至遷移整個村莊者，應(yīng)先在當(dāng)?shù)厝嗣裰星袑嵶龊脺?zhǔn)備工作，然后召開人民代表大會討論解決之?！边@一規(guī)定提出了政府進(jìn)行土地征收所要履行的民主程序。但1982年國務(wù)院發(fā)布的《國家建設(shè)征用土地條例》第七條規(guī)定的“征用土地的程序”則未能充分地體現(xiàn)公眾參與的精神，它規(guī)定的程序有申請選址、協(xié)商征地數(shù)量和補(bǔ)償、安置方案、核定用地面積、劃撥土地。整個過程，在制度設(shè)計上忽略了公眾參與。其后法律對土地征收的規(guī)定基本沿襲這樣的模式，在決定土地征收的問題上，農(nóng)民集體和農(nóng)民只有服從政府決定的義務(wù)，卻未規(guī)定有參與決定的權(quán)利，農(nóng)民的意愿沒有得到尊重。對于土地征收補(bǔ)償安置方案，《土地管理法》第四十八條雖然簡略規(guī)定要聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，但如何聽取，以什么形式聽取，聽取意見或者不聽取意見的效力均無規(guī)定，在規(guī)范設(shè)計方面存在較大的缺陷。一項涉及北京朝陽區(qū)、山東滕州市、四川雙流縣、江蘇蘇州吳中區(qū)等四地的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“征地過程具有不透明性、信息難獲取性”，“缺乏實際參與和解決問題的機(jī)制”，“無論是一般事務(wù)還是征地過程中某個具體方面，獲取信息的渠道是相當(dāng)有限的”，“補(bǔ)償過程中公眾參與是非常有限的”，“補(bǔ)償過程很少公開征求意見”，而“對補(bǔ)償表示不滿的上訪渠道要么實質(zhì)上不存在，要么沒有答復(fù)?！绷碛姓{(diào)查顯示，山西省一些地方在土地征收的補(bǔ)償上，被征地農(nóng)戶幾乎沒有參與協(xié)商；廣東佛山市南海區(qū)的一些農(nóng)民也反映征收主要由政府或領(lǐng)導(dǎo)辦理，農(nóng)民無權(quán)做主，也不清楚情況。目前，我國在土地征收中存在的大量上訪的情況表明，我國在這方面的公眾參與的程序嚴(yán)重缺失。法治國家及我國港臺地區(qū)土地征收（征用）的程序特別注重被征地權(quán)利人及相關(guān)利害關(guān)系人的參與，強(qiáng)調(diào)司法審查的最終保障作用。應(yīng)當(dāng)修改法律規(guī)定，增加關(guān)于土地權(quán)利人參與程序的規(guī)定。當(dāng)前，尤其要加強(qiáng)土地征收的公開程序和聽證程序。

（四）促進(jìn)治理法治化

土地公益征收首先就要求法律對公共利益進(jìn)行明確。如果公共利益漫無邊界，那么，公共利益就會失去其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，其對政府行為的制約作用也將失去。一些地方政府征收農(nóng)民土地往往打著公共利益的幌子，先低價從農(nóng)民手中征地，然后又高價賣給房地產(chǎn)開發(fā)商。這就要充分發(fā)揮立法和司法的作用進(jìn)行治理。雖然公共利益概念具有不確定性、發(fā)展性、開放性、寬泛性、抽象性和模糊性等特點，但是法律可以對其進(jìn)行具體化，在立法中將其類型化，對典型的公共利益類型進(jìn)行列舉，并設(shè)置兜底條款，作概括性的規(guī)定，既使公共利益具體化，又適應(yīng)社會的發(fā)展變化?？梢詤⒖紘鴦?wù)院2011年1月21日公布實施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條的規(guī)定，以之作為土地征收立法界定公共利益的討論基礎(chǔ)。也有專家建議，“如列負(fù)面清單一樣，制定征地的否定性目錄，即只要是盈利性的用途，就不得征地”，從消極的方面排除將某些利益包裝為公共利益，從而確保公共利益的正義性。這樣，就可以使土地征收中的公共利益目的有比較明確的界定。同時，在個案中就公共利益發(fā)生爭議時，則由司法機(jī)關(guān)就是否屬于公共利益進(jìn)行價值判斷和利益平衡。

土地公益征收其次就要保障農(nóng)民和集體組織的權(quán)利。法律的目標(biāo)是保障人權(quán)，“法的命令是：‘成為一個人，并尊敬他人為人?！比藱?quán)是基于人之所以為人所享有的權(quán)利，具有哲學(xué)和道德意義，是一種自然的、道德意義上的權(quán)利；同時，人權(quán)的實現(xiàn)又必須落實到國家法律規(guī)定上，使之成為一種法律權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)不僅是公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利的最重要部分，更是一切權(quán)利所賴以建立的基礎(chǔ)，同時，也是一項基本的人權(quán)?！皼]有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實際內(nèi)容”。而“土地是財富之母”，因此，在法治理念之下，對包括土地權(quán)利在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)的保障成為政府最重要的責(zé)任。結(jié)合我國《憲法》第十二條、第十三條、第三十三條等的規(guī)定，在土地征收中必須保障農(nóng)民集體和農(nóng)民的合法土地財產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)代的憲法之治已使社會保障權(quán)成為公民的憲法權(quán)利，落實好農(nóng)民的社會保障權(quán)利則有利于剝離農(nóng)村土地的社保功能，促進(jìn)農(nóng)村土地的市場化流轉(zhuǎn)。

法治要求既要尊重多數(shù)人的決定，又要尊重和保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利。這是善治的要求?！半m然多數(shù)人的意志在一切情況下都應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，但這種意志既要正當(dāng)就必須首先合理；少數(shù)派也應(yīng)擁有平等的權(quán)利，公平的法律必須對此加以保護(hù)，如若侵犯即是壓迫?！比绻荒苡行У乇Ｗo(hù)少數(shù)人的利益，那么多數(shù)暴政就會毀滅社會秩序和正義。對于社會個體權(quán)利受損必須有司法程序作為最終的權(quán)利保障程序，對于政府行政權(quán)力的行使來說，設(shè)置司法復(fù)審程序是必須的制約，因為“沒有一個人被準(zhǔn)許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發(fā)生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人。由于同樣的理由，不，由于更充分的理由，人的團(tuán)體不宜于同時既做法官又做當(dāng)事人?！痹诂F(xiàn)代社會，司法救濟(jì)程序包括仲裁程序、訴訟程序。司法救濟(jì)是土地征收中保障當(dāng)事人權(quán)利的重要手段。

現(xiàn)在土地征收中的許多問題根源于政府未能很好履行其對于土地權(quán)利的保障責(zé)任?！皣夜珯?quán)力在農(nóng)地權(quán)利運(yùn)行過程中的強(qiáng)勢介入使得村集體基本上淪為基層政府的附庸”。土地征收的有關(guān)制度設(shè)計必須與我國行政復(fù)議法、行政訴訟法相銜接，規(guī)定被征收人對政府作出的土地征收決定、補(bǔ)償方案不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。政府機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人拒不執(zhí)行征收決定和補(bǔ)償方案的，也不應(yīng)自行強(qiáng)制執(zhí)行，而應(yīng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，給當(dāng)事人以訴訟權(quán)和人民法院的審查權(quán)。當(dāng)對某次土地征收是否符合公共利益的要求具有不同的認(rèn)識時，應(yīng)當(dāng)通過司法審理，個案決定。要考慮行政權(quán)行使的比例原則，權(quán)衡土地征收中公共利益與集體利益、農(nóng)民利益的大、小和受損害的強(qiáng)、弱，并據(jù)此做出正確地選擇，而不能一概認(rèn)為公共利益天然優(yōu)于私人利益、政府利益大于集體利益。只有當(dāng)征收所要實現(xiàn)的公共利益顯著大于所要犧牲的個人利益時，征收才是正當(dāng)?shù)?。這時，還要考慮窮盡其他法律手段原則，即只有市場方式無法解決之時，才考慮征收權(quán)行使之必要。自然，應(yīng)給予被征收土地權(quán)利人以公正、合理的補(bǔ)償。

土地征收涉及到政府公權(quán)力的強(qiáng)制運(yùn)用，關(guān)乎到權(quán)利主體的財產(chǎn)所有權(quán)，對社會、對民眾影響巨大。因此，政府進(jìn)行土地征收必須嚴(yán)格遵守正當(dāng)法律程序。正當(dāng)法律程序是法治的核心之一，其基本要求是：（1）程序法定，有關(guān)的程序必須經(jīng)過民主立法制定，體現(xiàn)社會公意，當(dāng)事各方認(rèn)真履行法律所規(guī)定的程序，對于法律規(guī)定不得疏忽和規(guī)避，違法無效；（2）異議表達(dá)，當(dāng)個人或團(tuán)體權(quán)利可能受到損害或不利影響時，有知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、辯護(hù)權(quán)、防衛(wèi)權(quán)、訴訟權(quán)，權(quán)力行使方特別是公共權(quán)力行使部門或人員負(fù)有告知的責(zé)任、聽取意見和異議的責(zé)任、公開資訊和結(jié)果的責(zé)任；（3）中間人裁決，具體案件的爭議以司法程序為最終解決方式，除非當(dāng)事人放棄自己的訴權(quán)，所有的權(quán)利爭議最后均可訴諸法院審理，審理應(yīng)體現(xiàn)獨(dú)立性和公正性，任何人或團(tuán)體不能做自己案件的法官。正當(dāng)程序?qū)τ诠駚碚f是一種權(quán)利，而對于征收行為主體來說，則是一種責(zé)任，它是法律所加于政府的一種限制。

（五）促進(jìn)治理廉潔化

在實施土地征收時，必須牢記的一點就是，權(quán)力的運(yùn)用始終伴隨著滋生腐敗的風(fēng)險。政府隨意的、過度的土地征收不僅會增加交易成本，讓市場失效，也會滋生腐敗的問題，政府也會失效?！坝捎跈?quán)力本身的特性是強(qiáng)制他人服從，它容易對權(quán)力主體產(chǎn)生腐蝕作用，這就意味著如果缺乏一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，就有產(chǎn)生濫用權(quán)力的可能性”。行政機(jī)構(gòu)有它自身的利益，有腐化的傾向?！罢毴藛T既是公共利益的法定代表者，也是自身利益的維護(hù)者和實現(xiàn)者。在公共利益與自身利益發(fā)生沖突的場合，一些公職人員可能更趨向于利用公共權(quán)力的便利為自我利益提供保護(hù)?！惫策x擇理論認(rèn)為，相比于市場，“政府同樣也有缺陷，會犯錯誤，也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團(tuán)自身的私利?！蓖恋卣魇諢o疑是一種非常容易濫用的權(quán)力，很容易產(chǎn)生腐敗。在美國，“征用一直都是突出的尋租部門；某些人得益，另一些人蒙受損失?！闭块T作為特殊的團(tuán)體、公務(wù)人員作為一個特殊的階層，均有其本身固有的利益要求，而政府擁有特殊的權(quán)威和強(qiáng)制力，其對于社會稀缺資源尤其是土地資源進(jìn)行分配時，如果治理不到位，則可能背離其宗旨和目標(biāo)，而片面追求自身利益，形成腐敗。

我們現(xiàn)在由于土地市場不健全，非公益用地也是通過政府征收集體土地解決，以政府代替市場進(jìn)行土地資源的配置，這當(dāng)中極易滋生腐敗問題。正是由于土地征收缺乏公共利益的約束，土地征收成了低價收地、高價賣地的轉(zhuǎn)手買賣，且利潤豐厚。在此情形下，土地征收成為設(shè)租、尋租的重災(zāi)區(qū)，既損害群眾利益，惡化資源配置，也損害社會公平，降低政府公信力，其中滋生的腐敗問題，造成惡劣的政治、經(jīng)濟(jì)、社會影響，這種政府失靈的現(xiàn)象必須矯正。

“要有效地防止腐敗，關(guān)鍵倒不在于采取多么嚴(yán)厲的威懾措施，更重要的是通過周密的制度設(shè)計來約束權(quán)力，讓決定和執(zhí)行的過程透明化并接受充分的外部監(jiān)督”。因此，實行土地公益征收，完善集體土地使用權(quán)市場交易機(jī)制，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，不但是節(jié)約土地資源、確保可持續(xù)發(fā)展，保護(hù)集體組織和農(nóng)民土地權(quán)利的需要，更是制約政府權(quán)力，防止權(quán)力濫用，反腐倡廉的需要。土地公益征收的充分補(bǔ)償機(jī)制，自由議價的市場機(jī)制，是對土地資源有效利用和對農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的良法善治。征用成本可以讓政府謹(jǐn)慎地行使征收權(quán)力，約束政府的過度征收，從而可以更充分地發(fā)揮市場配置資源的作用。這樣，既可以最大可能地減少因過度征收造成土地資源的浪費(fèi)，也可以最大可能地減少政府損害土地權(quán)利人利益的機(jī)會，還可以最大可能地減少土地資源配置中的設(shè)租、尋租現(xiàn)象，從根本上解決土地征收中存在的嚴(yán)重腐敗問題，一舉三得。

三、結(jié)語

土地問題始終是我國現(xiàn)代化進(jìn)程中一個全局性、戰(zhàn)略性的重大問題，新時期以來，“在30年改革與發(fā)展進(jìn)程中，土地制度變革一直扮演改革發(fā)動機(jī)的角色”。目前我國正處于工業(yè)化、城市化的關(guān)鍵階段，建設(shè)用地的旺盛需求與我國十分有限的土地資源現(xiàn)狀形成了尖銳的矛盾，而這與土地征收問題息息相關(guān)。土地問題除了產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)方面的資源配置問題外，還引發(fā)了諸如城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)矛盾加劇、社會不穩(wěn)定因素增多、傳統(tǒng)文化解體、土地利用與城鄉(xiāng)建設(shè)中腐敗問題嚴(yán)重等各種突出的社會問題。考察我們土地征收中的法制改革問題，關(guān)鍵還是要明確土地征收公共利益的目標(biāo)定位，建構(gòu)有限政府，充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，實現(xiàn)治理民主化、法治化、廉潔化，切實保障集體組織和農(nóng)民的權(quán)利，履行正當(dāng)程序，規(guī)范交易秩序，嚴(yán)守政府與市場邊界，謹(jǐn)慎行使權(quán)力。土地征收法制方面的改革，對于我們完善治理體系、提升治理能力，實現(xiàn)治理現(xiàn)代化有著十分重要的意義。

①參見錢乘旦主編：《世界現(xiàn)代化歷程》（總論卷），南京：江蘇人民出版社，2012年；俞可平：《論國家治理現(xiàn)代化》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015年。

②樊綱：《序：城市化是個系統(tǒng)工程》，樊綱、武良成主編《城市化：一系列公共政策的集合——著眼于城市化的質(zhì)量》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010年，第1頁。

③關(guān)于征收，我國以前的憲法與其他法律中的相關(guān)用詞一般是“征用”，使用“征用”一詞統(tǒng)稱“征收”、“征用”，因此，在一些著作中關(guān)于“征用”的論述實際上包括“征收”，在一些譯著中，譯者也是用“征用”一詞指代“征收”的。所以在本文對相關(guān)文獻(xiàn)的引述中，其“征用”用語有時指的是“征收”的意思。2004年3月我國通過《憲法》第二十條、二十二條修正案，對國家征收財產(chǎn)或征用財產(chǎn)進(jìn)行了區(qū)分，二者的本質(zhì)區(qū)別在于，“征收”系國家強(qiáng)制取得財產(chǎn)的所有權(quán)；而征用則系國家強(qiáng)制取得財產(chǎn)的使用權(quán)，用后返還。我國《憲法》對“征用”、“征收”做出區(qū)分后，《土地管理法》對原有關(guān)規(guī)定也做了相應(yīng)修改，其后的《物權(quán)法》對此也是區(qū)別規(guī)定的。本文為行文方便，只對土地征收進(jìn)行研討，不專門涉及土地征用問題。事實上，從二者的關(guān)系來看，如果明了土地征收的有關(guān)問題，則土地征用的有關(guān)問題亦不難理解和解決。

⑤《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第176頁。

⑥周偉：《憲法基本權(quán)利：原理·規(guī)范·應(yīng)用》，北京：法律出版社，2006年，第178頁。

⑦［美］曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理·微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊》（第7版），梁小民、梁礫譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第233～235頁。

⑩［美］R·H·科斯：《社會成本問題》，胡莊君譯，［美］R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，劉守英等譯，上海：上海三書店、上海人民出版社，1994年，第22頁。

［責(zé)任編輯 江 山］

作者簡介：周聯(lián)合，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，廣東省社會科學(xué)院法律與治理現(xiàn)代化研究中心研究員。廣州 510610

［中圖分類號］D922.3

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1000-114X（2016）02-0231-10