楊敬之

（中國政法大學，北京100088）

系統(tǒng)論視角下家庭權的憲法保障

楊敬之

（中國政法大學，北京100088）

系統(tǒng)論對法學研究有重大指導意義。家庭權是一個系統(tǒng)，由多個要素相互作用而成，具有系統(tǒng)的整體性、開放性、動態(tài)性等屬性。依據(jù)憲法，調(diào)整家庭權，協(xié)調(diào)家庭權各要素的關系，使其統(tǒng)一于憲法的基本權利保障之下，以實現(xiàn)家庭權系統(tǒng)的優(yōu)化。

系統(tǒng)論；家庭權；基本權利；憲法保障

法治國家的家庭受憲法法律保護?！妒澜缛藱嘈浴放c《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》均明確規(guī)定了家庭權。不少國家的憲法也以不同方式規(guī)定了家庭權。家庭權的憲法保障是近年來在我國興起的一個題域，本文嘗試在系統(tǒng)思維的指導下，探討憲法如何保護家庭權，期許以憲法保障促進家庭福祉。

1　系統(tǒng)論概述

20世紀中期以后，在自然科學研究中興起一種科學理論——系統(tǒng)論，其創(chuàng)始人是美籍奧地利生物學家L· V·貝塔朗菲。這一初始的系統(tǒng)論思想被稱為經(jīng)典系統(tǒng)論，也被稱為一般系統(tǒng)論［1］。經(jīng)典系統(tǒng)論的主要貢獻之一是整體性研究，其核心思想是“整體大于部分之和”［2］。隨著系統(tǒng)論思想的發(fā)展，現(xiàn)代系統(tǒng)論認為，任何事物都是整體與部分的統(tǒng)一，在研究問題時僅僅立足于整體是不夠的，而是應該結合整體與部分來看問題。因此，系統(tǒng)論的核心應該是整體與部分的關系。

2　系統(tǒng)思維下的家庭權

2.1家庭權是一個系統(tǒng)，由多個要素相互作用而成

系統(tǒng)是相同或相類的事物按一定的秩序和內(nèi)部聯(lián)系組合而成的整體。家庭權并不是單一的權利，而是權利的集合，是“權利群”。家庭權的內(nèi)涵很豐富，涉及婚姻、生育、收養(yǎng)、繼承等多個方面。家庭權的憲法保障范圍具體包括如下四個權利：

A.組建家庭的權利

誰有權組建家庭？如何組建家庭？傳統(tǒng)觀念認為，婚姻是家庭的前提。組建家庭的權利與婚姻自由相當。在現(xiàn)代法制下，婚姻家庭法均對婚姻作出了規(guī)范。我國《婚姻法》堅持一夫一妻制，規(guī)定了合法婚姻的條件。

B.維持家庭存續(xù)的權利

這一權利主要針對國家的給付義務，即國家通過福利、稅收優(yōu)惠等政策扶助家庭，尤其是扶助低收入家庭、弱勢家庭。這也是家庭權作為一項基本人權，其主觀權利屬性的要求，即“個人在憲法上針對國家提出的消極或積極主張”［3］。國家不僅要遵守不侵犯義務，還須應公民的請求，通過社會保障、社會福利、稅收優(yōu)惠等政策措施向公民履行給付義務。

C.維護家庭和諧的權利

對于國家的立法機關來說，其義務是通過完善立法保護家庭。家庭領域的保護性立法主要有對未成年人，尤其是對兒童的特別保護以及對家庭暴力的預防和制止。對于司法機關來說，維護家庭和諧權要求其在適用法律時，尤其在適用婚姻家庭法、侵權責任法等關涉家庭和諧的法律時，有義務促進家庭和諧，并以我國憲法所規(guī)定的“家庭受國家的保護”作為理解法律、解釋法律的依據(jù)。行政機關在執(zhí)法過程中，亦有義務維護家庭和諧。

D.維持家庭成員親屬關系的權利

父母子女、收養(yǎng)、親權和監(jiān)護制度等全面規(guī)范家庭成員間的權利義務關系?！斗▏穹ǖ洹返谝痪砣朔ň?，《德國民法典》第四編家庭編都對此有詳細規(guī)定。我國的《民法通則》對此規(guī)定得不全面，對家庭這一概念也未作出明確規(guī)定。期待將來的《民法典》能對此作出全面規(guī)定。

2.2家庭權具有系統(tǒng)的整體性、開放性、動態(tài)性等屬性

A.家庭權的整體性

系統(tǒng)的性質(zhì)和功能由各個要素綜合協(xié)調(diào)產(chǎn)生。處于系統(tǒng)中的各個要素，其性能受到系統(tǒng)整體性的制約，同時也反作用于整個系統(tǒng)。

家庭權作為基本權利，其客觀法的屬性是指公民可要求國家建立系統(tǒng)、完整的家庭法律體系。我國《憲法》第49條規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護；《民法通則》第104條也作出了類似規(guī)定；《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》與《人口與計劃生育法》等法律對家庭中的婚姻自主權、扶養(yǎng)權、財產(chǎn)繼承權、親權、生育權等給予規(guī)定。但是，我國的家庭法律體系尚不完善，例如《兒童福利保障法》、《社會救助法》等尚未出臺。可喜的是，我國的第一部反家暴法——《反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行。

B.家庭權的開放性

每個系統(tǒng)都與其他系統(tǒng)處于相互聯(lián)系、相互作用之中。系統(tǒng)只有開放，與外界保持信息、能量和物質(zhì)的交換，才能趨于有序，保持活力。

對家庭權的研究應置于社會大系統(tǒng)之中，增強其開放性，以使家庭權的主體、內(nèi)容和形式得到不斷充實和發(fā)展。最新的科學技術，如輔助生殖技術，給家庭權的法律保護帶來了挑戰(zhàn)。2014年，我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案塵埃落定。二審法院改判后，失獨老人獲得了冷凍胚胎的監(jiān)管權和處置權。楊立新教授評論說，在我國法律對人體胚胎的法律性質(zhì)沒有明確規(guī)定的情況下，二審判決援引學理解釋作出認定并依此適用法律，具有創(chuàng)造性適用法律的借鑒意義［4］。其實，在本案中，法官還可以更加“創(chuàng)造性地適用法律”，即援引憲法第49條關于“家庭受國家的保護”的規(guī)定，并以此為依據(jù)對已有的民事法律作合憲性解釋［5］，闡述人體胚胎所具有的親權、生育權、繼承權以及身份利益、生命倫理等權利和價值，在此基礎上做出的判決將更具有說服力。

C.家庭權的動態(tài)性

任何系統(tǒng)都不是靜止的，都有一個組建、形成、發(fā)展和變化的過程，具有動態(tài)性質(zhì)。

人們對家庭有不同理解。從法律角度看，家庭是建立在合法婚姻之上，以結成永久共同生活為目的的親屬共同體。而從社會意義上看，家庭是指有實質(zhì)同居共處的事實，有永久共同生活愿望的人合體?？梢姡鐣饬x上的家庭范圍比法律意義上的要廣泛得多。同性戀能否組建家庭并享有等同于婚姻的權益？不少西方國家先后立法（《公民結合法》、《利益互惠法》、《家庭伴侶法》等）認可并保障建立在同性婚姻基礎上的家庭。我們應根據(jù)社會變遷的需求，拓寬家庭的內(nèi)涵，讓更多的人實現(xiàn)自己的家庭權，讓法律保護更多的社會意義上的家庭，使得更多的非傳統(tǒng)家庭得到法律的同等對待。

3　家庭權的憲法保障

A.依據(jù)憲法，調(diào)整家庭權

研究系統(tǒng)的目的是優(yōu)化系統(tǒng)。優(yōu)化系統(tǒng)可通過兩種方式實現(xiàn)：一是調(diào)整系統(tǒng)結構，二是協(xié)調(diào)各要素的關系。對于系統(tǒng)結構來說，結構是由目的決定的，目的不同則結構不同，而結構重組則意味著功能的改變。

傳統(tǒng)家庭的目的是維護家庭（家族）的興盛與秩序，而現(xiàn)代家庭的目的是滿足個人需求、促進個人成長。從古至今，家庭的功能發(fā)生了很大變化。與此同時，家庭類型呈現(xiàn)多樣化，表現(xiàn)為單親家庭、隔代家庭、重組家庭、同性家庭，等等。家庭的結構與功能隨著時代而變化，家庭權的目的、結構與功能也隨之變化。

憲法凝聚著社會共識。盡管憲法文本基于法律的穩(wěn)定性和憲法最高法的權威性而不應頻繁修改，但是憲法的精神和原則起著統(tǒng)領作用，隨著社會變遷的腳步，指引著社會生活。我們可以通過憲法解釋制度，對憲法文本中家庭權的規(guī)定作出闡釋，應家庭權的動態(tài)屬性和開放屬性之要求，使家庭權的內(nèi)涵和范圍不斷豐富完善。

B.依據(jù)憲法，協(xié)調(diào)家庭權各要素的關系

家庭法是憲法上家庭權的具體化。規(guī)范家庭權各要素的法律應統(tǒng)一于憲法之下，以達到家庭權系統(tǒng)內(nèi)部要素間的平衡。如果具體化的法律涉嫌侵犯基本人權，未達到對人的尊嚴和人格的最低程度保障，將面臨合憲性審查。

建立起有效的違憲審查制度的國家，根據(jù)自身國情創(chuàng)設了不同的審查方式。在美國，由聯(lián)邦最高法院在審理憲法案件時，以判決的形式宣布法律違憲，即在個案中宣告適用于該案的法律違憲。在德國，由聯(lián)邦憲法法院以判決的形式宣布法律違憲，其既可以針對法律或其他法律規(guī)范的合憲性問題進行抽象規(guī)范審查，又可以基于一個具體案件，進行具體規(guī)范審查。英國以“宣告抵觸”或“通過解釋，保持一致”的方式來協(xié)調(diào)普通法律與保障家庭權的憲法性法律之間的關系。

在認可同性婚姻的國家或地區(qū)，如果相關法律、法規(guī)拒絕給予同性戀家庭以異性戀家庭同樣的對待，則這樣的規(guī)范性文件可能因違反憲法平等原則而違憲［6］。2015年，美國聯(lián)邦最高法院作出的針對同性戀結合的判決便是例證。在弱型審查下，英國法院是如何保障家庭權的呢？我們來看一個案例。

英國1977年的《房屋租賃法》規(guī)定，政府福利房的租賃者死亡后，“其配偶”有權繼續(xù)租賃該房屋。這部法律沒有考慮同性戀承租人的情況。法院認為，為了與《人權公約》有關“尊重家庭生活”和“禁止歧視”的規(guī)定保持一致，應該把與承租人同居的同性戀者解釋為“配偶”。有了如此解釋，福利房承租人過世后，與他（她）同居的同性戀人得以繼續(xù)居住在房內(nèi)。

我國憲法把憲法監(jiān)督權賦予全國人大及其常委會，確立了由最高國家權力機關監(jiān)督憲法實施的憲法監(jiān)督制度。從憲法實施的情況看，這一制度并未發(fā)揮應有的作用。早在2004年，全國人大法工委內(nèi)部就設立了法規(guī)審查備案室。加強法規(guī)備案審查是憲法監(jiān)督的重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)。當前，如何提高審查能力，增強備案審查的實際效能，是一項重大課題。

此外，我國尚未建立專門的憲法訴訟制度。如何在現(xiàn)有的訴訟類型中保護公民在憲法上的基本權利就成了需要攻克的難題。這就必然涉及憲法的適用問題，而憲法解釋是由一個具體案件的憲法適用導致的，與憲法適用密不可分。憲法的司法適用又必然涉及法律解釋和憲法解釋，這又回到了我國憲法確立的由立法機關解釋憲法的問題?？梢?，在家庭權的憲法保護實踐中，我們不僅要依據(jù)憲法，協(xié)調(diào)涉及家庭權的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件，使其統(tǒng)一于憲法之下，還要面對如何激活我國的憲法解釋制度這一難題。

4　結語

綜上所述，系統(tǒng)論是“立體”、“網(wǎng)”狀式的研究方法，意圖在極復雜的相互關系網(wǎng)中尋求最優(yōu)方案。家庭是社會的基本單元，我們對家庭權的研究亦應是網(wǎng)狀式的，在錯綜復雜的關系中尋求對其最優(yōu)的保障方案——以憲法保障家庭權。這不僅要求國家履行保護家庭權的憲法義務，還要求其以寬容的理念踐行憲法對基本人權的保護，最大程度地實現(xiàn)對家庭權的保障。

［1］貝塔朗菲.一般系統(tǒng)論［M］.袁嘉新，譯.北京:社會科學文獻出版社，1987: 12，45.

［2］胡玉衡.系統(tǒng)論、信息論、控制論原理及應用［M］.鄭州:河南人民出版社，1989:6.

［3］鄭賢君.基本權利原理［M］.北京:法律出版社，2010:2.

［4］楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題［J］.人民司法，2014，（13）. ［5］鄭賢君.基本權利原理［M］.北京:法律出版社，2010:371.

［6］范進學.憲法解釋的理論建構［M］.濟南:山東人民出版社，2004:24、26.

The constitutional protection of family rights:from the perspective of system theory

YANG Jing-zhi
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

System theory has great significance to guiding the legal studies.As a system，family rights are composed by several elements and have the nature of integrity，openness and dynamity of system.It is necessary to adjust the family rights and reconcile all the elements of it according to the constitution to realize the optimization of the family rights system.

System theory；Family rights；Fundamental rights；Constitutional protection

楊敬之（1985-），女，河北廊坊人，中國政法大學博士研究生，從事法學方向研究。

D912

A

1674-8646（2016）14-0151-03

2016-05-24