李永艷

(黑龍江大學(xué)，哈爾濱 150080)

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論我國違法所得沒收程序的適用

李永艷

(黑龍江大學(xué)，哈爾濱 150080)

摘要：新刑訴法實施以來，新設(shè)立的違法所得沒收程序在司法實踐中的適用效果并不理想，究其原因，主要是由于立法存在缺陷和運行中存在障礙所致。立法缺陷如適用范圍和財產(chǎn)沒收范圍不明、證明責(zé)任分配不合理、證明標(biāo)準(zhǔn)過高等；運行中存在的障礙如涉案財產(chǎn)查詢困難、檢察機(jī)關(guān)動力不足等。對此,可以從明確案件適用范圍和財產(chǎn)沒收范圍、合理分配證明責(zé)任、采用“二元化”的證明標(biāo)準(zhǔn)、激發(fā)檢察機(jī)關(guān)的追贓意識等方面加以完善，以期違法所得沒收程序得到充分適用。

關(guān)鍵詞：違法所得；沒收程序；沒收范圍；證明

一、引言

2012年新修訂的刑事訴訟法增加了違法所得沒收程序這一特別程序。學(xué)術(shù)界很多學(xué)者對此程序的設(shè)立贊不絕口。此程序的設(shè)立可謂是立法上的創(chuàng)新大膽嘗試，意義深遠(yuǎn)。它防止犯罪嫌疑人從犯罪中“受益”，起到了預(yù)防犯罪和打擊犯罪的重大作用，同時它也是與《聯(lián)合國反腐公約》相接軌，加強(qiáng)國際腐敗財產(chǎn)追回合作的要求，為追繳流落在國外的財產(chǎn)提供了法律依據(jù)。

此程序固然好，但由于設(shè)立伊始，缺乏實踐經(jīng)驗，立法比較粗糙，存在很多缺陷，在司法實踐中得不到充分適用，形成了“叫好不上座”的局面。如適用違法所得沒收程序的案件數(shù)量過少、逃匿案件適用違法所得沒收程序比較罕見、涉案人員級別低，涉案金額小等等，這些均與實際情況很不相符。筆者將對其得不到充分適用的原因進(jìn)行初步探討，并提出相應(yīng)的改善建議，以期能為此程序的完善略盡微薄之力。

二、違法所得沒收程序適用不充分的原因

違法所得沒收程序得不到充分適用，是因為立法存在缺陷和運行中存在障礙所致，筆者將從這兩個角度出發(fā)去探析其中的原因所在。

(一)立法中存在的缺陷

1.案件適用范圍和財產(chǎn)沒收范圍不明

對于適用范圍存在三處不明：首先，依據(jù)《刑事訴訟法》第280條第一款的規(guī)定可知，適用違法所得沒收程序必須滿足三個條件，缺一不可*2012年《刑事訴訟法》第280條第一款：對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。。可是，《刑訴法解釋》第507條對案件的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，它把以上條款分成兩個部分進(jìn)行解讀，“或者”之前的部分對案件的范圍進(jìn)行了限定，“或者”之后的部分只要求犯罪嫌疑人、被告人死亡，并未作其他限定。其次，“等”字如何理解？“等”一般都是“列舉未盡”之意，而也有學(xué)者主張“等”字表示“列舉后的煞尾”，區(qū)別就是是否要對案件類型進(jìn)行擴(kuò)大列舉。最后，“重大犯罪案件”中的“重大”如何理解？從《刑訴法解釋》第508條*《刑事訴訟法解釋》第508條：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第280條第一款規(guī)定的“重大犯罪案件”：(1)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；(2)案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的；(3)其他重大犯罪案件。對“重大犯罪案件”的規(guī)定中可知，“重大”與刑期和影響力息息相關(guān)，可現(xiàn)實中，違法所得的財產(chǎn)數(shù)額并非與刑期一定成正相關(guān)，若刑期是無期徒刑以上，可違法所得數(shù)額較低，是否需要啟動違法所得沒收程序？其中的影響力該由誰判定？以什么標(biāo)準(zhǔn)判定？法律后果，危害程度，還是其他什么標(biāo)準(zhǔn)？故“重大犯罪案件”含義模糊不清，適用過程中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

對于財產(chǎn)的沒收范圍，《刑訟法解釋》第509條進(jìn)行了細(xì)化，“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物”。此規(guī)定看似具體，然而有兩個問題不明：(1)雖然供犯罪所用，但屬于本人的合法財物是否沒收？(2)實施犯罪行為所得但已轉(zhuǎn)移給了善意第三人的財物是否沒收？

2.證明責(zé)任分配不合理

在舉證責(zé)任的分配上，有學(xué)者認(rèn)為，違法所得沒收程序被規(guī)定在刑事訴訟中，而且具有懲罰犯罪的功能，屬于刑事訴訟程序，理應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為該程序與民事訴訟程序更為類似，因為它不以定罪為前提，只是對“物”的訴訟，應(yīng)該“誰主張，誰舉證”?！霸摮绦虻呐e證責(zé)任應(yīng)當(dāng)采用民事程序的做法，所有對物提出權(quán)利主張的人員均負(fù)有舉證責(zé)任”[1]。

3.證明標(biāo)準(zhǔn)過高

對于證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《刑訴法解釋》第516條中對案件的審理情況所作的處理可知，司法解釋采用的是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但沒收違法所得的裁定是在被告人缺席的情況下做出的，并且貪污賄賂犯罪，恐怖活動犯罪的犯罪證據(jù)多具有隱蔽性，無被告人的當(dāng)庭辯護(hù)和質(zhì)證，很難達(dá)到刑事訴訟的證明程度，這無疑加重了檢察院的證明負(fù)擔(dān)，進(jìn)而阻礙了此程序的適用。并且，“違法所得沒收程序主要是針對‘物’進(jìn)行追繳沒收的訴訟，并非是對‘人’的定罪量刑進(jìn)行的。如果按照普通刑事訴訟程序?qū)Α恕脑V訟證據(jù)開展對‘物’的訴訟，很容易引起或造成有罪推定的主觀歸罪不良結(jié)果”[2]。

4.申請參訴的時限問題

《刑訴法解釋》第513條第三款規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他厲害關(guān)系人在公告期滿后申請參加訴訟的，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。對其中的“原因”并未作限定，那么操作中該如何把握？若“原因”范圍過寬，公告期不就失去意義了嗎？這樣將不利于督促利害關(guān)系人積極地參與訴訟程序，容易使利害關(guān)系人是否參與訴訟處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果其在判決以后申請參加訴訟，又會面臨諸多程序，造成司法資源的浪費，影響訴訟效率。

(二)運行中存在的障礙

1.有關(guān)涉案財產(chǎn)的查處難

目前，查詢涉案財產(chǎn)是違法所得沒收程序適用中的一大難題。首先，涉案財產(chǎn)的成分十分復(fù)雜，“不僅包括錢款、車輛、股票等等形態(tài)，而且有直接收益、間接收益、犯罪工具等不同屬性，還可能存在個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)、共有財產(chǎn)等與第三人財產(chǎn)的交織”[3]。其次，查詢涉案財產(chǎn)的工作量和難度均很大,“不僅要查明犯罪嫌疑人的家屬信息，還要分別去各銀行網(wǎng)點查詢，并且一旦犯罪嫌疑人選擇了外資銀行賬戶，我們的查詢基本派不上用場”[4]。 此外，受不同地區(qū)，不同銀行的限制，無法查到所需要的涉案財產(chǎn)信息，或者查詢程序繁多，審批麻煩，耗時長。再次，犯罪嫌疑人藏匿、轉(zhuǎn)移贓款贓物的手段越來越隱蔽化、高科技化、復(fù)雜化，而相關(guān)技術(shù)偵查措施不完善，若未及時采取財產(chǎn)保全措施，贓款贓物可能被“洗白”。

2.檢察機(jī)關(guān)辦理違法所得沒收案件的動力不足

首先，新《刑事訴訟法》第280條規(guī)定，“人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”。其中的“可以”一詞，體現(xiàn)人民檢察院對是否申請啟動沒收程序具有一定的裁量權(quán)，在哪些情況下不需要啟動,法律并未進(jìn)行明確的規(guī)定。其次，對一個逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人立案、審理難度較大，而且辦理此類案件歷時漫長，見效緩慢，如對于在逃的犯罪嫌疑人必須通緝1年后才能啟動此程序，啟動以后還有6個月的公告期限，而如今，檢察院的考核指標(biāo)以每年的辦結(jié)案件數(shù)量為主，所以對于這類與考核項目無關(guān)的案件，檢察機(jī)關(guān)很難青睞。此外，貪腐案件具有一定的政策性，涉及很多復(fù)雜的利害關(guān)系，而且傳統(tǒng)辦案理念一向“重立案，輕追贓”。

三、促進(jìn)我國違法所得沒收程序有效適用的構(gòu)想

(一)進(jìn)一步完善立法

1.明確案件的適用范圍和財產(chǎn)沒收范圍

對于《刑訴法解釋》第507條所進(jìn)行的擴(kuò)大解釋，筆者認(rèn)為不妥，若犯罪嫌疑人、被告人死亡，其違法所得不多甚至沒有，那么付出較高的成本啟動此程序只會得不償失，浪費司法資源。再者，若處理不當(dāng)，沒收了被告人的合法財產(chǎn)和家庭共有財產(chǎn)，就很可能演變成文革式的抄家，對于死亡被告人家屬來說，更有“雪上加霜”之嫌。所以，筆者認(rèn)為適用此程序，三個條件必須同時滿足。對于“等”字的含義，筆者通過查詢法條，在法律中均表“列舉未盡”之意。此程序設(shè)立的目的是防止犯罪人從犯罪中“受益”，使財產(chǎn)恢復(fù)到侵害前的合法狀態(tài)，對此，筆者建議應(yīng)把以違法所得為犯罪目的，能夠產(chǎn)生大量財產(chǎn)性利益，或以資金為犯罪基礎(chǔ)的犯罪，如毒品犯罪，有組織犯罪，涉黑犯罪，經(jīng)濟(jì)犯罪等所涉及的具體罪名列入其中。對于“重大犯罪案件”中“重大”之理解，筆者認(rèn)為,《刑訴法解釋》第508條的“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”和“社會影響力標(biāo)準(zhǔn)”不妥，因為它是對“物”訴訟，而非對“人”訴訟，應(yīng)當(dāng)把關(guān)注焦點放在“物”上。違法所得及其他涉案財物均可以量化，可以以貨幣的形式表現(xiàn)出來的，筆者建議，在申請啟動沒收程序之前，辦案機(jī)關(guān)可以邀請評估機(jī)構(gòu)對違法所得及其他涉案財產(chǎn)進(jìn)行量化，折算成貨幣形式，體現(xiàn)于具體數(shù)額，以犯罪數(shù)額是否巨大，給國家和他人造成的經(jīng)濟(jì)損失是否重大為標(biāo)準(zhǔn)，凡是數(shù)額為人民幣10萬元以上的，原則上均應(yīng)該啟動違法所得沒收程序，但其評估啟動此程序所耗費的人力、物力、財力超過違法所得數(shù)額，則可以不啟動此程序。

在沒收供犯罪所用的本人財物之前，要對其來源的合法性進(jìn)行區(qū)分。因為對來源合法的財產(chǎn)進(jìn)行沒收，是具有刑罰性質(zhì)的，必須以定罪量刑為前提，否則將違背罪刑相適應(yīng)原則，侵犯人權(quán)?！斑m用違法所得沒收程序時，也要保護(hù)被追訴人的合法財產(chǎn)，既體現(xiàn)對被追訴人的司法公正，又避免其家屬上訪，甚至糾纏，減少訴訟效率。”[5]故筆者建議只能沒收“本人財產(chǎn)”中來源非法的部分，對合法部分只能經(jīng)過定罪以后才能沒收，若與來源非法部分一并沒收，則合法部分的證明標(biāo)準(zhǔn)一定要采用刑事訴訟的“證據(jù)確實、充分，排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，以降低錯判風(fēng)險。在我國，民事立法明確保護(hù)善意第三人的財產(chǎn)，但刑事立法上沒有規(guī)定。可以借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》在確定沒收范圍時對善意第三人的保護(hù)原則，只要第三人能夠證明對相關(guān)財產(chǎn)的取得符合善意取得的構(gòu)成要件，則此財產(chǎn)不被沒收。

2.“誰主張，誰舉證”和舉證責(zé)任倒置

為方便申請啟動此程序，筆者建議以堅持“誰主張，誰舉證”的責(zé)任分擔(dān)原則為主，以舉證責(zé)任倒置為補充。因為此類案件涉及被告人死亡或者逃匿，而且多涉及重大經(jīng)濟(jì)類犯罪案件，證據(jù)也多具有隱蔽性，復(fù)雜性等特點，若完全由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，無疑將阻礙此程序的啟動。檢查機(jī)關(guān)若申請啟動此程序，需證明犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，且申請沒收的違法所得與犯罪行為之間具有實質(zhì)聯(lián)系，若利害關(guān)系人提出抗辯，主張對擬沒收的財產(chǎn)享有所有權(quán)時，則由其承擔(dān)舉證責(zé)任。為使此程序的價值功能得到充分實現(xiàn)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)高度懷疑相關(guān)財產(chǎn)是違法所得，但由于各種條件的限制，無法查清其來源及性質(zhì)時，可以適用推定制度，由抗辯方承擔(dān)對其來源合法的證明責(zé)任，若無法完成證明，則推定此財產(chǎn)為違法所得。我國在巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定方面已經(jīng)確立了推定制度的立法例和司法實踐。檢察機(jī)關(guān)只要在證明被告人具有國家工作人員身份，其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，且差額巨大的情況下，如果被告人不能說明差額來源的，則構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明犯罪[6]。在國際上，如美國、英國、愛爾蘭、德國、法國等國家均確立了違法所得推定制度，并且《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第八款也規(guī)定了此項制度。

3.堅持“二元化”的證明標(biāo)準(zhǔn)

對于證明標(biāo)準(zhǔn)，《刑訴法解釋》第516條規(guī)定了“案件事實清楚、證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，這一過高標(biāo)準(zhǔn)無疑不利于此程序的啟動。筆者建議采用“二元化”的證明標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)需證明犯罪事實及犯罪事實與違法所得之間的聯(lián)系，前者是對“人”進(jìn)行判定，是適用違法所得沒收程序的基本前提，宜采用嚴(yán)格的證據(jù)確實、充分標(biāo)準(zhǔn)，后者是確定物的歸屬，是對“物”進(jìn)行判定，宜采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，若判定失誤，還可運用各種救濟(jì)措施進(jìn)行回轉(zhuǎn)。當(dāng)利害關(guān)系人對相關(guān)財產(chǎn)主張所有權(quán)或被告人近親屬對相關(guān)財產(chǎn)主張屬于被告人合法所有時，也宜采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因為此時雙方的訴訟地位不平等，若采用證據(jù)確實充分標(biāo)準(zhǔn)，顯然對利害關(guān)系人及被告人近親屬不公平，不利于人權(quán)保護(hù)。

4.嚴(yán)格執(zhí)行參訴時間

《刑訴法解釋》第513條，“在公告期滿后參加訴訟，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。為防止利害關(guān)系人是否申請參加訴訟處于不確定的狀態(tài)，筆者建議應(yīng)該對“原因”進(jìn)行限定，其“原因”只能包括“不知”和“不可抗力”兩種情形，若因為其他原因，法院將不再受理。為了促使利害關(guān)系人及時申請參加訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采取合理的告知方式，并在調(diào)查過程中，聽取利害關(guān)系人的意見，向其公開調(diào)查結(jié)果以便利害關(guān)系人及時做好應(yīng)訴準(zhǔn)備。

(二)著力克服運行中的障礙

1.健全涉案財產(chǎn)調(diào)查制度

財產(chǎn)查詢難是目前急需解決的一大難題，對此，首先，可以在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的涉案財產(chǎn)調(diào)查組，專門從事涉案財產(chǎn)的調(diào)查工作。其次，建立信息查詢一體化平臺，經(jīng)過檢察長批準(zhǔn)，檢察院有權(quán)查詢犯罪嫌疑人、被告人名下在國內(nèi)外的房產(chǎn)、車輛、銀行存款、有價證券等有形無形資產(chǎn)。再次，完善保全措施，以便及時對財產(chǎn)進(jìn)行保全，防止財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移或“洗白”。訴訟法對財產(chǎn)保全只規(guī)定了查封、扣押、凍結(jié)的措施，但由于涉案財產(chǎn)成分復(fù)雜，如新鮮易腐、不易保存的財產(chǎn)，如可能貶值的股票、債券、期貨之類的財物。為方便及時保全，并保障財產(chǎn)價值，筆者建議可以采取拍賣、變賣的措施對其價款進(jìn)行保全。最后，為了更方便查明相關(guān)財產(chǎn)，可以在查詢中仔細(xì)詢問相關(guān)利害關(guān)系人，并對詢問結(jié)果進(jìn)行調(diào)查核實。為了順利查詢到轉(zhuǎn)移到國外的財產(chǎn)，偵查部門要積極通過刑事司法協(xié)助請求國外的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助，并可以嘗試使用與相關(guān)國家的“贓款分享制度”，如此就提高了相關(guān)國家司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助的積極性。

2.激發(fā)檢察機(jī)關(guān)的追贓意識

首先，檢察院是申請啟動此程序的唯一主體，利害關(guān)系人有申請參加訴訟的權(quán)利，但無權(quán)申請啟動此程序，當(dāng)檢察院不及時啟動時，財產(chǎn)有被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，將不利于對他們權(quán)利的及時保護(hù)。此外，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴、審判的每一階段都可能出現(xiàn)逃匿、死亡的情況，只靠檢察院啟動，將有諸多不便。對此，筆者建議應(yīng)把沒收程序的申請主體擴(kuò)大到被害人、公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院。這樣，既可以限制檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，又可以更好地保障人權(quán)。其次，加強(qiáng)對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)移送的沒收違法所得意見書被檢察院否決時，公安機(jī)關(guān)若不服，可以要求復(fù)議或申請復(fù)核。此外，“強(qiáng)化民主監(jiān)督與社會監(jiān)督，將檢察機(jī)關(guān)特別沒收程序的申請納入人民監(jiān)督員范圍，加強(qiáng)特別沒收程序的信息公開”[3]。再次，完善考核機(jī)制。把檢察機(jī)關(guān)辦理違法所得沒收案件數(shù)量，所沒收的違法所得數(shù)額及挽回的國家、他人的經(jīng)濟(jì)損失納入考核范圍。

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

收稿日期:2016-12-28

作者簡介：李永艷(1989-)，女，河南信陽人，研究生學(xué)院2014級法律碩士研究生。

中圖分類號：D915.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0107-03