吳思齊

(蘇州大學 王健法學院，蘇州 215000)

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刑事司法的刑事政策化及其路徑

吳思齊

(蘇州大學 王健法學院，蘇州 215000)

摘要：刑事政策在我國的現(xiàn)行體制下發(fā)揮著重要作用。考察我國近現(xiàn)代以來刑事政策的歷史沿革，從刑事政策本體、司法權的運行、刑法用語的模糊性三個方面看，刑事政策應當介入司法以使其更加完善，但是其弊端及歷史教訓告訴我們介入應有限度。在法治原則的框架下，通過司法解釋、指導性案例、個案裁判說理對刑事政策介入司法加以限制。

關鍵詞：刑事政策；司法；間接性；法治

在刑法學界，刑事政策與刑法的關系是研究的一個重要領域，李斯特就曾提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一著名命題。研究如何實現(xiàn)刑事司法的刑事政策化更是具有現(xiàn)實意義，在“依法治國”入憲、十八屆四中全會召開的時代背景中，對于推進“法治中國”會產(chǎn)生極大的作用。

一、刑事政策的歷史沿革與現(xiàn)狀

所謂刑事政策，是指對犯罪以及與犯罪斗爭的方法的綜合分析，并建立在一定基礎之上，以打擊與預防犯罪為目標的社會和法律的戰(zhàn)略[1]?，F(xiàn)代中國的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律變革。清末的刑事政策主要集中在兩點:第一是刑罰體系近代化的完成，即從以肉刑為中心到以自由刑為中心的過渡；第二是西方刑法體系的引進，尤其是罪刑法定的確立。民國時期的變化則主要是保安處分的增加，此時刑事政策涉及的問題與國家權力密切相關，中心是處理法律與權力的關系[2]7。

新中國成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策亦是如此。1979年《刑法》第1條更是直接出現(xiàn)了“懲辦與寬大相結合的政策”的字樣*當時的《刑法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結合的政策，結合我國各族人民實行無產(chǎn)階級領導的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政即無產(chǎn)階級專政和進行社會主義革命、社會主義建設的具體經(jīng)驗及實際情況制定。”。其后，“嚴打”正式開始，刑事政策更是發(fā)揮了無可替代的作用。一般認為，大規(guī)模的嚴打有三次：一是在1983年，中共中央作出了《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》，將流氓團伙分子、流竄作案分子、殺人犯、拐賣婦女、兒童等7類嚴重刑事犯罪作為打擊對象；二是1996年，中共中央決定在全國統(tǒng)一開展為期3個月的“嚴打斗爭”，為實施“九五”計劃和2010年遠景目標綱要創(chuàng)造良好的社會治安環(huán)境;三是在2001年，根據(jù)中共中央、國務院的部署，在全國范圍內(nèi)開展嚴打，對象包括涉黑犯罪，爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪，盜竊等嚴重影響群眾安全感的多發(fā)性犯罪。

2006年，中共十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式提出了實行寬嚴相濟的刑事政策。盡管理論界對這一政策的定位仍有爭議，即“寬嚴相濟”究竟是作為一個基本的刑事政策存在，還是僅作為刑事司法政策而存在[3]，但不可否認的是，“寬嚴相濟”作為“刑事的”政策在我國的刑事活動中發(fā)揮作用是沒有異議的。2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》就在多處體現(xiàn)了這一點，其中對《刑法》第50條的修改就是根據(jù)落實寬嚴相濟的刑事政策作出的[4]。

二、刑事政策對司法的影響及問題

(一)刑事政策影響刑事司法的特點

1.政黨主導，各機關具體執(zhí)行。無論是清末、民國還是到新中國，刑事政策的制定和落實都由執(zhí)政黨主導，而具體的貫徹落實則是各個機關。例如最近的“嚴打”和“寬嚴相濟”的刑事政策，都開始于中共中央的文件，隨后全國人大常委會、國務院部署，由政法系統(tǒng)的公安、法院、檢察院、司法行政機關負責具體落實。

2.透過立法產(chǎn)生作用。為了配合中央嚴打，全國人大常委會便相繼出臺了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》，隨后還出臺了《關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》等等。大量的單行刑法出臺使得司法機關對于貫徹相關政策有了明確的法律依據(jù)。

3.刑事活動呈現(xiàn)“運動式”的特點。受新中國成立以來的政治影響，我國各種政策的落實通常是以“運動”的形式進行，尤其是在“嚴打”的年代，就像中央制定刑事政策之時所說的“三年為期，三次戰(zhàn)役”等口號一樣，“嚴打”具有短暫、來去匆匆的特點，集中于某些方面、某些領域，是針對某些具體犯罪的打擊、治理。

4.取得一定的成效。刑事政策的頒布是為了實現(xiàn)一定的目標，我國黨政一體的政治模式辦事效率高，由政策主導的行動往往會有效果顯現(xiàn)?！皣来颉睍r期，公檢法雷厲風行，查辦了大量的違法、犯罪的案件，盡管存在著弊端，但確實在客觀上降低了當時社會的犯罪率，這是有目共睹的現(xiàn)實，也是刑事政策介入刑事活動的優(yōu)勢所在。

(二)政策影響下的司法產(chǎn)生的問題

1.司法淪為政治工具，對實現(xiàn)法律價值產(chǎn)生阻礙。政策是由執(zhí)政者頒行的，在中國的大環(huán)境下，政策的出現(xiàn)使得司法機關成為執(zhí)政者貫徹政策的工具?！皣来颉逼陂g，為了實現(xiàn)消滅犯罪、維持社會秩序的目標，盲目從嚴、從快打擊相關犯罪，造成嚴重的罪刑不均衡，盡管在客觀上有一定的效果，但從歷史的眼光看，對法治國家的進程是一個阻礙。

2.法律適用上的混亂。如上所述，刑事政策的頒布，往往會伴隨單行法規(guī)的出現(xiàn)。從法理上看，單行法規(guī)是不會破壞法律法體系的，反而會對該體系的不足與缺漏進行彌補。然而物極必反，大量地頒布則會打破原有法律的框架，相互之間沒有系統(tǒng)性，對法律的適用造成混亂。因此，“政策的種種效應是法律難以實施的重要原因之一。不適當削弱政策的權威，法律的權威就難以建立，不減少政策的適用范圍和影響，法律的作用就難充分發(fā)揮”[5]。

3.司法公信力降低。政策是基于一定的目的頒布的，而法律確是體現(xiàn)公平正義的?！皣来颉笔切淌抡咧鲗Хㄖ频囊粋€直接體現(xiàn)，司法上盲目追求結案速度和數(shù)量，而不具體審視行為人是否構成犯罪、量刑是否適當。在這樣的背景下，個案審判無法做到公正，冤假錯案產(chǎn)生*2014年再審被宣判無罪的“呼格吉勒圖案”是一個較好的體現(xiàn)，該案從案發(fā)到執(zhí)行死刑僅僅過了60多天，這就是“嚴打”背景下造成的冤案。雖然最終案件得以平反，但是人死不能復生，留給呼格吉勒圖家庭的傷痛不禁讓人唏噓。。人們對司法是實現(xiàn)公正的觀念產(chǎn)生動搖，導致司法公信力下降，司法不再是人們信賴的糾紛解決的最終途徑，這樣的結果同樣不利于法治國家的建設。

三、刑事司法應當實現(xiàn)刑事政策化

(一)刑事政策介入司法的必要性

從上述的梳理上看，上世紀的“嚴打”盡管在一定程度上實現(xiàn)了預期的目標，但對我國的司法進程產(chǎn)生較為嚴重的阻礙，一些遺留問題至今仍未能根除*例如偵查機關重口供、輕證據(jù)的思維模式就是“嚴打”時期的殘留。。然而在整體上我們?nèi)匀恍枰獙⑿淌抡哓瀼氐剿痉ㄖ?。就像有學者總結，“當前，提倡刑法的刑事政策化，當務之急，不是考慮在刑事立法上興師動眾、大興改廢，而是要在刑法的適用上下功夫，總結和分析現(xiàn)代刑事政策的研究成果，并將其融會貫通到我們的刑法使用中來”[6]。具體理由如下：

我國的政策是由執(zhí)政者頒布的，“黨政合一”的現(xiàn)實也表明政策從制定到頒布，再到執(zhí)行，離不開權力的保障。所以“權力是政策的基因，政策與權力的運用直接相關。有權力的地方就有政策。司法權的運用同樣也要講求策略，而不是刻板地機械地適用法律”[7]。嚴格適用法律固然會建立起規(guī)則意識，但是時代總在不斷變化，頻繁修法絕對不是上上之策，用刑事政策的靈活性適當介入司法以適應時代的發(fā)展、社會的現(xiàn)實狀況不失為一條正確之路。

刑事政策起源于西方近代時的合理化和人道化理論和改革實踐。近代時，西方國家的刑事政策是作為刑法的指導觀念、思想而存在，并促使刑事法律和司法制度的理性變革。其成果就是“推動罪刑法定、罪刑相當、刑罰人道主義、無罪推定、正當程序等刑事立法原則的確立”[2]230。刑事政策在刑事法治的現(xiàn)代化中發(fā)揮的重要的作用，從歷史趨勢看，今后的刑事改革也會始于刑事政策的頒布。因此具有指路燈作用的刑事政策介入司法會保證其朝著正確的方向繼續(xù)前行。

刑事政策對于刑法的解釋有著導向功能。刑法的適用就是刑法解釋的過程，法官通過自己的專業(yè)知識、職業(yè)經(jīng)驗將法律進行解釋，以適用各個具體的案件。然而“刑法規(guī)定中的某一個條款，單純從字面解釋來看，完全可能作幾種解釋，但是，這些解釋之中，哪一種解釋最為合理，單從刑法本身來看，是解決不了的，只有借助于刑事政策”[8]。以刑事政策為導向的解釋會賦予刑法條款新的活力，使其含義更加明確、具體，富有時代特色。

因此，從刑事政策本體看，有助于國家權力尤其是司法權的靈活行使；從歷史的眼光來看，刑事政策推動了刑事司法的現(xiàn)代化，大量耳熟能詳?shù)男淌路ㄔ瓌t得以確立；從實踐的角度看，刑事政策推動刑法的實施。因此，刑事政策介入司法是有必要的，“刑事政策不僅是刑事法律的靈魂，而且也是刑事司法的指南。定罪量刑當然應當依照刑事法律的規(guī)定，但這并不意味著可以不受刑事政策的指導”[9]。

(二)刑事政策不宜過多介入司法

刑事政策對司法有利，應當介入司法?？墒沁^多的介入?yún)s會產(chǎn)生極大的弊端。嚴打時期就是最好的例證，彼時司法淪為政治的工具，盲目聽從政策是對司法的破壞，對法治的破壞是巨大的。政策本身是中性的，是特定時期為了實現(xiàn)特定目標的產(chǎn)物，其變動性很大。而法律也會隨著時代的發(fā)展而加以修改，可是法律的框架、價值、精神卻是長久的，二者之間的矛盾注定了刑事政策介入司法不能無所顧忌。

另外，我國經(jīng)濟發(fā)展速度和國民精神提升速度不協(xié)調(diào)，整個社會浮動著一股躁動的氣息，越來越多的人缺乏理性、沉穩(wěn)。體現(xiàn)在司法領域就是“近年來，面對社會轉型期出現(xiàn)的諸多問題，無論是立法機關還是司法機關，都存在著擴大適用刑法的明顯傾向?！谶@一背景下，‘有社會危害性就等于犯罪’的思維方式開始盛行，一些學者采取‘實質性的擴大解釋’的理論邏輯，對大量復雜的、疑難的和定性困難的行為，都將其解釋為犯罪行為，并將有關犯罪構成要件強行套用到這些行為之上”[10]。刑事政策正是這樣“急功近利”的東西，將其過分引入司法如同火上澆油，無異會加速社會的浮躁，容易產(chǎn)生極端事件，不利于國家、民族的發(fā)展。

四、刑事司法的刑事政策化具體路徑

刑事政策的利弊告訴我們，刑事政策需要介入司法，但是應當有限度。刑事政策介入司法需要通過各種路徑加以實現(xiàn)，而指導原則就是刑法的大憲章“罪刑法定原則”?，F(xiàn)行《刑法》第3條即規(guī)定了“罪刑法定”，1999年九屆人大二次會議上，“依法治國”更是被寫入憲法。因此，針對一個行為是不是犯罪，只能根據(jù)《刑法》的規(guī)定加以判斷，而不能簡單地以刑事政策作為依據(jù)。即使刑事政策在指導司法實踐時，也不能突破《憲法》和《刑法》，正如《憲法》第5條所示：“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”刑事司法實現(xiàn)刑事政策化的具體路徑如下：

(一)司法解釋

我國是成文法國家，不存在非成文法國家的判例法制度，即“法官造法”，但是最高法院卻可以司法解釋的方式達到相似的效果。制定司法解釋是法律賦予的職權，對于法律適用過程中的具體問題，最高法院可以做出司法解釋。因此，當中央頒行刑事政策時，雖不能直接將其作為法律淵源加以適用，但是，作為中央國家機關，最高人民法院(或者聯(lián)合中央其他機關)完全可以將刑事政策作為指導精神，在法律的框架內(nèi)，就刑事政策所涉及的相關領域做出司法解釋以貫徹政策，特別是對用語模糊的條款，應當按照刑事政策的方向進行解釋。刑事政策的意義就能得到較大的體現(xiàn)：法院在司法實踐中能借政策對相關條款明確化，既貫徹了政策又確保刑法的明確性和可操作性，一舉兩得。

(二)指導性案例

2010年，最高人民法院頒布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，正式標志著指導性案例制度的建立。指導性案例是我國特有的制度，不同于外國的判例法，在審判過程中有借鑒、參考的價值，正如《規(guī)定》第1條所示：“對全國法院審判、執(zhí)行工作有指導作用”。因此，除了司法解釋之外，最高人民法院還可以通過頒布指導性案例的途徑來貫徹刑事政策，將各級法院審判、執(zhí)行中能較好契合刑事政策原則、精神的案件作為指導性案例予以公布，并加以點評，明示其指導意義，向各級法院表明在這一時期內(nèi)該正確處理政策所涉及的相關案件的方法和途徑。下級法院在裁判時就會相應地參考，通過相關案件的審判，將刑事政策得以貫徹落實。然而這一路徑要依靠下述的個案裁判才能加以實現(xiàn)，換言之，有個案的成功才能有指導案例的推廣。

(三)個案裁判

如果說上述路徑都是最高審判機關以宏觀、統(tǒng)領性的方式來將刑事政策引入司法的話，那么個案裁判則是中國境內(nèi)每一個法院、每一位法官都能實施的方法。在個案的具體審判中，以事實為依據(jù)、以法律為準繩，以政策為指導介入司法，使之得以落實。例如，國家制定政策從嚴打擊某類犯罪時，法官在裁判時針對該類犯罪可以酌量從嚴量刑，并形成有力的說理，通過現(xiàn)階段適當嚴厲的刑罰向公眾指引不要觸犯此類犯罪*但是應當注意，這一從嚴打擊是在事實清楚、證據(jù)充分的前提下進行的。相應地，若具有減輕、從輕的情節(jié)則同樣必須 考慮，而不能因一味地打擊該類犯罪就罔顧法律規(guī)定。。個案裁判有賴于法官對政策的把握和理解，尤其如何使之與法律契合更加需要慎重考慮，不能因剛性適用法律而違背國家的目標，也不能因盲目實現(xiàn)政策化而破壞法律的權威。

五、結語

司法權應當獨立地行使，不能因盲目執(zhí)行政策而淪為政治的附庸。然而，司法也不能不講政治性而忽視政策，以致盲目、呆板，不適應現(xiàn)實，應當以法律為主，適當介入刑事政策以實現(xiàn)國家特定時期的目標，二者相互補充、相互調(diào)和。在法治國家，法律永遠是第一位的，政策只能起到輔助性的作用，法治原則不能被打破。刑事司法實現(xiàn)刑事政策化也是同樣的道理：刑事政策應當介入司法，但這一介入必須通過間接的方式行使，而不能將之直接作為司法裁判的依據(jù)，這一法理基礎就在于政策在我國目前只是次要淵源，在適用法律上要將政策的作用降到最低限度。作為司法的主體，法院、法官應當在刑事政策介入司法的過程中牢記自己的身份，神圣地履行自己的職責，以自己的職業(yè)技能、倫理捍衛(wèi)法律的底線，以達到刑事司法刑事政策化的目的而又不破壞法治的建設。

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[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：吳思齊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D914.1

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0047-03