王　展

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

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緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件之研判

王展

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

摘要：緊急避險(xiǎn)是當(dāng)代刑法中的一項(xiàng)重要制度，對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。通說認(rèn)為其構(gòu)成須具備以下要件：有正在發(fā)生的危險(xiǎn)存在、行為人實(shí)施避險(xiǎn)行為、損害結(jié)果不能超過必要限度、避險(xiǎn)的主體禁止條件。對(duì)于避險(xiǎn)主體的禁止條件，由于其本身存在刑法條文邏輯上的悖論，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其予以修改。

關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)；構(gòu)成要件；避險(xiǎn)禁止條件

刑法學(xué)領(lǐng)域有一格言，即緊急時(shí)無法律。其基本含義是，在緊急狀態(tài)下,可以允許行為人實(shí)施在通常情況下法律所禁止的某類行為，以避免緊急狀態(tài)帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)[1]。我國刑法第21條第一款對(duì)其有明確表述:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

研究緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件具有重要意義。首先，有利于區(qū)別罪與非罪。緊急避險(xiǎn)有其自身構(gòu)成要件,倘若不滿足這些構(gòu)成要件,則不成立緊急避險(xiǎn)而可能構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)而受到相應(yīng)處罰。其次，有利于促進(jìn)社會(huì)福利,保障國民合法權(quán)益。對(duì)緊急避險(xiǎn)加以規(guī)范性規(guī)定并進(jìn)行細(xì)致分析,可以促進(jìn)社會(huì)整體利益的保護(hù)。

一、有正在發(fā)生的危險(xiǎn)存在

實(shí)施緊急避險(xiǎn)，以存在正在發(fā)生的危險(xiǎn)為前提。所謂正在發(fā)生的危險(xiǎn)，必須是客觀上存在的，而不能是行為人主觀上臆斷猜想的。筆者認(rèn)為在此需著重對(duì)危險(xiǎn)源進(jìn)行詳細(xì)闡釋。危險(xiǎn)源中最具爭(zhēng)論的問題即是自招危險(xiǎn)是否能成為危險(xiǎn)源。所謂自招危險(xiǎn),是指由于自己的原因而使國家、公共利益、本人或者他人利益面臨正在發(fā)生的緊急危險(xiǎn)[2]。國外刑法理論曾對(duì)此有兩種不同的學(xué)說：全面否定說，即將行為人故意或者過失行為引起的危險(xiǎn)排除在外，認(rèn)為危險(xiǎn)的來源僅限于偶然事實(shí)；與此相對(duì)的是全面肯定說,即行為人的自招危險(xiǎn)也可以成為危險(xiǎn)源。不管是全面否定說還是全面肯定說,對(duì)于特定情況都沒有給予特定考慮,泛泛地概括是偏頗的。因此,目前大多數(shù)學(xué)者主張折中說,該說又可稱為形式的二分說即將故意和過失區(qū)別對(duì)待。申言之，對(duì)于行為人故意造成的危險(xiǎn),不允許其成為危險(xiǎn)源,從權(quán)利義務(wù)的平衡來看,行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其自身造成的危險(xiǎn)承擔(dān)容忍義務(wù)。刑法不允許也不應(yīng)該允許行為人將自己造成的危險(xiǎn)嫁接到第三人身上；而對(duì)于過失造成的危險(xiǎn),是行為人疏忽大意沒有預(yù)見到或已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免的,即主觀上是排斥的,不希望發(fā)生的,其主觀惡性較小,應(yīng)當(dāng)被作為危險(xiǎn)源對(duì)待。如果不允許緊急避險(xiǎn)者實(shí)施避險(xiǎn),獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任,抹殺在故意和過失自招危險(xiǎn)中實(shí)施緊急避險(xiǎn)之間的主觀區(qū)別,會(huì)進(jìn)一步阻斷了避免更大損失的可能性[3]。筆者是贊同折中說的，它更為全面地反映了該問題的處理方法，有利于讓法官在司法實(shí)踐中具體情況具體分析。

二、實(shí)施避險(xiǎn)行為

首先，從行為人的主觀方面進(jìn)行考察,緊急避險(xiǎn)的實(shí)施必須具有避險(xiǎn)的意思,根據(jù)我國刑法的表述,即為了使國家、公共利益、本人和他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。這也被稱為避險(xiǎn)的正當(dāng)性。據(jù)此,以下兩種情況不能成立緊急避險(xiǎn):一是客觀上存在著威脅著合法權(quán)益的危險(xiǎn),但行為人并不知曉危險(xiǎn)的情況下故意造成無辜者合法權(quán)益受到損害的情形；二是行為人故意造成某種危險(xiǎn),然后借“緊急避險(xiǎn)”而損害他人的合法權(quán)益[4]。

其次，從行為人的客觀方面進(jìn)行考察,緊急避險(xiǎn)的實(shí)施必須具有不得已性。該性質(zhì)也被我國刑法明文規(guī)定，即我國刑法明文要求“不得已”。但對(duì)于不得已的界定,目前存在“唯一說”和“最小侵害說”。前者是日本和我國的通說,“意味著是為了保護(hù)法益的唯一方法,是沒有其他可能的方法”[5]。后者主要是德國和意大利等國家的通說,該說認(rèn)為不得已除了要求作為避險(xiǎn)手段的唯一性,還要求造成損害的結(jié)果最小。例如有德國學(xué)者指出“所使用的手段必須是適合避免這個(gè)危險(xiǎn)的,在許多可以使用的手段中必須是最輕微的,也就是說,給他人的法益造成的損害必須是最小的”[6]。筆者是贊成“唯一說”的，從我國刑法條文本身來看，“不得已”的規(guī)定本身是質(zhì)的規(guī)定，并不涉及量的考量。若滿足該項(xiàng)要求，則可能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；若不滿足該項(xiàng)要求，則無構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的可能。在滿足了“不得已”要件之后，再來評(píng)判行為人造成的損害，若其并不是最小的，則納入到避險(xiǎn)過當(dāng)下進(jìn)行考量。我國有學(xué)者認(rèn)為“不得已”應(yīng)該包含兩層含義：(1)危險(xiǎn)迫在眉睫，行為人不當(dāng)即采取措施，合法權(quán)益必然受到損害；(2)客觀上沒有其他合理方法可以避免危險(xiǎn)，或者雖然有其他方法可以避免危險(xiǎn)，但行為人本人在當(dāng)時(shí)卻意識(shí)不到。接著，該學(xué)者指出在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)綜合考慮危險(xiǎn)發(fā)生的情況、危險(xiǎn)的程度、危險(xiǎn)的緊迫性以及行為人的主觀方面[7]。筆者認(rèn)為這樣的論斷具有現(xiàn)實(shí)意義，可以為司法實(shí)踐所采納。

最后，從緊急避險(xiǎn)所欲保護(hù)的法益方面進(jìn)行考察。關(guān)于緊急避險(xiǎn)所欲保護(hù)的法益，不同國家做出了不同規(guī)定*例如，德國刑法第34條規(guī)定,為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)；韓國刑法典第22條規(guī)定,為避免自己或他人的法益遭受現(xiàn)實(shí)的危難；西班牙刑法典第20條規(guī)定,為了避免本人或者他人人身、他人合法財(cái)產(chǎn)受到損害或某種義務(wù)受到破壞；日本現(xiàn)行刑法第37條規(guī)定,為了避免對(duì)自己或他人的生命、身體、自由或者財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)危難；俄羅斯刑法典規(guī)定,在緊急避險(xiǎn)的情況下,即為了排除直接威脅到避險(xiǎn)者本人或他人的人身和權(quán)利、社會(huì)和國家受法律保護(hù)的利益的危險(xiǎn)……。一些國家將社會(huì)和國家利益明確為是緊急避險(xiǎn)行為所欲保護(hù)的對(duì)象,而還有一些國家則不然。前者主要是基于“在社會(huì)主義國家,人們普遍認(rèn)為,國家和社會(huì)利益高于一切,在國家和社會(huì)利益遇到危難時(shí),不僅應(yīng)當(dāng)允許實(shí)行緊急避險(xiǎn),而且認(rèn)為這是公民在道義上的責(zé)任。因此社會(huì)主義國家的刑法大多明文規(guī)定為保護(hù)國家和社會(huì)利益而實(shí)行的緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任”[8]。而后者主要是基于社會(huì)和國家利益屬于國家或公共機(jī)關(guān)的任務(wù),把它輕易委之于私人或私人團(tuán)體行動(dòng)容易擾亂社會(huì)秩序。因此，社會(huì)主義國家會(huì)在緊急避險(xiǎn)制度中考慮社會(huì)和國家利益，而資本主義國家則將其排除在外。

三、損害結(jié)果不能超過必要限度

緊急避險(xiǎn)的成立要求損害結(jié)果不應(yīng)超過必要限度。國外刑法理論對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件主要有必要說和法益均衡說。必要說是指若非損害他人法益,沒有其他救濟(jì)途徑使國家、公共利益或者自己、他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受危難*通常認(rèn)為該學(xué)說被法國刑法典所采納。法國刑法典規(guī)定，面對(duì)威脅到本人、他人或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)行的或緊迫的危險(xiǎn)，完成保護(hù)人身或財(cái)產(chǎn)制必要行為者，不負(fù)刑事責(zé)任。隨即，又有一但書規(guī)定，即“但所使用的手段與受到的威脅的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)之情形除外”?？梢?，法國刑法典并沒有像某些學(xué)者分析的那樣采用必要說，該說現(xiàn)在基本上不占有市場(chǎng)。；法益均衡說是指在刑法所保護(hù)的利益發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)該允許犧牲低價(jià)值法益而保全高價(jià)值法益，該說是日本和意大利的通說。目前，我國刑法理論對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件主要有兩種觀點(diǎn)，第一種是我國的通說觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為避險(xiǎn)造成的損害必須小于所避免的損害，其言外之意表明緊急避險(xiǎn)行為不應(yīng)該以損害相當(dāng)?shù)睦鏋榇鷥r(jià)而挽救另一個(gè)利益；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為避險(xiǎn)造成的損害應(yīng)等于或小于所避免的損害。那么根據(jù)后一種觀點(diǎn)很容易推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論,那就是為了避免本人生命的危難可以犧牲他人的生命,在筆者看來，這種觀點(diǎn)以及由此產(chǎn)生的該種結(jié)論是不可取的。

筆者認(rèn)為，討論損害結(jié)果不應(yīng)超過必要限度這一要件時(shí)，需要注意如何衡量?jī)蓚€(gè)合法權(quán)益的大小問題。這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。一般來講,人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利,人身權(quán)利中的生命權(quán)大于其他人身權(quán)利;財(cái)產(chǎn)權(quán)益的大小可以用財(cái)產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行比較。但是,這也不是絕對(duì)的。如為了保護(hù)個(gè)人生命而損失數(shù)以億計(jì)的國家和人民財(cái)產(chǎn),或者使數(shù)以百計(jì)的人身受重傷,是否可以認(rèn)為沒有超過必要限度就值得研究。所以,在處理具體案件時(shí),應(yīng)該具體情況具體分析,從而得出切合實(shí)際的判斷[9]。

在此，筆者擬對(duì)我國刑法討論較少的一個(gè)問題即損害行為的相當(dāng)性進(jìn)行分析。損害行為的相當(dāng)性又稱為社會(huì)相當(dāng)性，是指行為人的避險(xiǎn)行為要契合于社會(huì)一般人的倫理取向和價(jià)值觀念；如果避險(xiǎn)行為不合理或者不切合社會(huì)一般的道德觀念和國民感情，那就說明行為人的避險(xiǎn)行為脫離了社會(huì)相當(dāng)性。這意味著緊急避險(xiǎn)的成立，不能僅僅具有形式上的要件，還必須滿足社會(huì)所認(rèn)可的一般的或共同的價(jià)值理念，被社會(huì)上的一般人所承認(rèn)[10]。例如韓國刑法規(guī)定“為避免自己或他人之合法權(quán)益遭受緊急危難之行為,而有相當(dāng)理由者,不罰”*除了韓國，德國刑法也有類似規(guī)定，如第34條規(guī)定“僅在行為屬于避免該危害的適當(dāng)措施的情況下，方可適用本條的規(guī)定”。。

而我國刑法目前并沒有對(duì)損害行為相當(dāng)性進(jìn)行規(guī)定，筆者認(rèn)為這是合理的。首先基于罪刑法定的考量，刑法沒有必要對(duì)一些原則性的規(guī)定做過多考慮，即使是損害行為的相當(dāng)性以條文形式出現(xiàn)在法規(guī)范中，對(duì)于刑法的適用并無太多價(jià)值。甚至司法官會(huì)以此為借口濫用裁量權(quán)。其次，緊急避險(xiǎn)其他構(gòu)成要件暗含了損害行為相當(dāng)性的要求。根據(jù)我國刑法理論的通說，緊急避險(xiǎn)要求避險(xiǎn)行為造成的損害必須小于所避免的損害。那么在評(píng)判行為人是否滿足這一要求時(shí)也會(huì)間接考慮到相當(dāng)性的要求。比如在德日刑法理論中評(píng)價(jià)避險(xiǎn)行為相當(dāng)性的經(jīng)典案例“強(qiáng)制采集器官實(shí)例”*該實(shí)例是指，為了挽救患者甲的生命，只能進(jìn)行器官移植，醫(yī)生方法是從無辜者乙的身上摘取其器官，而這時(shí)乙并不同意這樣做。與此案例相似的還有強(qiáng)制輸血案例。中，當(dāng)醫(yī)生強(qiáng)行摘取乙身上的器官時(shí)，其損害的不僅僅是乙的身體健康還有乙的人格自律性以及人格尊嚴(yán)，那么將這些被損害的利益加起來很難說它們的價(jià)值小于甲的生命。由此可以看出，司法官在進(jìn)行行為評(píng)價(jià)時(shí)，完全可以通過損害結(jié)果不超過必要限度這一要件排除一些緊急避險(xiǎn)的成立，這完全可以彌補(bǔ)相當(dāng)性要件欠缺的空白。

四、緊急避險(xiǎn)禁止條件

緊急避險(xiǎn)的禁止條件是對(duì)避險(xiǎn)主體的限定。與正當(dāng)防衛(wèi)不同的是我國刑法對(duì)緊急避險(xiǎn)的主體要件進(jìn)行了限制，換句話說，面對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，特定緊急避險(xiǎn)人對(duì)此須承擔(dān)容忍義務(wù)，而正當(dāng)防衛(wèi)人則無該項(xiàng)義務(wù)。該限定主要是基于特定行為人的特定的工作性質(zhì)要求，使其在危難或者危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)遵守自己排除危害的義務(wù)。例如，軍人不能在戰(zhàn)場(chǎng)上因?yàn)樽约旱纳艿浆F(xiàn)實(shí)存在的威脅而棄戰(zhàn)而逃。根據(jù)我國刑法理論，我國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)禁止條件不僅僅及于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定義務(wù)的人，還及于以下幾種人：基于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定而負(fù)有特定義務(wù)的人，如因?yàn)楦改笇?duì)于未成年子女的具有撫養(yǎng)義務(wù)，在面臨發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，不能因?yàn)榫o急避險(xiǎn)為由而不履行相關(guān)義務(wù)；基于先行為而負(fù)有特定義務(wù)的人，如將自己鄰居家的孩子領(lǐng)走在外玩耍，當(dāng)孩子掉進(jìn)河里之后，行為人不能因?yàn)樽约簽榱吮苊饩热藭r(shí)產(chǎn)生的危險(xiǎn)而放棄救援；基于特定空間而負(fù)有義務(wù)的人，如出租車司機(jī)對(duì)于乘坐其車的乘客負(fù)有相關(guān)義務(wù)，在危險(xiǎn)來臨時(shí)，司機(jī)不能因?yàn)樽约罕苊馕ｋU(xiǎn)而放棄救助乘客，司機(jī)不能以緊急避險(xiǎn)為由抗辯。

我國刑法關(guān)于避險(xiǎn)主體的限定的表述是“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定,不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”。并非所有國家都對(duì)這一要件進(jìn)行規(guī)定,如法國、俄羅斯、瑞士等國家的刑法典并未明文規(guī)定。該規(guī)定的目的旨在防止負(fù)有特定義務(wù)的人逃避自己責(zé)任,以緊急避險(xiǎn)為由不履行自己的職責(zé)，如果允許業(yè)務(wù)上享有特定義務(wù)的人犧牲他人利益而拯救自己利益的話，特定義務(wù)的規(guī)定就失去意義。

但要注意兩點(diǎn):一是只有在與自己的職務(wù)或業(yè)務(wù)上的特定職責(zé)有密切聯(lián)系的情況下才不能實(shí)行與本人危險(xiǎn)有關(guān)的避險(xiǎn),換句話說,行為人可以實(shí)行與自身特定義務(wù)無關(guān)的避險(xiǎn)。甚至即便是和特定義務(wù)有相關(guān)關(guān)系的避險(xiǎn)行為，如在履行義務(wù)的過程中實(shí)施的行為當(dāng)其和履行義務(wù)不矛盾的時(shí)候，也可以認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。如正在實(shí)施交通檢查的警察，為避開正在向自己猛沖過來的汽車而將他人推倒，使其輕傷的場(chǎng)合也可以看成是緊急避險(xiǎn)[11]。二是相關(guān)人員為了避免他人危險(xiǎn)的行為不受該款限制。

五、對(duì)避險(xiǎn)禁止條件之評(píng)判

雖然我國緊急避險(xiǎn)制度與國外一些發(fā)達(dá)國家的規(guī)定不盡相同,但相關(guān)的規(guī)定有其現(xiàn)實(shí)合理性。如前面提到的緊急避險(xiǎn)所欲保護(hù)的法益有所差異,我國是社會(huì)主義國家,制度的設(shè)計(jì)當(dāng)然要考慮國家和社會(huì)公共利益,而一些西方國家則將此排除在緊急避險(xiǎn)所欲保護(hù)的利益之外。目前學(xué)者們對(duì)于我國緊急避險(xiǎn)的反思主要集中于刑法第21條第三款。

我國刑法第21條第三款的規(guī)定旨在促使相關(guān)責(zé)任人在危難時(shí)刻履行自己義務(wù)以防止給公共利益造成更大損失。如果危險(xiǎn)來臨,這些人為保全自己而棄逃,勢(shì)必會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂,降低公共機(jī)構(gòu)公信力。但現(xiàn)在主要問題是這些人的人身權(quán)利與國家和社會(huì)的公共利益相比孰輕孰重,難道公共財(cái)產(chǎn)或者其他公民的生命健康就一定大于這些人的人身權(quán)利嗎?例如，警察甲在釋放了一名犯罪嫌疑人，原因是該犯罪嫌疑人的在逃的同伙揚(yáng)言要?dú)⑺来藭r(shí)被作為人質(zhì)的甲的女兒。難道對(duì)于甲的行為不能成立緊急避險(xiǎn)嗎？任何社會(huì)成員其身份首先是人,即其應(yīng)該享有作為人的一切權(quán)利,其應(yīng)該保障自己的生命非因處以極刑而不受侵犯。然而刑法條文的規(guī)定定格了相關(guān)責(zé)任人在任何危急時(shí)刻必須赴湯蹈火的基調(diào),條文過于剛性且不留任何余地的規(guī)定從立法層面來看是有待考量的。

誠然,這些人都是由國家支付薪祿,他們有一定的專門知識(shí)和技術(shù)，應(yīng)該發(fā)揮自己在危難時(shí)刻的作用,但在某些情況下，如存在無力排除危險(xiǎn)而仍可能受危險(xiǎn)損害的情況，還是應(yīng)該允許這些人做出更為合適的選擇。再者，職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定義務(wù)的人通過其工作所享有的權(quán)利和福利不是無限的，而是有限制的。那么國家也沒有理由苛責(zé)這些人在面臨危險(xiǎn)的時(shí)候應(yīng)該履行無限制的義務(wù)。另外，從該刑法條文本身出發(fā)很容易得出一個(gè)違背條文立法目的的結(jié)論。例如，消防人員甲在救火過程中遇見一個(gè)老婦人乙被大火圍困，根據(jù)此時(shí)情況判斷，若甲撲入大火救乙，很可能他們都再也回不來。那么此時(shí)甲便可辯駁，其基于社會(huì)整體利益的考慮(如前面所述，我國緊急避險(xiǎn)是保護(hù)國家、社會(huì)利益的)可以放棄救援。因?yàn)閷⑷思{入到社會(huì)整體的考量下，燒死一個(gè)人要比燒死兩個(gè)人對(duì)社會(huì)造成的損害程度更小。所以，此時(shí)甲不再受21條第三款的限制，因?yàn)榧撞皇窃跒樽约罕苊馕ｋU(xiǎn)，而是為社會(huì)避免更大的損失。但是該款規(guī)定還是能夠顯示我國刑法立法者對(duì)該問題進(jìn)行過考量，因?yàn)榈?1條第三款只是規(guī)定“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)”，換句話說，行為人避免他人或社會(huì)公益免受危險(xiǎn)時(shí)不受該款限制的。

六、尾論：構(gòu)成要件完善之構(gòu)想

筆者認(rèn)為有必要對(duì)我國的緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件進(jìn)一步完善。首先,對(duì)于上文剛剛提到的刑法第21條第3款的問題,應(yīng)該作出適當(dāng)修改,即規(guī)定在特殊情況下可以允許相關(guān)人員實(shí)行避險(xiǎn)行為。只是對(duì)于特殊情況的規(guī)定應(yīng)予以嚴(yán)格琢磨，尋求一個(gè)理想狀態(tài)，既要考慮到利益的衡量，又要兼顧該款的立法目的，即防止相關(guān)責(zé)任人假借此規(guī)定逃脫義務(wù)。

其次,應(yīng)該通過相關(guān)司法解釋明確一些緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)源,或者說是對(duì)刑法第21條第一款中的“危險(xiǎn)”進(jìn)行司法解釋。如對(duì)于動(dòng)物的侵襲構(gòu)不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)中的危險(xiǎn)源應(yīng)予以明確界定。目前法官在這方面主要是依靠習(xí)慣法進(jìn)行審判,不同地方法院在面對(duì)實(shí)務(wù)中發(fā)生的相似案例往往判決不同結(jié)果。

最后，雖然前面已經(jīng)提到避險(xiǎn)行為造成的損害要小于所避免的損害，但是刑法對(duì)此并無明文規(guī)定?！安坏貌弧钡谋磉_(dá)方式是并不能清晰地說明兩個(gè)損害之間的關(guān)系，這也是目前造成司法實(shí)踐不統(tǒng)一的一個(gè)主要原因。因此筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范應(yīng)明確規(guī)定損害造成的限度。

西方曾經(jīng)有學(xué)者指出緊急避險(xiǎn)在普通法上是充滿爭(zhēng)議的，雖然它將彈性機(jī)制引入到刑事司法系統(tǒng)中，但是這對(duì)法律條文本身形成了長久的挑戰(zhàn)。但筆者認(rèn)為正如清華大學(xué)黎宏教授說的那樣，“緊急避險(xiǎn)是考慮到人性的弱點(diǎn)，在國家所編織的綿密的法網(wǎng)中，為遭遇意想不到或者難以回避的災(zāi)難的人所留下的緊急出口，同時(shí)，也是拷問現(xiàn)代法律制度和傳統(tǒng)的倫理道義之間的關(guān)系的一個(gè)最嚴(yán)峻課題”。其不僅經(jīng)歷了漫長的歷史過程，而且凝聚著世界各國為追求刑事正義、實(shí)現(xiàn)對(duì)人的自由的尊重和對(duì)人性弱點(diǎn)的寬容所付出的一切艱辛努力[12]。無可否認(rèn)，這種努力在中國還應(yīng)該繼續(xù)，以更好實(shí)施緊急避險(xiǎn)制度，發(fā)揮其價(jià)值。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡(jiǎn)介：王展(1993-)，男，河南長垣人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D914.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)03-0038-04