武惠惠

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

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我國(guó)立法作為的路徑探析

武惠惠

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

摘要：憲法通過原則性、基本性的條文確立了法治社會(huì)所追求的理想，并通過憲法的委托賦予立法者制定細(xì)化的法律的義務(wù)。但立法主體違反此種義務(wù)并在客觀上造成特定損害的行為，諸如法律趨同化、法律缺失、缺乏民主以及缺乏監(jiān)督等現(xiàn)象則造成立法不作為。立法不作為直接有損憲法作為國(guó)家根本大法的最高性和穩(wěn)定性，有損法律信仰的樹立。建構(gòu)立法作為的法律路徑將成為完成憲法委托之任務(wù)的必由之路，具體化的立法方式、完善法律、擴(kuò)大公民參與和增強(qiáng)監(jiān)督都會(huì)極大地推進(jìn)憲法理想的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：憲法委托；立法不作為；民主立法；監(jiān)督機(jī)制

一個(gè)國(guó)家不可缺少的根本大法是憲法，它為我們展現(xiàn)了一個(gè)良好國(guó)家所具有以及所追求的理想。但憲法的性質(zhì)如何,是一種法律還是作為政策指引或者對(duì)于理想生活的美好追求，通過立法者法律的制定實(shí)施發(fā)揮作用，還是能夠適用于司法，一直是理論關(guān)注之焦點(diǎn)。在2001年“齊玉苓案”中，受教育權(quán)作為寫于憲法中的權(quán)利卻難于在司法中適用，以及2003年孫志剛案的發(fā)生，學(xué)界對(duì)于憲法的司法化以及憲法立法化問題的討論便日漸焦灼。憲法之有效實(shí)施，能否適用于司法尚且難有定論，而立法不作為對(duì)于憲法實(shí)施的阻礙難辭其咎。由于立法機(jī)關(guān)怠于履行立法之義務(wù)，嚴(yán)重阻礙了憲政實(shí)踐的良好發(fā)展，公民的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。憲法并非僅是束之高閣，對(duì)于在憲法委托之下如何進(jìn)行立法，值得我們分析討論。

一、立法不作為之理論

立法不作為是由憲法委托理論所引發(fā)，對(duì)于憲法委托理論之定義、如何發(fā)展以及立法不作為救濟(jì)等基本理論，在陳新民教授的《德國(guó)公法學(xué)基本理論》一書中作了詳盡介紹。該書是國(guó)內(nèi)著作中對(duì)此問題研究為數(shù)不多的重要文獻(xiàn)，并為我國(guó)對(duì)于憲法實(shí)施狀況的理論研究開辟了新的思考方向。

憲法委托理論，是指立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法條款實(shí)行立法義務(wù)來貫徹實(shí)施憲法。“任何國(guó)家的憲法，對(duì)于其所規(guī)定之事項(xiàng)，都不可能在這部憲法內(nèi)，毫無保留地、巨細(xì)靡遺地規(guī)定，而是，賦予立法者制定法律，來達(dá)成之。這種由立憲者在憲法內(nèi)規(guī)定立法者有所作為的指示，可稱之為憲法委托?！盵1]139憲法委托理論起源于德國(guó)公法學(xué)者針對(duì)憲法中關(guān)于基本權(quán)利的條款是否能直接適用于司法還是僅約束立法機(jī)關(guān)之探討，并逐漸由方針條款學(xué)說轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄎ兄碚?。方針條款僅起到指引立法方向之作用，立法者應(yīng)當(dāng)怎樣作為卻不受其拘束。憲法委托的含義便在于立法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)就憲法所規(guī)定的內(nèi)容制定法律的義務(wù)，如其所謂之“憲法的目標(biāo)，是須由立法者來實(shí)現(xiàn)”[1]159。當(dāng)立法者出現(xiàn)沒有制定法律或者沒有完全制定法律的情況，就是立法不作為，亦可稱之為立法怠惰，是一種立法者在立法權(quán)限由憲法賦予卻不依照憲法的意旨來作為的法律現(xiàn)象。在憲法中常常出現(xiàn)這樣一些類似語(yǔ)句：“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”等以及在一些法律文本中所看到的“根據(jù)憲法，制定本法”即為憲法委托之適例。由于憲法本身的方針指引作用，對(duì)于一些部門性強(qiáng)、不常出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象只能在原則上作以規(guī)定，能夠適用于具體法律現(xiàn)象的法律尚需要具體部門法的規(guī)定。

二、我國(guó)立法不作為之現(xiàn)象

潘格洛斯*伏爾泰的政治諷刺小說《贛第德》中的人物，樂觀主義的哲學(xué)家，堅(jiān)信盡善盡美的世界。曾主張“現(xiàn)存的都是最好的”，但是否如此呢？我國(guó)的憲法描繪了一幅政治生活有序，公民權(quán)利保障完善的藍(lán)圖，并制定了一系列的法律來細(xì)化憲法的條款，法制體系已建設(shè)，人們已生活在法治的環(huán)境下。但觀乎社會(huì)現(xiàn)象，立法之不完善情況仍然存在。日常生活中難以察覺，但一有無法可依情況發(fā)生時(shí)，人們才驚呼法之缺失，但這卻為法律工作者乃至法學(xué)家所不可忽略之事項(xiàng)。

(一)法律與憲法規(guī)范表述趨同化*有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了精辟的論述，詳見李樣舉，韓大元：《論憲法之下國(guó)家立法具體化功能的實(shí)現(xiàn)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第3期。

法律作為憲法的具體化如果僅是照搬照抄憲法的表述其存在的價(jià)值也降低了。在我國(guó)的立法過程中存在著“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)，法律的規(guī)定往往有著原則性與具體不知所指何物的法條存在，有時(shí)竟抄錄憲法原話，法律與憲法規(guī)范的表述趨同化現(xiàn)象嚴(yán)重。如憲法126條關(guān)于法院的規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”而在法院組織法中的第4條則盡是照搬憲法的此條規(guī)定而已。憲法中關(guān)于全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的職責(zé)的條款在立法法的第7條則是原樣重復(fù)。在憲法的第46條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！蓖瑯拥臈l款表述也出現(xiàn)在了教育法的第9條[2]。憲法因其原則性、基本性的規(guī)定難以具體適用，而需要法律的有所作為。法律已經(jīng)承擔(dān)著在憲法之委托下經(jīng)過具體立法來解決憲法條文的原則性問題的任務(wù)，法律有義務(wù)使得憲法的各項(xiàng)條款更加明確性和具體化。但如果法律還只是粗略規(guī)定一些基本的問題，而將如何實(shí)施的問題賦予法規(guī)來確定實(shí)施細(xì)則的話，那法律所具有的功能與憲法之功能的界限就變得不清晰，法律的作用未達(dá)到。

(二)法律的缺失

很多案件中體現(xiàn)著法律的缺失對(duì)于公民維護(hù)權(quán)益的不利。在齊玉苓案中，針對(duì)齊玉苓所訴訟的受教育權(quán)問題，因是民事訴訟中，民法通則并沒有關(guān)于教育權(quán)的法條，因而產(chǎn)生了法律適用的難題而考慮是否能直接適用憲法46條的規(guī)定。從此案中，我們可以看到憲法中既有的權(quán)利由于在法律中并沒有規(guī)定，在公民遇到與此有關(guān)的侵權(quán)情況時(shí)便引發(fā)維權(quán)困境。而在孫志剛案中所釀惡果的依據(jù)僅是行政法規(guī)，法規(guī)何以能限制人民的人身自由，從某一角度來看，正是因?yàn)榉纱嬖谌笔У那疤?，才?dǎo)致了下位法鉆了上位法的空子。我們沒有理由也沒有現(xiàn)實(shí)可能性來要求一個(gè)非法律人了解法律的一項(xiàng)項(xiàng)規(guī)定，但憲法以其言簡(jiǎn)意賅和重要性而深入人心，但當(dāng)用其維權(quán)時(shí)卻遇到障礙，不能不說法之缺失，也正因其缺失造成公民的不信任。另外在言論自由方面如新聞?shì)浾撘约敖Y(jié)社等權(quán)利條款還缺乏具體的立法規(guī)定。在國(guó)家結(jié)構(gòu)、國(guó)家機(jī)關(guān)等方面，雖然憲法已有條文規(guī)定，但在具體如何設(shè)置和實(shí)施方面還缺乏法律的細(xì)化[3]。

(三)公民難以參與立法

公民難以參與立法的原因，不僅在于其外在因素，更包含內(nèi)在因素。民主與法治是法治社會(huì)兩大核心基礎(chǔ)。想要達(dá)到法治，就必須建立在民主的基礎(chǔ)之上。想要樹立公眾對(duì)憲法的信仰，需要在立法過程中，讓民眾參與，發(fā)表意見，而不是僅靠一些法律專家在思維上系統(tǒng)建構(gòu)。外在因素在于我國(guó)的體制是代議制的民主共和國(guó)，公民不直接參與國(guó)家的大政方針和法律的制定，人大代表以及許多法律人都相信慎議并認(rèn)為自己是民主主義者，可在實(shí)踐上卻用非民主的方式來治理國(guó)家。他們相信自己所具備的智識(shí)讓他們更易接近真理，而人民的討論與選擇在他們眼中是盲目無知的，甚至認(rèn)為這是一群烏合之眾。法律工作者僅以一己之見所制定出的法律難以真正反映民眾需求，不僅不會(huì)樹立人們的法律信仰，也影響法治的運(yùn)行。杜威曾說：“在缺乏代表大眾的清晰聲音時(shí)，至善者并未也無法保持至善，智慧者不再智慧。那些高昂的額頭不可能壟斷規(guī)制共同事務(wù)所必須的那類知識(shí)?！盵4]153當(dāng)然公民難以參與立法也存在內(nèi)在因素，法律素養(yǎng)的提升離不開生活的實(shí)踐，身處于社會(huì)的廣大民眾對(duì)于法律的切身體會(huì)與困惑是最好的法律案例，即使現(xiàn)有的社會(huì)系統(tǒng)所存在的社會(huì)分工也沒有要求公民有立法的義務(wù)，但人民作為主權(quán)者有關(guān)注立法和提出立法訴求的權(quán)利。也許有人會(huì)說并不是每個(gè)公民都熱情高漲的參與法律的制定，他們要忙于各自工作，立法應(yīng)由專門從事立法者來實(shí)現(xiàn)。但立法是每個(gè)主權(quán)者的權(quán)利，公民參不參與在于其自己，但法律忽視公民權(quán)利的本身就是違憲的，即使法律制定出來也并不能夠有效，因而應(yīng)當(dāng)存在能夠讓其有效表達(dá)觀點(diǎn)的途徑。即使不同主體的觀點(diǎn)存在差異，往往會(huì)導(dǎo)致法律制定過程中難以統(tǒng)一觀點(diǎn)，但正是不同聲音的碰撞與沖突才能迸發(fā)出最有效的解決方式，這也是哈貝馬斯的商談理論所倡導(dǎo)的，不同主體的商談交流能夠最大程度的保障認(rèn)同度和法的有效實(shí)施。

(四)擱置的立法監(jiān)督

立法權(quán)在實(shí)現(xiàn)憲法的價(jià)值方面存在義務(wù)的正當(dāng)性，其實(shí)行的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)受到憲法的拘束，但如果立法缺失監(jiān)督，自然會(huì)出現(xiàn)立法不作為。全國(guó)人大及其常委會(huì)是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，其立法的主要方式是開會(huì)，但其開會(huì)制度不完善或者會(huì)期較短以及會(huì)上參政議政人員的意見建議能否有效接納的狀況，會(huì)極大影響立法的質(zhì)量與數(shù)量，因而立法也要受到憲法監(jiān)督。我國(guó)在民主集中制的原則下，立法機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上是處于行政權(quán)與司法權(quán)的地位之上，行政與司法都是法的適用過程，在我國(guó)并不能實(shí)現(xiàn)如在奉行三權(quán)分立體制的國(guó)家一樣司法權(quán)可以監(jiān)督立法權(quán)，這就導(dǎo)致了在我國(guó)最主要的立法監(jiān)督主體即為全國(guó)人大及其常委會(huì)。雖然其他的國(guó)家機(jī)構(gòu)如國(guó)務(wù)院、最高法等有監(jiān)督的義務(wù)，但其產(chǎn)生于全國(guó)人大；雖然國(guó)家的一切權(quán)利屬于人民，但其權(quán)利宣示的意味濃重，人民行使監(jiān)督權(quán)的制度途徑尚沒有完整可行的方案。雖然在《憲法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》中都規(guī)定了我國(guó)的法規(guī)審查制度，但缺乏明確的可操作性的程序，結(jié)果導(dǎo)致立法權(quán)主體自己監(jiān)督自己，如果出現(xiàn)怠于履行立法義務(wù)的情況，沒有一個(gè)特定機(jī)關(guān)來督促，必然導(dǎo)致立法不作為*參見林默：《中國(guó)人大及常委會(huì)立法不作為四重解析——以現(xiàn)狀、原因、影響與對(duì)策為核心》，遼寧師范大學(xué)2012年學(xué)位論文。。

三、我國(guó)立法作為的路徑探析

法學(xué)界人對(duì)于憲法實(shí)施問題熱烈的討論是希望憲法能夠?qū)崒?shí)在在的體現(xiàn)其價(jià)值，真正的保護(hù)公民權(quán)利，而不僅僅是一部象征性的、名義上的宣言。法律制度的拓新是需要一定的壯士斷腕的決心來沖破紛繁的理論爭(zhēng)執(zhí)，選取一種方式來立法，即使法律并不那么完美，但仍可以修改。立法作為的義務(wù)要求法律要實(shí)現(xiàn)從無到有的拓新精神，并盡可能在可能的能力范圍內(nèi)最大限度地為公民的利益著想。立法者承擔(dān)著憲法賦予的將憲法條文具體的細(xì)化為法律條文的立法義務(wù)。雖然憲法上并沒有規(guī)定時(shí)限，但在憲法已實(shí)施30余年之際，針對(duì)立法者所承擔(dān)的立法委托義務(wù)的實(shí)施情況，可有一個(gè)大概的反饋。如上文拙見所述及，我們可看到立法不作為的情況，如何針對(duì)這些問題探尋立法作為之途徑，是我們接下來要討論的重點(diǎn)。

(一)增強(qiáng)立法的具體化

在法律與憲法的規(guī)范表述存在趨同化的情況下，法律難以達(dá)到其適用的目的，如果將其細(xì)化的任務(wù)轉(zhuǎn)委托于行政機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)，那就違反了立法的轉(zhuǎn)委托禁止理論。法律需要具體化，利用其自身完成憲法委托立法的任務(wù)。首先，強(qiáng)化法律保留原則，將關(guān)乎社會(huì)和公民個(gè)人重要的和基本的決定留予法律規(guī)定，并加強(qiáng)其可操作性，監(jiān)督立法的抄襲現(xiàn)象，限制不必要的立法授權(quán)以及為下位法掏空法律之專屬[5]；其次，提高法律規(guī)范表述的明確性，構(gòu)建法的明確性原則的層級(jí)體系，只有當(dāng)法律條文為一般公民所易理解時(shí)才能發(fā)生預(yù)期的效果，法律不能生澀難懂，僅為法律職業(yè)群體之間的玩物；再次，法律的制定應(yīng)針對(duì)現(xiàn)實(shí)情況斟酌制定法律文本或是制定個(gè)別條文，立法的難易有別要求法律應(yīng)在可行的情況下盡快針對(duì)某類事項(xiàng)作出規(guī)定，而不必同時(shí)將缺失之法頒布實(shí)施。

(二)完善立法

不論齊玉苓案以及孫志剛案的最終結(jié)局，但這些案件的出現(xiàn)，以及現(xiàn)實(shí)中的戶籍制度未立法，勞動(dòng)教養(yǎng)的錯(cuò)誤存在等問題，都從側(cè)面反映了法之缺失。當(dāng)立未立、下位所立之規(guī)定卻違憲，都是現(xiàn)在立法作為之缺失。如何完善立法？首先，確定立法的底線，包括憲法上具體條文的細(xì)化以及時(shí)限等。依個(gè)案情況之不同，在適當(dāng)時(shí)間內(nèi)制定執(zhí)行性法律。根據(jù)立法目的與所處時(shí)代的政治、經(jīng)濟(jì)等情況，在大時(shí)代中考量如何細(xì)化憲法所委托的立法要求。其次，對(duì)于立法權(quán)的分配方面，嚴(yán)格依據(jù)各個(gè)層級(jí)的立法機(jī)關(guān)所享有的立法管轄權(quán)，清理我國(guó)目前現(xiàn)存的大量限制公民基本人權(quán)的行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)等違反立法權(quán)專屬的規(guī)定；填補(bǔ)憲法遺留的法律空白如戶籍制度的立法規(guī)定。只有立法在綜合考慮下進(jìn)行一定的制度化的取舍才能讓那些原則性的憲法規(guī)定充滿生機(jī)和活力，在更大程度上保障人權(quán)。

(三)公眾參與立法

立法權(quán)的作為，法律決定因?yàn)槿嗣竦膮⑴c而具有合理性，單純的政治判斷并不能讓人信服[1]163。在我國(guó)現(xiàn)有的代議民主下，“對(duì)人民參與性的要求是最小的。人民被解脫出來了，將時(shí)間花費(fèi)在其他更有建設(shè)性的活動(dòng)上，不為積極政治生活所具有的第一、二級(jí)分化和得不出結(jié)論的無休止辯論的紛擾”[4]205。雖是如此，但當(dāng)關(guān)乎人民利益的法律需要制定時(shí)，就引起了公眾的興趣。當(dāng)然這并不是指將民眾的時(shí)間投入到公共生活中，而是可以選取一些與生活最為貼切的議案調(diào)查民意，讓社會(huì)公眾對(duì)此議案的內(nèi)容、語(yǔ)言表達(dá)方式以及法律草案結(jié)構(gòu)等方面發(fā)表個(gè)人的看法，甚至提出更多有效的解決方式。同時(shí)，培育民間的，尤其是以市場(chǎng)化為導(dǎo)向體制外的民間專家咨詢組織[6]，聽取他們的意見，回應(yīng)人們想要的東西，“求同存異”，而非僅是簡(jiǎn)單同意某些機(jī)構(gòu)的立法動(dòng)議[7]，最大化的滿足各方的要求，提高立法質(zhì)量。這是立法專家與社會(huì)普通民眾之間的一場(chǎng)生動(dòng)的互動(dòng)，讓理論回歸于大眾生活的迫切要求，讓多樣的經(jīng)驗(yàn)作為立法作為的助力。在十八屆四中全會(huì)公報(bào)中提出的“對(duì)于立法爭(zhēng)議引入第三方評(píng)估”，也是公眾參與立法的途徑之一。

(四)建立立法監(jiān)督機(jī)制

我國(guó)憲法針對(duì)立法者全國(guó)人大及其常委會(huì)規(guī)定其應(yīng)當(dāng)受人民的監(jiān)督，但實(shí)際立法過程缺乏監(jiān)督的可操作程序，人民的不確定性以及是否與立法有直接的關(guān)系都限制了監(jiān)督的實(shí)行，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)只能受立法的監(jiān)督也導(dǎo)致立法被監(jiān)督的虛化。我國(guó)的立法監(jiān)督框架的不合理使得國(guó)家機(jī)構(gòu)間監(jiān)督界限的不明晰都使得立法不作為現(xiàn)象缺少制約機(jī)制，立法作為只能期待立法者道德上的敦促。監(jiān)督機(jī)制的缺失需要立法來填補(bǔ)。為了立法能夠有效作為，首要的是應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立于全國(guó)人大及其常委會(huì)的憲法監(jiān)督主體。針對(duì)未立法之事項(xiàng)限定立法時(shí)限；不合理立法情況進(jìn)行違憲審查，多樣化判決類型，如撤銷、修改、確認(rèn)違憲等[8]；此外，針對(duì)立法不作為情況所具有的侵權(quán)性，應(yīng)將其納入國(guó)家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)；司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)發(fā)現(xiàn)存在情況時(shí)，可暫停審理，提請(qǐng)憲法監(jiān)督主體進(jìn)行審查。

四、結(jié)語(yǔ)

本文通過對(duì)憲法委托理論的理解，并借此理論分析我國(guó)現(xiàn)有的立法不作為情況，提出了幾點(diǎn)立法作為的途徑。但立法上的每一個(gè)進(jìn)步，無不需要耗費(fèi)無數(shù)法學(xué)者心力與創(chuàng)思，在立法作為的路上我們要走的路還很遠(yuǎn)。由憲法委托引出立法的作為義務(wù)，以期因其細(xì)化、明確化和可操作化來實(shí)現(xiàn)憲法之理想。憲法就其所堅(jiān)持的理念來說更注重價(jià)值追求，而法律則在技術(shù)上要求更高，有了理念追求更需要切實(shí)的實(shí)行，否則即構(gòu)成立法不作為。在法治的社會(huì)里，沒有良法，何來善治，立法有所作為，不僅能夠讓憲法目標(biāo)得以在具體法律的規(guī)定下良好實(shí)施，也能夠保障公民的基本權(quán)利，樹立全社會(huì)的憲法信仰。

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[責(zé)任編輯:陳晨]

收稿日期:2016-03-15

作者簡(jiǎn)介：武惠惠(1991-)，女，安徽合肥人，2014級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D911

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)03-0020-03