杜啟順

（河南大學(xué)，河南開封475001）

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我國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化探析

杜啟順

（河南大學(xué)，河南開封475001）

摘要：對于一個(gè)國家來說，家庭是構(gòu)成整個(gè)社會(huì)的最基本的單元，要想社會(huì)和諧發(fā)展，離不開對家庭的關(guān)注。對于中國人來說，家庭尤為重要，這是因?yàn)樽怨乓詠砦覈褪且粋€(gè)十分注重家庭親屬關(guān)系的以家庭倫理為社會(huì)發(fā)展核心的國度。在家庭關(guān)系中，婚姻關(guān)系又是關(guān)系到人類不斷向前繁衍發(fā)展的重要關(guān)系，是一個(gè)國家能夠長治久安的基礎(chǔ)所在。但是當(dāng)代中國的婚姻法雖然在時(shí)代發(fā)展過程中歷經(jīng)了數(shù)次修改，也在不斷地完善，但是由于整個(gè)立法體系制定的較早，結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上都存在著不少需要完善的地方。本文從我國婚姻家庭法的立法沿革切入論題，分析在傳統(tǒng)向現(xiàn)代化過渡過程中我國現(xiàn)行婚姻法所存在的不足之處，并提出未來我國婚姻家庭法的完善途徑。

關(guān)鍵詞：婚姻家庭法；傳統(tǒng)與現(xiàn)代；問題和對策

婚姻關(guān)系是整個(gè)人類社會(huì)中最為基礎(chǔ)也最為復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，整個(gè)社會(huì)就是由一個(gè)又一個(gè)的婚姻關(guān)系構(gòu)成的。婚姻關(guān)系和對于婚姻關(guān)系的法律規(guī)定與道德傳統(tǒng)也是最能夠反映一個(gè)國家道德水平和倫理觀念的直接體現(xiàn)。我國的婚姻法律規(guī)定伴隨著私有制的產(chǎn)生自古就存在，但是由于古代各社會(huì)階段的社會(huì)特點(diǎn)，其實(shí)是一種儒家綱常倫理的直接體現(xiàn)。當(dāng)代的婚姻家庭法主要是新中國以及改革開放以后的《婚姻法》，盡管已經(jīng)在社會(huì)不斷發(fā)展的過程中進(jìn)行了數(shù)次的修改，但是由于現(xiàn)行婚姻法的結(jié)構(gòu)和體例是基于1980年的《婚姻法》，整個(gè)立法觀念和結(jié)構(gòu)相對于當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來說都已經(jīng)滯后，對現(xiàn)行婚姻法進(jìn)行傳統(tǒng)和現(xiàn)代化的過渡思考是很有必要的。

一、我國婚姻家庭法的立法沿革

在我國的古代，一般沒有專門的婚姻法律規(guī)定，這是因?yàn)樵谥袊糯瑡D女、妻妾的社會(huì)地位是極低的，不可能對她們的權(quán)利進(jìn)行專門的立法規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。古代對于男子妻妾的要求僅限于傳統(tǒng)思想的“傳宗接代”。這種思想的根源本來是沒有錯(cuò)的，從根本上看是為了人類族群的繁衍和發(fā)展，但是在現(xiàn)實(shí)中卻將女性視為一種延續(xù)生命的工具，基于現(xiàn)代人權(quán)和婚姻家庭觀念的角度來說嚴(yán)重踐踏了女性的合法權(quán)益。在中國古代婚姻家庭法制中，唐代是最為科學(xué)和先進(jìn)的，唐律中專門設(shè)《戶婚律》來調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。盡管如此，唐律仍然沒有改變前文中所述的對女性權(quán)益的肆意踐踏。婚姻關(guān)系中仍然是以“父母之命”為準(zhǔn)，離婚也有“七出”和“三不去”的規(guī)定。

近代我國婚姻家庭立法始于清末變法修律，十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，西方觀念大量涌入中國，中國社會(huì)和人民都受到西方價(jià)值觀念的沖擊，清末的變法修律帶有鮮明的西方特色。1911年的《大清民律草案》專門設(shè)置了親屬編，規(guī)定了一些婚姻家庭的基本原則，但是還明文規(guī)定“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務(wù)期整飭風(fēng)紀(jì)，以維護(hù)數(shù)千年民彝于不弊”，也就是說仍然是以中國封建社會(huì)倫常為婚姻家庭法制規(guī)定的基本原則。國民政府時(shí)期，在中國近代民法典編纂過程中專門設(shè)置親屬編，從內(nèi)容和體系上說屬于半殖民地幫封建婚姻家庭的特征，但是比較起之前的法律建設(shè)，具有一定的進(jìn)步意義。

新中國的婚姻家庭法制建設(shè)主要是三個(gè)階段，一是建國后《婚姻法》的制定，二是改革開放以后《婚姻法》的制定，三是新世紀(jì)以后數(shù)次婚姻法的修正和解釋。新中國的第一部《婚姻法》誕生于1950年，建國以后，社會(huì)主義的中國建立起來，必須要摒棄傳統(tǒng)的封建和半封建半殖民地性質(zhì)的婚姻傳統(tǒng)，打破舊制度，建立起民主思想下的婚姻法，除了最后一章附則，該法共分為基本原則、結(jié)婚、夫妻間的權(quán)利和義務(wù)、父母子女間的關(guān)系、離婚、離婚后子女問題和離婚后財(cái)產(chǎn)生活七大章。這部婚姻法，從國家意志的角度將女性在婚姻關(guān)系中的地位確定下來，標(biāo)志著我國的婚姻家庭制度徹底重建的開始。如果說這部婚姻法是在“除舊”，那么1980年的婚姻法就是在“革新”。這部法律刪去了廢除“男尊女卑”、禁止“納妾”等規(guī)定，說明這些現(xiàn)象當(dāng)前已經(jīng)完全可以由道德調(diào)整，不需要再用法律強(qiáng)制力去制約。這反而是對女性權(quán)利的再次認(rèn)定。這部婚姻法在體例上也進(jìn)行了必要的整合，除了附則以外，只有總則、結(jié)婚、家庭關(guān)系和離婚四個(gè)章節(jié)的內(nèi)容。而2001年婚姻法的修改，盡管在修改時(shí)一開始想要更名為《婚姻家庭法》，但是最終也只是以法律修改的形式延續(xù)了前一部婚姻法的體系、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。隨后的婚姻法三次解釋也僅僅是對一些條文的內(nèi)涵和外延進(jìn)行細(xì)化，并沒有從根本上修改完善這部法律。

二、我國現(xiàn)行《婚姻法》的立法不足——傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的過渡

我國現(xiàn)行的《婚姻法》在立法上存在著一些缺陷，這是由各種主客觀的因素綜合造成的，這也是婚姻家庭法從傳統(tǒng)到現(xiàn)代過渡過程中的必然結(jié)果。這些缺陷和不足主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）過于注重婚姻，而忽視家庭關(guān)系

當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上來說，這部法的名稱就是婚姻法，調(diào)整的對象也主要是婚姻家庭中的兩性關(guān)系和由此衍生的親屬關(guān)系，沒有將親屬關(guān)系進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定也無可厚非。并且家庭關(guān)系不能夠完全靠法律去規(guī)定，這種家庭的關(guān)系自古以來都有道德，也即大多數(shù)人認(rèn)可的社會(huì)觀念來制約和調(diào)整。但是其親屬制度的缺失，導(dǎo)致我國整個(gè)法律體系上都會(huì)出現(xiàn)矛盾的地方，比如，《民法通則》中其實(shí)是將祖父母、外祖父母視為親屬，而《刑事訴訟法》則將這兩種主體排除在外?；橐龇ǖ暮诵氖且?guī)定兩性關(guān)系和由兩性關(guān)系衍生出的一些親屬關(guān)系，但是這些規(guī)定與現(xiàn)實(shí)中親屬關(guān)系的復(fù)雜性是相脫節(jié)的。婚姻法律制度沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榧彝シ芍贫?，尤其是在監(jiān)護(hù)、非婚生子女的特殊規(guī)定、扶養(yǎng)的基本情況等方面都有立法空白和矛盾之處，需要加以完善。

（二）對于夫妻財(cái)產(chǎn)問題的規(guī)定有空白和不足之處

比如，婚姻法解釋（二）中規(guī)定了雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，當(dāng)事人給付彩禮應(yīng)當(dāng)返還。在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是，如果男女雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)而對外宣稱結(jié)婚的，如果雙方要解除同居關(guān)系，若協(xié)商不成，男方總是會(huì)將女方訴至法院，要求返還彩禮。實(shí)際上為了結(jié)婚女方也付出了很多的金錢財(cái)物，但是由于男方向女方給付黃金、彩禮是傳統(tǒng)，而女方為男方購置的一般是生活用品，這實(shí)際在立法上是偏向于婚姻關(guān)系中的男性的。除此之外，彩禮的界定并沒有明確的規(guī)定，什么視為彩禮，什么視為贈(zèng)與，在司法實(shí)踐中是很大的爭議焦點(diǎn)。除了彩禮之外，關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定也存在著不小的爭議。特別是《婚姻法司法解釋（三）》從民法角度上確立了某一方父母對子或女的贈(zèng)與視為單方財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)不予分割的原則，盡管符合民法的基本原則，卻在某種程度上大大降低了離婚的成本，反而保護(hù)了現(xiàn)實(shí)中夫妻關(guān)系中的強(qiáng)勢方。

（三）離婚的法定要件讓人莫名其妙

離婚的法定要件如果雙方能夠達(dá)成協(xié)議，可以去婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚；不能達(dá)成一致意見，可以訴訟，訴訟時(shí)法院應(yīng)當(dāng)首先調(diào)解；調(diào)解不成的，法院判決離婚的條件是感情卻已破裂。但是法律對于感情破裂只列舉了四項(xiàng)較為嚴(yán)重的情形，分別是重婚、家暴、惡習(xí)、分居。除了這四項(xiàng)以外，法院在審理離婚案件時(shí)必須行使自由裁量權(quán)來確定感情是否破裂。這就出現(xiàn)了在實(shí)踐中同案很可能會(huì)不同判的情形出現(xiàn)。這也是嚴(yán)重滯后于時(shí)代發(fā)展的。另外，將感情是否破裂的評(píng)價(jià)者設(shè)定為法官，其實(shí)是嚴(yán)重的不合理的。因?yàn)榉蚱薷星槭怯袧夂竦碾[私性和個(gè)性化的主觀色彩的，當(dāng)事人或許都難以進(jìn)行確定性的評(píng)價(jià)，而讓法官去認(rèn)定的話帶有一定的隨意性和不科學(xué)性。

上述的問題僅僅是當(dāng)前婚姻法中存在的一些細(xì)節(jié)上的問題，整個(gè)婚姻法其實(shí)在體系和結(jié)構(gòu)上都已經(jīng)不能滿足當(dāng)前婚姻家庭社會(huì)實(shí)踐的需求，已經(jīng)與時(shí)代脫節(jié)。這也正是我國婚姻家庭法傳統(tǒng)向現(xiàn)代化過渡的重要時(shí)期，需要通過婚姻家庭法的完善將婚姻家庭關(guān)系通過法律條文的形式表現(xiàn)出來。

三、未來中國婚姻家庭法建設(shè)途徑探討——如何走向現(xiàn)代化

其實(shí)全國人大對于婚姻法早有立法規(guī)劃，第一步是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的情況，及時(shí)對婚姻法進(jìn)行修改或者出臺(tái)解釋，第二步則是要盡快完善民法典的婚姻家庭編，或者干脆與繼承法等相融合，共同組成親屬編?？傮w上來說，現(xiàn)代化的婚姻家庭立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對當(dāng)前婚姻法的調(diào)整對象，彌補(bǔ)當(dāng)前的立法空白，并且適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和人民的需要。

首先，應(yīng)當(dāng)將婚姻家庭法律放到民法典中去規(guī)定，而并不是再制定專門的婚姻家庭法。上文中已經(jīng)說過，婚姻法調(diào)整的對象太過于單一，結(jié)構(gòu)上也有不合理之處。其中最大的影響因素就是因?yàn)槠涮^于孤立，并沒有放置到一個(gè)體系中去實(shí)現(xiàn)。而未來中國的婚姻家庭立法走向現(xiàn)代化，勢必要首先建立起我國的民法典，這樣承前啟后，婚姻家庭法的內(nèi)容就能夠更加具體和實(shí)用。

其次，對于結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上都應(yīng)當(dāng)予以完善。結(jié)構(gòu)上，除了當(dāng)前的結(jié)婚、離婚、與子女的關(guān)系之外，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大親屬法制規(guī)定，對親屬的分類、民法領(lǐng)域的近親屬的確切規(guī)定、對親等的計(jì)算等等用法律規(guī)范的形式予以確定。這樣的婚姻家庭法才是完善的，才是真正能夠發(fā)揮調(diào)整人們在婚姻家庭關(guān)系中產(chǎn)生的各種情形的具有中國特色的法律規(guī)范。

而在內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)對結(jié)婚程序進(jìn)行完善，對無效婚姻的認(rèn)定及其法律后果予以規(guī)定，完善結(jié)婚制度；對于夫妻人身關(guān)系和夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)更加明確，切實(shí)保障已婚者尤其是已婚女性的合法權(quán)益；可以嘗試對夫妻對于財(cái)產(chǎn)的約定進(jìn)行必要限度和必要范圍內(nèi)的公示，以解決當(dāng)前頻頻出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)糾紛；對于相關(guān)細(xì)節(jié)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)致的解釋例如彩禮的認(rèn)定、感情破裂的具體標(biāo)準(zhǔn)等等。

最后，應(yīng)當(dāng)與民法典的其他部分相結(jié)合，例如和繼承法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)婚姻關(guān)系，也注重婚姻關(guān)系衍生出的親子、養(yǎng)老關(guān)系，將父母對于子女的管教、子女對于父母的贍養(yǎng)等作詳細(xì)的規(guī)定，對相關(guān)法律后果予以確定，并且嘗試將婚姻家庭法與刑法、訴訟法等相銜接，使婚姻家庭法真正成為當(dāng)前中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的重要組成部分，為我國真正邁向法治社會(huì)做出貢獻(xiàn)。

四、結(jié)語

婚姻家庭關(guān)系在世界范圍內(nèi)都屬于最為基礎(chǔ)和重要的關(guān)系之一，它不僅承載著繁衍后代，保證人類不斷向前發(fā)展的重任，還以一種特殊的情感關(guān)系保障著整個(gè)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。可以說，和諧的婚姻家庭關(guān)系是人類認(rèn)識(shí)自然和改造自然活動(dòng)的前提基礎(chǔ)。中國現(xiàn)代的婚姻法有兩部，分別是1950年的《婚姻法》和1980年的《婚姻法》，前者打破了中國傳統(tǒng)包辦婚姻的不正常風(fēng)俗，確立了婚姻自由的大原則，是中國現(xiàn)代婚姻法的基石；而后者則伴隨著改革開放的步伐，在“平等”的基礎(chǔ)上更加注重“和諧”的構(gòu)建。未來中國婚姻法的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)打破對婚姻關(guān)系中狹隘的理解，即不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定兩性關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)將婚姻法進(jìn)行拓展，拓展為婚姻家庭法，將婚姻關(guān)系納入到整個(gè)家庭中去評(píng)價(jià)和考慮，使我國的婚姻家庭立法不斷完善，為構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（注：本文系作者主持的河南大學(xué)教學(xué)改革研究項(xiàng)目“《婚姻家庭法》課程體系與教學(xué)內(nèi)容改革研究與實(shí)踐”的階段成果）

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