鄭 曦

(北京外國語大學，北京 100089)

?

暴恐案件中警察權運行的若干問題探析

鄭 曦

(北京外國語大學，北京 100089)

為打擊恐怖主義尤其是暴恐犯罪，應當賦予警察足夠但又受制約的權力。由于暴恐案件發(fā)生的緊急性和危害巨大性特征，應當在暴恐案件中允許警察權行使的啟動自主性和程序相對簡便性。在警械武器使用、盤查留置實施、特殊偵查手段運用這三個方面均應遵循該原則，既充分授權，又重視必要的監(jiān)督和制約，以實現(xiàn)打擊暴恐犯罪和保護公民權利相平衡的要求。

暴恐案件；警察權；警械武器；盤查留置；特殊偵查

在當前恐怖主義勢力有所抬頭的現(xiàn)實下，加強反恐怖斗爭不但具有重要性、緊迫性，也有嚴峻性和復雜性。為了有效打擊恐怖主義犯罪，充分發(fā)揮身處反恐一線的警察的作用，具有極其重要的意義。而要增強警察的反恐能力，必須在理論上予以支持和指引，以便實現(xiàn)對警察的充分而不失制約的合法授權，從而“利其器”以“善其事”。關于暴力型恐怖主義犯罪案件中的警察權行使，有幾個重要的問題尤其值得關注。

一、暴恐案件中警察權行使的基本要求

暴恐案件具有以暴力或以暴力相威脅方式的犯罪特征，對于社會的危害極大。更重要的是，暴恐案件往往案發(fā)突然，且由于其暴力特征，對于社會大眾將產(chǎn)生嚴重的生命安全方面的威脅。因此為了有效打擊暴恐犯罪，應當對警察進行充分的授權，具體而言主要是兩個方面：第一，允許警察權力啟動的自主性。由于暴恐案件中警察權行使的緊急性特征，欲使警察在此種緊急情況下在現(xiàn)場等待命令或從現(xiàn)場折返申請批準顯然不可能，因此暴恐案件中警察權的啟動應當具有一定的靈活性，允許警察自主啟動權力。警察需以其職業(yè)培訓和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗為依據(jù)，于面臨緊急情況之時及時自主地啟動權力行使程序。第二，允許警察權力行使程序的相對簡便性。所謂程序的相對簡便性，要求在暴恐案件中在特定情況下，警察不必嚴格遵循普通刑事案件中所必須遵循的程序尋求上級或司法機關的審批，而是可以根據(jù)緊急事態(tài)而先行采取行動。這在西方國家尤其體現(xiàn)在將緊急情況作為令狀原則的例外方面。但是值得再次強調(diào)的是，作為令狀主義原則例外的相對簡便的暴恐案件中警察權行使程序，并不意味著不需要滿足其他的法定要求，尤其是必須有合理的懷疑或合理的根據(jù)這一要求。

然而在暴恐案件中對警察的充分授權并不意味著警察權的行使不受任何限制或監(jiān)督。對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害[1]。這一原理同樣適用于暴恐案件中的警察權行使。否則一旦失去制約，以反恐為名的警察權運行可能對公民的合法權利造成嚴重的威脅，甚至可能成為另一種形式的“恐怖主義”，這在美國的“反恐戰(zhàn)爭”中是已經(jīng)有教訓的[2]。

為了避免這樣的情況發(fā)生，針對暴恐案件中的警察權運行，應當有三方面的原則和制度加以規(guī)制和監(jiān)督。第一，禁止酷刑原則。我國已簽署并批準的聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第2條明確規(guī)定：“(1)每一締約國應采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領土內(nèi)出現(xiàn)酷刑的行為。(2)任何特殊情況，不論為戰(zhàn)爭狀態(tài)、戰(zhàn)爭威脅、國內(nèi)政局動蕩或任何其他社會緊急狀態(tài)，均不得援引為施行酷刑的理由。(3)上級官員或政府當局的命令不得援引為施行酷刑的理由?！币虼思幢愠鲇趹獙痛驌舯┛址缸锏哪康?，也不得使用酷刑。第二，權力運行中的比例原則。比例原則是行政法的“帝王原則”，其基本要求是，公權力機關行使權力時在其所欲維護的法益和可能造成的損害之間維持合理的比例關系，避免超過必要性的濫用權力。此原則在警察于暴恐案件中行使權力時仍然應當成為指導性原則。根據(jù)該原則，警察權的行使不能超過必要的限度，不能對當事人及其他人造成不必要的傷害。第三，事后審查原則。在美國或其他一些西方國家，警察權力的運行需要經(jīng)受司法審查，即由中立的司法官員(通常即是法官)對警察行使權力的方式、限度等進行審查，判斷其權力運行是否合法，并對被剝奪自由的相對人做出進一步處理的決定。在我國尚無完整的司法審查制度，但對警察權力運行的審查卻是現(xiàn)實存在的，其中包括公安機關內(nèi)部的審查和來自作為法律監(jiān)督機關的檢察機關等的外部審查。因此即便對于暴恐案件中的警察權行使，也要充分審查其運行的合法性，只是這種審查應當在事后進行。

二、暴恐案件中的警械武器使用

警械，即警用器械，包括警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍、手銬、腳鐐、警繩等；武器，是指槍支、彈藥等致命性警用武器。根據(jù)聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處制定的《警察人權標準與實踐》的要求，武力的使用必須限于合法的執(zhí)法目的，且必須在有必要的情況下方可使用，而致命性的武器只能在非常極端的緊急情況下使用，其目的只能是為了保護警察自身或他人不受人身傷害或死亡威脅等[3]。我國法律對于警察使用警械武器也有類似的明確規(guī)定，《人民警察法》第10條規(guī)定：“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機關的人民警察依照國家有關規(guī)定可以使用武器?！钡?1條規(guī)定：“為制止嚴重違法犯罪活動的需要，公安機關的人民警察依照國家有關規(guī)定可以使用警械?！薄度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第二章和第三章分別對可以使用驅逐性、制服性、約束性警械和武器的情形進行了列舉，并規(guī)定了使用警械武器的限度。根據(jù)上述規(guī)定，暴恐案件中警察使用武器警械應當注意以下幾個方面的問題：

第一，必要時及時使用。暴恐案件不同于其他類型的刑事案件，如前文所述，其發(fā)生往往具有突然性，一旦不能得到及時控制和制止，其后果很可能極其嚴重。因此在暴恐案件中要允許警察及時使用警械武器，以便及時制止犯罪，避免危害結果的發(fā)生或擴大。目前的現(xiàn)實情況是，由于警械和武器使用方面的嚴格性給一些警察造成了壓力，導致其畏首畏尾，不敢使用甚至不愿配備警械或武器，尤其是在槍支使用方面，于是導致了一些不必要的受傷或犧牲的情況，這種情況應當?shù)玫礁淖儭５羌皶r使用警械武器的前提是必須有使用的必要性，亦即根據(jù)警察的職業(yè)培訓和經(jīng)驗，有理由認為即將發(fā)生暴恐案件或暴恐案件已經(jīng)發(fā)生，不允許無理由地使用警械武器，以避免權力濫用造成對民眾合法權利和人身安全的傷害。

第二，需奉行最小傷害原則。最小傷害原則是前文所述的比例原則精神在警械武器使用制度中的體現(xiàn)，要求警察在合理的限度內(nèi)運用武力，只要能夠控制事態(tài)、制止犯罪，應當盡量減少對犯罪嫌疑人和其他人造成的身體傷害?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第7條規(guī)定人民警察使用驅逐性、制服性警械的限度是制止違法犯罪行為，第8條規(guī)定人民警察使用約束性警械不得故意造成人身傷害。這些條文均是最小傷害原則的體現(xiàn)。

第三，必要性消失時及時停止。即便是在暴恐案件這種嚴重的刑事案件中，一旦犯罪行為已經(jīng)得到制止,或者犯罪嫌疑人已經(jīng)放棄抵抗時，則應當及時停止使用驅逐性、制服性警械或武器，但仍然可以用約束性警械對犯罪嫌疑人的自由進行限制。《人民警察使用警械和武器條例》第7條規(guī)定,警察在使用驅逐性、制服性警械時，“當違法犯罪行為得到制止時，應當立即停止使用”。第11條規(guī)定：“人民警察遇有下列情形之一的，應當立即停止使用武器：(1)犯罪分子停止實施犯罪，服從人民警察命令的；(2)犯罪分子失去繼續(xù)實施犯罪能力的?！备鶕?jù)這些規(guī)定及其精神，如果警察在使用警械武器之前犯罪嫌疑人即已停止犯罪服從命令或失去犯罪能力的，則不應使用除約束性警械外的警械武器；或在使用警械武器之后才出現(xiàn)上述情形的，則應停止使用除約束性警械外的警械武器。

三、暴恐案件中的盤查留置措施

盤查是警察在犯罪尚未發(fā)生時對可疑人員進行的截停、詢問、檢查等調(diào)查行為，尤其此種權力往往行使于案件尚未發(fā)生或剛剛發(fā)生而未被發(fā)現(xiàn)之時，與案件的時間空間之距離最近，因此在及時制止犯罪或查獲犯罪嫌疑人、發(fā)現(xiàn)案件相關線索和證據(jù)等方面具有重要意義。而留置往往與盤查直接相關，其權力行使內(nèi)容為警察基于合理理由,將可疑的違法犯罪嫌疑人帶離現(xiàn)場而前往其他地點暫時限制其人身自由并繼續(xù)調(diào)查，往往是在盤查發(fā)現(xiàn)某種情況而使警察形成合理懷疑后實施的。盤查和留置在應對恐怖主義犯罪尤其是暴力型恐怖主義犯罪方面具有特殊的意義，能夠有效發(fā)揮其防止犯罪發(fā)生和及時制止犯罪的作用，因此在各國都受到非常之重視。各國法律基本都對警察加以授權，允許其在法律規(guī)定的情況下行使盤查留置權，從而實現(xiàn)打擊暴恐犯罪的目的。更為重要的是針對暴恐案件，許多國家法律賦予警察的盤查留置權較之一般刑事案件中的更為寬松，允許警察根據(jù)當時的情況憑借自身的執(zhí)法經(jīng)驗有較大的權力行使空間。例如英國《反恐怖、犯罪及安全法》第10節(jié)中針對恐怖犯罪允許警察進行限制極少的截停和搜查，澳大利亞《反恐怖主義法》中也有類似的規(guī)定。

我國法律同樣授權警察在執(zhí)法過程中行使盤查留置權。對于盤查，我國公安部《城市人民警察巡邏規(guī)定》第5條規(guī)定：“人民警察在巡邏執(zhí)勤中依法行使以下權力：(一)盤查有違法犯罪嫌疑的人員，檢查涉嫌車輛、物品……”對于留置，我國法律以“繼續(xù)盤問”加以規(guī)定?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定：“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關，經(jīng)該公安機關批準，對其繼續(xù)盤問……” 《公安機關適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第8條規(guī)定：“對有違法犯罪嫌疑的人員當場盤問、檢查后，不能排除其違法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，人民警察可以將其帶至公安機關繼續(xù)盤問：(一)被害人、證人控告或者指認其有犯罪行為的；(二)有正在實施違反治安管理或者犯罪行為嫌疑的；(三)有違反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；(四)攜帶的物品可能是違反治安管理或者犯罪的贓物的?！?/p>

關于盤查留置，目前法律的規(guī)定主要存在以下幾個問題。第一，缺乏對針對恐怖主義犯罪中盤查留置權行使的明確規(guī)定。由于打擊恐怖主義犯罪與打擊普通刑事犯罪在警察權行使方面存在前文所述的差異，因此在授權警察盤查留置時，也應當較之普通刑事案件給予警察較大的自由裁量空間，明確規(guī)定其享有較大的權力。第二，缺少配套性的制度規(guī)定。在法律實施的現(xiàn)實中，為打擊暴恐犯罪而行使的盤查留置權不可能孤立地存在，其不但與前文所述的警械武器使用制度密切相關，而且可能與搜查、扣押制度或海關邊檢制度等發(fā)生聯(lián)系。因此必須對于配套性規(guī)則加以明確規(guī)定，例如規(guī)定實施盤查留置中的警械武器使用規(guī)則、拍身搜查規(guī)則、附帶性搜查規(guī)則、證據(jù)收集規(guī)則、人身限制規(guī)則等等，非此不足以實現(xiàn)盤查留置權的有效運行，也難以達到有效打擊暴恐犯罪的目標。第三，應當明確禁止歧視性盤查留置。即便在反恐斗爭中，也不能進行歧視性盤查留置，將此種權力運用成為針對某一種族、族群或階層的歧視性工具。這一點美國的前車之鑒應當引起我們的重視，美國在反恐戰(zhàn)爭中，將阿拉伯族裔與恐怖主義分子做了實質(zhì)上的聯(lián)系，常常針對該族裔進行超越合理懷疑的檢查、搜查等，引起了種族間的矛盾，從某種程度上削減了反恐的效果。而英國法律中明確禁止僅僅根據(jù)膚色等個人因素而不顧證據(jù)支撐的反恐執(zhí)法[4]，這一規(guī)定值得我們參考學習，即要強調(diào)執(zhí)法的信息和證據(jù)來源等方面的根據(jù)，避免其成為歧視的工具。

四、暴恐案件中的特殊偵查手段運用

針對恐怖主義活動使用特殊偵查手段，是各國的通例，其目的在于及時發(fā)現(xiàn)恐怖組織及其策劃或實施的犯罪行為，盡量在案件發(fā)生之前將其消滅在萌芽狀態(tài)，或在案件危害后果尚未擴大之時減少損失。例如美國在反恐戰(zhàn)爭中大量使用竊聽、秘密搜查、特工臥底、移動定位跟蹤等特殊偵查手段，意大利《打擊國際恐怖主義的緊急措施》明確規(guī)定了反恐中適用竊聽等偵查手段并允許使用預防性監(jiān)聽，加拿大《反恐怖主義法》放寬了反恐相關的竊聽等偵查手段的時限[5]。我國法律對于特殊偵查手段的適用已有明確規(guī)定。1993年通過的《國家安全法》第10條即規(guī)定：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施?！?995年的《人民警察法》第16條也規(guī)定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施?！?012年修改的《刑事訴訟法》在“偵查”一章中專設“技術偵查”一節(jié)，明確規(guī)定了特殊偵查手段。這些法律規(guī)定可以成為針對暴恐案件采取特殊偵查手段之依據(jù)。

目前根據(jù)法律規(guī)定，針對暴恐案件，可以使用的特殊偵查手段主要包括技術偵查、秘密偵查和控制下交付。技術偵查包括傳統(tǒng)的電話竊聽、人工監(jiān)視、錄像監(jiān)視等手段，也應當包括通訊信息采集、電子通訊追蹤、聲影監(jiān)控、定位與追蹤、計算機技術監(jiān)控、紅外線監(jiān)視、熱成像監(jiān)視等等新興的現(xiàn)代科技條件下的監(jiān)控方式[6]。秘密偵查主要是通過特殊偵查員或特工進行的隱秘偵查，包括隱藏真實身份虛構新身份而打入恐怖組織所進行的臥底偵查、臨時喬裝進行的化裝偵查、以及設計圈套誘使犯罪嫌疑人提前或延期實施犯罪行為的誘惑偵查等等?？刂葡陆桓妒侵冈谝粐蚨鄧鴪?zhí)法機關的監(jiān)控下，允許可疑或非法的物品通過該國或其他國家的邊境、領土、領空、領海等，從而為查明案件情況和查獲相關犯罪人員打下基礎。上述特殊偵查手段在暴恐案件中的使用，可以有效地盡早發(fā)現(xiàn)暴恐犯罪的苗頭，從而爭取防范于未然，將暴恐案件消滅在未發(fā)生或危害后果尚未擴大之時。

但是在針對暴恐案件實施特殊偵查手段時，有三方面問題值得注意。第一，暴恐案件的特殊偵查手段適用條件應當有別于普通刑事案件。由于暴恐案件的緊急性、危害性大等特點，在此類案件中適用特殊偵查手段，從適用條件、批準程序、適用期限、執(zhí)行措施、臨時變更方式等方面都應當較普通刑事案件中適用特殊偵查手段時更為寬松靈活。例如前文所述，意大利在反恐中甚至允許預防性監(jiān)聽。然而我國在這方面的立法上似乎有所欠缺，2012年修改的《刑事訴訟法》第148條固然明確規(guī)定對于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”可以適用特殊偵查手段，但對恐怖活動犯罪的特殊性未有充分認識，沒能規(guī)定其特殊的適用規(guī)則。從目前刑訴法剛剛修改不久的現(xiàn)實看，欲在此法中對該問題進行修改，其可能性不大，只能寄希望于特別法或司法解釋的進一步細化規(guī)定。第二，暴恐案件的特殊偵查手段仍需要受到監(jiān)督和制約。即便是出于打擊暴恐刑事犯罪的目的，也需要對特殊偵查手段的適用進行必要的監(jiān)督和制約，否則此種權力就可能被濫用，導致無辜民眾的合法權利受到侵害。這一點在美國曾有慘痛的教訓，“9·11”恐怖襲擊后，美國迅速通過《愛國者法案》，該法案賦予CIA、聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)等反恐相關執(zhí)法機構在采取特殊偵查手段方面極大的自由裁量空間，結果對公民的隱私權形成了極大的威脅，遭到了民眾日益強烈的反對。對此我國應當引以為戒，固然對打擊恐怖主義犯罪實施特殊偵查時要允許有一定的裁量空間，但也要接受監(jiān)督和制約，尤其是事后的合法性審查。第三，誘惑偵查的適用應當極其審慎。由于暴恐案件對社會和人民可能造成嚴重傷害，而誘惑偵查的制度目標在于誘使未實施犯罪的潛在犯罪分子實施犯罪或已經(jīng)實施過犯罪的犯罪嫌疑人再次實施犯罪，其風險極大，故而應當極其審慎地使用，尤其必須絕對禁止犯意誘發(fā)型的誘惑偵查。

[1][英]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙,譯.北京:商務印書館,1959:10.

[2]David P. Forsythe,The Politics of Prisoner Abuse: The United States and Enemy Prisoners after 9/11,Cambridge University Press,2011:236.

[3]聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處.警察人權標準與實踐[M].聯(lián)合國出版物，2003:32-36.

[4]英國刑事訴訟法(選編)[M].中國政法大學刑事法律研究中心,編譯.北京:中國政法大學出版社,2001:400.

[5]康海軍.反恐偵查權與反恐偵查措施研究[J].犯罪研究,2008,(2).

[6]鄭曦.《反腐敗公約》規(guī)定的特殊偵查手段的實施狀況與困境[J].中國刑事法雜志,2014,(1).

[責任編輯:王澤宇]

2015-09-22

北京外國語大學基本科研業(yè)務費資助項目“暴恐案件中的警察權運行研究”成果

鄭曦(1984-)，男，浙江溫州人，法學院副教授，中國社科院法學所博士后研究人員。

D922.14

A

1008-7966(2016)01-0128-03