何鑫(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

論共犯脫離的處罰

何鑫
(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

共犯脫離理論最早由日本學(xué)者大塚仁提出，提出后引發(fā)學(xué)界對(duì)共犯脫離情形的廣泛探討。我國(guó)雖然在立法上并未明文規(guī)定共犯脫離，但是在司法實(shí)務(wù)中對(duì)共犯脫離卻作為酌定量刑情節(jié)處理。由于共犯組織形式的多樣性，對(duì)共犯關(guān)系中不同成員的脫離情形不應(yīng)以同一酌定量刑方式處理。有必要在比較各國(guó)共犯脫離的處罰規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)刑法理論，對(duì)我國(guó)共犯脫離者的處罰進(jìn)行深入研究。

共犯脫離;犯罪中止;犯罪預(yù)備;犯罪未遂

共犯脫離是指共犯關(guān)系形成后，在共同犯罪實(shí)施過程中，部分共犯人切斷了與其他共犯的關(guān)系而從該關(guān)系中解脫出來，但其他共犯仍繼續(xù)實(shí)施犯罪并達(dá)到未遂或既遂的一種犯罪形態(tài)［1］263。目前，學(xué)界對(duì)此問題的研究集中在共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定、脫離者在“脫離后”承擔(dān)的刑事責(zé)任范圍等。本文從共犯脫離的處罰這一角度，分析比較各國(guó)的處罰規(guī)定，致力于為我國(guó)共犯脫離的處罰提出規(guī)制建議。

一、各國(guó)對(duì)共犯脫離處罰的規(guī)定

(一)按共犯中止處罰

(二)按共犯未遂處罰

共犯脫離理論最早是由日本學(xué)者大塚仁提出，日本學(xué)者對(duì)此進(jìn)行廣泛研究。但是至今共犯脫離并未納入日本刑法典中。日本刑法理論認(rèn)為，行為人作出努力而未阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生屬于“障礙未遂”，處罰介于犯罪中止與犯罪未遂之間。除了日本刑法對(duì)共犯脫離按未遂處理外，《西班牙刑法典》中對(duì)未遂犯的規(guī)定:部分共犯人主觀上放棄犯罪，客觀上明確實(shí)施阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的措施，這部分人免除其刑事責(zé)任。但是對(duì)于其已經(jīng)實(shí)施的構(gòu)成犯罪的行為，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。《丹麥刑法典》第24條:在本法第22條規(guī)定的條件下，如果共犯人阻止了犯罪的完成，或者已采取了可以阻止犯罪完成的措施，但是由于行為人意志以外的緣由而沒有避免結(jié)果的發(fā)生，則共犯人不處罰。對(duì)共犯脫離按共犯未遂處，相對(duì)于傳統(tǒng)共犯處罰原則，對(duì)共犯者作輕緩處罰，使罪刑不相適應(yīng)的情形得到一定程度的緩解。

(三)按酌定情節(jié)處罰

英國(guó)刑法理論中沒有共犯中止的理論，只有與共犯脫離相類似的“共犯退出”概念，這與共犯脫離相類似。共犯有效的退出，是指向其他共犯人作出的退出意思表示必須明確地說明:如果對(duì)方堅(jiān)持實(shí)施犯罪行為，那么該犯罪行為將不再與自己提供過的幫助有任何關(guān)系。如果是提供犯罪方法的情形，退出方需使其提供的幫助歸于無效或者至少采取了使其無效的合理措施，且退出需是自愿的［1］257。美國(guó)《模范刑法典》中將共犯脫離中的“脫離”視為“放棄”，“行為人為了促進(jìn)或便利犯罪的實(shí)施而為另一個(gè)人提供幫助，但是行為人卻放棄了犯罪努力，則他可以避免對(duì)主犯接下來的犯罪行為負(fù)責(zé)”［2］。綜上，行為人在共犯關(guān)系中的“退出”或“放棄”作為脫離共犯關(guān)系的抗辯理由，鼓勵(lì)和幫助共犯消除在共犯中的影響，在犯罪完成之前從共犯中脫離出來，此時(shí)對(duì)脫離者可能會(huì)免除或減輕處罰。我國(guó)刑法并沒有對(duì)共犯脫離做出規(guī)定，學(xué)界對(duì)于共犯脫離的研究也尚處于起步階段，因此，實(shí)務(wù)中仍將共犯脫離的情形在量刑時(shí)作為酌定情節(jié)予以考慮。

二、對(duì)各國(guó)刑法中共犯脫離者的處罰評(píng)析

對(duì)共犯關(guān)系中脫離者應(yīng)承擔(dān)何種刑罰處罰，上述各國(guó)給出了不同的處罰情形，從我國(guó)刑法借鑒的角度分析，雖然德國(guó)、俄羅斯、土耳其等國(guó)將共犯脫離按犯罪中止處理，但是我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為構(gòu)成犯罪中止必須具有“有效性”，即必須是有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，簡(jiǎn)言之未發(fā)生犯罪既遂的結(jié)果。這也是共犯中止與共犯脫離的區(qū)別之所在。

日本、西班牙、丹麥等國(guó)將共犯脫離作犯罪未遂處罰，在日本將犯罪未遂分為障礙未遂與中止未遂兩類，前者是基于行為人意志以外的原因，后者則出于行為人的自愿。日本刑法理論界將共犯脫離認(rèn)定為“障礙未遂”。但是，根據(jù)我國(guó)刑法理論認(rèn)為，犯罪未遂是行為人主觀上想實(shí)施犯罪，由于客觀原因而不能實(shí)施犯罪。而共犯脫離是指共犯人主動(dòng)放棄實(shí)施犯罪，為阻止犯罪的發(fā)生付出真摯努力，但是仍然發(fā)生了危害結(jié)果。很顯然共犯脫離的主觀惡性比犯罪未遂的主觀惡性弱，不宜適用相同的處罰。

我國(guó)以及英國(guó)美國(guó)將共犯脫離以酌定情節(jié)減輕或免除處罰。這樣規(guī)定，有其合理性，行為人在脫離犯罪的過程中，主觀惡性減少，客觀上停止自己的犯罪行為，減少共犯行為的社會(huì)危害性。有減輕或免除處罰的主客觀基礎(chǔ)。但是，把共犯脫離作為酌定情節(jié)，讓脫離者承擔(dān)犯罪既遂的罪責(zé)，有違刑法基本的主客觀相一致和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且打擊共犯行為人脫離的積極性，不利于打擊組織犯罪。

GPS技術(shù)作為土地工程管理中的一項(xiàng)重要的土地測(cè)繪技術(shù)，其在實(shí)際的應(yīng)用過程中主要是采用全球地心坐標(biāo)系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)定位。GPS技術(shù)起源于美國(guó)國(guó)防部，其可以在地球上的任意地區(qū)進(jìn)行使用，由于其不受地域的限制，其使用的范圍比較廣。而在現(xiàn)今的土地工程管理中，其也被作為一種測(cè)量?jī)x器被應(yīng)用與實(shí)際的施工工作中，由于其所依靠的是24顆人造衛(wèi)星來發(fā)出訊號(hào)，可以利用發(fā)三角測(cè)量原理來計(jì)算收訊者的地理位置，其在測(cè)量信息上具有很大的精確性，這為土地工程管理后續(xù)工作的開展奠定了良好的基礎(chǔ)。

三、我國(guó)共犯脫離法律規(guī)制建議

共犯脫離與犯罪中止和犯罪未遂均不同，是獨(dú)立的理論。但是在對(duì)共犯脫離的處罰上，共犯脫離與共犯中止和共犯未遂又有一定的交叉。本文將從我國(guó)刑法上共犯的分類、共犯者在共犯中的地位和作用，以及共犯脫離者的主觀意識(shí)等，對(duì)如何認(rèn)定各種具體共犯脫離的處罰進(jìn)行探討。

(一)組織犯的脫離

我國(guó)刑法沒有明文規(guī)定組織犯，但一般認(rèn)為，刑法第97條規(guī)定的在犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，即相當(dāng)于組織犯。刑法第26條將組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的人列為主犯，可見組織犯是主犯的一種。共同犯罪中的組織行為并非獨(dú)立的實(shí)行行為，是從屬于實(shí)行犯的實(shí)行行為，在共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮他人犯罪的作用，與其他共犯者的行為存在制約關(guān)系，支配其他共犯人實(shí)施犯罪活動(dòng)，并控制掌握整個(gè)犯罪活動(dòng)的進(jìn)程。

在不同的犯罪階段組織犯成立脫離的條件是不一樣的，須分階段說明:犯罪預(yù)備階段，犯罪集團(tuán)或犯罪組織尚未成立前，行為人基于自己的意志放棄或停止組建犯罪集團(tuán)或犯罪組織(不包括刑法分則規(guī)定的組織犯單獨(dú)成立犯罪的情形)，解消了行為人與其他共犯人之間的因果關(guān)系，對(duì)其余共犯人的行為及其造成的結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。但是組織犯仍然需要對(duì)其組建犯罪集團(tuán)的行為負(fù)犯罪預(yù)備或者預(yù)備階段的中止的刑事責(zé)任。犯罪集團(tuán)或犯罪組織成立后，還未著手實(shí)行具體犯罪之前，組織犯要成立脫離必須主動(dòng)退出犯罪集團(tuán)組織，解消共謀關(guān)系，即組織者積極勸說其他共犯人放棄犯罪意圖，使其他共犯人一致同意放棄原計(jì)劃犯罪的，組織犯才構(gòu)成脫離;如果其他共犯人不聽勸阻，仍然繼續(xù)實(shí)施犯罪的，組織犯若積極采取措施阻止其他人的實(shí)行行為，或者及時(shí)向權(quán)力機(jī)關(guān)舉報(bào)，才能構(gòu)成脫離。這一階段，組織犯脫離后不承擔(dān)其余共犯人接下來的犯罪行為及結(jié)果的刑事責(zé)任，但是對(duì)脫離前的行為承擔(dān)犯罪預(yù)備階段的犯罪中止責(zé)任。犯罪集團(tuán)或犯罪組織成立后，已經(jīng)著手實(shí)施具體犯罪時(shí)，由于組織犯在犯罪集團(tuán)或犯罪組織中處于首要分子或主犯的地位，必須要有效地阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，同時(shí)解消與其他共犯的因果聯(lián)系才能成立脫離。若組織犯主動(dòng)脫離共犯關(guān)系，停止實(shí)施犯罪行為，積極勸阻其余共犯放棄實(shí)施犯罪行為，積極阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪處于未完成形態(tài)則成立犯罪中止。

(二)實(shí)行犯的脫離

實(shí)行犯是整個(gè)犯罪活動(dòng)的直接實(shí)行人。我國(guó)刑法雖未明文規(guī)定實(shí)行犯，但是將在共同犯罪中積極參與實(shí)行、起主要作用的實(shí)行犯歸屬于主犯，將雖參與實(shí)行但僅起次要作用的實(shí)行犯歸屬于從犯。根據(jù)實(shí)施犯罪進(jìn)程的不同，將實(shí)行犯的脫離分為著手之前的脫離和著手之后的脫離。

1.著手實(shí)行前實(shí)行犯的脫離。對(duì)共同實(shí)行犯著手前的脫離，行為人須以明示或默示的方法向其余共犯人表示自己脫離的意思表示，并消除對(duì)其余共犯的心理影響，或消除物理上的如取回犯罪工具等的影響，就能認(rèn)定為實(shí)行犯的脫離。對(duì)于直接正犯的，只要表明脫離意思，有積極的脫離行為即可成立脫離;對(duì)于間接正犯，其實(shí)行犯罪行為是利用無責(zé)任能力人犯罪或利用他人過失或不知情的行為犯罪，如:甲乙教唆15歲的丙盜竊，甲要脫離共犯關(guān)系，必須向乙明示其放棄犯罪的主觀意思，客觀上停止教唆行為勸說丙，勸說乙停止教唆行為、通知被害人或通知警方等才能成立脫離。在實(shí)行犯脫離的場(chǎng)合，若脫離者主動(dòng)實(shí)施脫離行為的，則構(gòu)成預(yù)備階段的犯罪中止;被動(dòng)脫離的構(gòu)成犯罪預(yù)備。

2.著手實(shí)行后實(shí)行犯的脫離。著手實(shí)行后實(shí)行犯的脫離，是指在共同犯罪開始著手實(shí)行犯罪之后、犯罪既遂之前，一部分實(shí)行犯解消與其他實(shí)行犯之間的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，退出該共同實(shí)行行為關(guān)系的情形。這是指部分實(shí)行行為人脫離后，剩下的其他實(shí)行行為者繼續(xù)實(shí)行犯罪達(dá)到既遂的情況，此時(shí)，脫離者須對(duì)脫離之前的共同實(shí)行行為承擔(dān)未遂罪責(zé)或中止罪責(zé)，而對(duì)其后的由其他實(shí)行犯所實(shí)行的行為及結(jié)果不承擔(dān)罪責(zé)［3］。

著手實(shí)行犯罪后，行為人主動(dòng)停止犯罪，中止個(gè)人實(shí)行行為，為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生付出真摯努力，然而并未能阻止其他行為人實(shí)施后續(xù)的犯罪行為，最后犯罪達(dá)到既遂情形，筆者認(rèn)為這種情形應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處。如甲乙丙三人預(yù)謀搶劫，遇到并控制了一名懷孕的婦女，甲心生憐憫勸說乙丙放棄犯罪，乙丙不顧甲的勸說，執(zhí)意搶劫，甲上前極力阻難，被乙丙制伏，乙上前實(shí)施了搶劫行為，那么對(duì)于甲而言，甲放棄犯意并積極勸說乙丙放棄犯罪，為組織犯罪的發(fā)生付出了真摯的努力。其后乙丙的搶劫行為是基于二人新的犯意實(shí)施的，即排除甲的妨礙，實(shí)施搶劫。因此甲對(duì)其脫離之后乙丙的犯罪行為及其犯罪結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于消極地脫離共犯關(guān)系的情形，如上例中，甲由于出車禍或被乙丙拋棄而未能實(shí)施犯罪的，筆者認(rèn)為甲構(gòu)成犯罪未遂。

(三)教唆犯的脫離

通說認(rèn)為，教唆犯是教唆沒有犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意，進(jìn)而實(shí)施犯罪行為。教唆犯與被教唆者之間存在著心理上的因果聯(lián)系。對(duì)應(yīng)實(shí)行犯所處的犯罪階段，教唆者作為中止、未遂或既遂之教唆而承擔(dān)責(zé)任。

1.被教唆人著手實(shí)行前教唆犯的脫離。被教唆人著手實(shí)行前是否存在教唆犯的脫離存在爭(zhēng)議。刑法理論上將狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)作為與正犯相對(duì)的概念。共犯的性質(zhì)有“共犯從屬性”與“共犯獨(dú)立性”之分，因而教唆犯也有“教唆從屬性”與“教唆獨(dú)立性”之說。據(jù)教唆從屬性的立場(chǎng)，由于教唆行為也是法益侵害的表現(xiàn)，故也屬于實(shí)行行為，教唆行為的著手就是實(shí)行行為的著手。因此被教唆人未著手實(shí)行犯罪之前不成立教唆犯的脫離;教唆獨(dú)立性認(rèn)為教唆的可罰性在于共犯的行為本身，教唆犯成立犯罪不一定要求被教唆人著手實(shí)行犯罪。因此，只要教唆人實(shí)施了教唆行為就構(gòu)成犯罪，即存在教唆犯在被教唆人著手之前的脫離。

由于我國(guó)刑法處罰“預(yù)備犯”，只要被教唆人接受教唆人的教唆，那么教唆人就已經(jīng)構(gòu)成教唆犯罪的預(yù)備形態(tài)，因此筆者認(rèn)為，在被教唆人接受教唆，著手前就存在教唆犯的脫離。如果在被教唆人著手實(shí)行犯罪之前，教唆人主動(dòng)向被教唆人表示放棄犯罪，并極力勸阻其停止犯罪的，被教唆犯當(dāng)時(shí)接受勸說的，教唆犯構(gòu)成犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。此后被教唆人基于新的想法再次實(shí)施之前的犯罪行為，教唆犯對(duì)被教唆人之后的犯罪行為及后果不負(fù)刑事責(zé)任。若被教唆人未接受教唆人的勸阻，仍實(shí)施教唆的犯罪，此時(shí)教唆犯成立脫離必須進(jìn)行物理上的阻止，如制止被教唆人，通知被害人或向公安舉報(bào)等手段，則教唆人成立犯罪中止。

2.被教唆人著手實(shí)行后的脫離。被教唆人著手實(shí)行犯罪后，其對(duì)法益侵害的緊迫性已經(jīng)極高了，此時(shí)教唆犯要成立脫離必須阻止被教唆者實(shí)施犯罪，不僅得切斷教唆人與被教唆人心理上的因果聯(lián)系，還得進(jìn)行物理上的阻止才能成立脫離。一般來說，在司法實(shí)踐中，一旦被教唆人接受教唆人的教唆著手實(shí)施犯罪行為起，要想徹底消除被教唆人心理上的影響是不實(shí)際的。筆者認(rèn)為，教唆人不能完全消除這種心理上的影響，但是可以相對(duì)的遏制或減輕這種心理影響，只要能使被教唆人消極對(duì)待就算是消除了心理影響。

在被教唆人實(shí)行犯罪時(shí)，極力勸阻被教唆人放棄犯罪，進(jìn)行物理性的阻止，如阻止、制造阻礙或向被害人或警察通報(bào)等，在被教唆人實(shí)行終了之后，必須采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，如及時(shí)送被害人去醫(yī)院、及時(shí)撲滅火焰等，此時(shí)才能成立脫離。若教唆人自動(dòng)地脫離，并且阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生的，構(gòu)成犯罪中止。若是由于教唆犯意志以外的因素而導(dǎo)致犯罪結(jié)果不發(fā)生的(如教唆他人放火，在阻止被教唆人放火時(shí)，下雨了致使放火的犯罪結(jié)果不發(fā)生)構(gòu)成犯罪未遂。

(四)幫助犯的脫離

幫助犯是向共同犯罪實(shí)行行為人提供幫助的人。幫助行為，包括“物質(zhì)幫助”與“精神幫助”兩種。幫助犯要成立脫離必須消除這種提供便利的“物質(zhì)幫助”和提供心理支持的“精神幫助”。

1.提供物質(zhì)幫助的脫離。在實(shí)行犯著手實(shí)行犯罪之前，僅提供物理性幫助的幫助者只需撤銷幫助即可成立脫離。如，停止資金支持、取回提供的作案工具、取回提供的被害人的住址、電話、作息規(guī)律等重要個(gè)人信息等，使實(shí)行犯實(shí)施犯罪行為時(shí)另尋犯罪工具或另外制定新的犯罪計(jì)劃，按照新的途徑實(shí)施犯罪時(shí)幫助犯成立脫離。在實(shí)踐中出現(xiàn)的案例，如甲將單位保險(xiǎn)柜的鑰匙交給準(zhǔn)備實(shí)施盜竊的乙，在乙尚未實(shí)施盜竊之前甲放棄犯罪，向乙要回鑰匙，此時(shí)乙已經(jīng)知道甲放棄幫助自己，若乙通過其他方式實(shí)施了犯罪，甲構(gòu)成脫離，屬于犯罪預(yù)備階段的中止，對(duì)乙之后的犯罪行為及結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。若乙只是把復(fù)制好的鑰匙交給知情的甲，那么甲不能構(gòu)成脫離，甲必須要完全消除自己的幫助行為對(duì)乙犯罪的加工的影響才能成立脫離。

在實(shí)行犯著手實(shí)行后，如果實(shí)行犯使用幫助犯提供的物質(zhì)幫助實(shí)施犯罪，此時(shí)幫助犯要成立脫離，必須立即撤回其提供的物質(zhì)幫助，且阻止實(shí)行犯利用這種物質(zhì)幫助繼續(xù)實(shí)施犯罪。如上例中，甲不僅得取回鑰匙還得取回甲知道的乙復(fù)制的鑰匙，必要時(shí)通知警方，才能成立脫離構(gòu)成犯罪中止。若乙并未使用甲提供的鑰匙實(shí)施盜竊而是用炸藥直接炸開保險(xiǎn)箱盜竊的，那么甲構(gòu)成犯罪未遂。

2.提供心理幫助的脫離。在實(shí)行犯著手之前，幫助者只是言語刺激引起犯意、在犯罪地點(diǎn)望風(fēng)等具有心理性幫助的犯罪時(shí)，其只是起到了強(qiáng)化實(shí)行犯犯意的作用，只要向?qū)嵭蟹该魇境坊貛椭袨?，消除犯意即可，在這里只有明示才能構(gòu)成脫離，默示的方式較為掩蔽，不易消除實(shí)行犯的犯意。此時(shí)脫離的幫助犯，成立犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。

實(shí)行犯著手之后，幫助犯對(duì)實(shí)行犯的鼓勵(lì)、建議、幫助等心理上的幫助已經(jīng)穩(wěn)定了，所以要成立脫離，必須消除這種心理影響。如前所述，要徹底消除這種心理上的幫助較為困難，由于幫助犯在共犯中的輔助地位，其對(duì)整個(gè)犯罪組織的影響較小。所以，對(duì)于幫助犯的脫離，只要在著手實(shí)行后向?qū)嵭蟹副硎玖嗣撾x意思，并勸說其放棄犯罪，就可以成立脫離。若其他行為人繼續(xù)犯罪行為，造成犯罪結(jié)果的發(fā)生，使整個(gè)犯罪處于既遂狀態(tài)，此時(shí)脫離的幫助犯對(duì)脫離后其他人后續(xù)的犯罪行為及結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。幫助犯在著手實(shí)行階段脫離的，自動(dòng)脫離的構(gòu)成犯罪中止，消極脫離的構(gòu)成犯罪未遂。

［1］劉雪梅.共犯中止研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011.

［2］［美］德雷斯勒.美國(guó)刑法精解［M］.王秀梅，等，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009:453.

［3］劉雪梅.英日刑法理論中共犯關(guān)系脫離的要件之比較［J］.時(shí)代法學(xué)，2009，(2).

［責(zé)任編輯:范禹寧］

何鑫(1989－)，女，貴州銅仁人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

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1008－7966(2016)04－0125－03

2016－05－01