陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

墮胎的刑法規(guī)制進路：政策—法益—構成要件

陳文昊

（北京大學法學院，北京100871）

墮胎罪的出罪與入罪問題應當遵循政策—法益—構成要件解釋的進路。墮胎是一個具有濃厚刑事政策性質的問題，與一國的人口政策、宗教習俗緊密相連。刑事立法應當與社會期許相呼應，否則會造成罪名形同虛設，清末與民國對墮胎罪的移植就是印證。在墮胎罪的法益考量上，各國理論要么立足于胎兒權益的保護，要么著眼于母體甚至父母權利的保護，但這必須是立足于一國的立法現(xiàn)狀確定的，例如將胎兒性致死傷的“作用說”照搬到我國，就會產生較大的問題。因此，我國的墮胎罪法益應當著重于母體生命、身體、安全的保護。同時，根據社會政策，自己墮胎的行為也可以通過非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術罪的教唆犯定罪。

墮胎罪；胎兒性致死傷；政策；法益；構成要件解釋

一、問題的提出

任何國家與時代，法律歸根結底都是為統(tǒng)治階級服務的?！靶谭ń塘x學唯一受到的是制定法以及刑事政策的影響，這兩者預先確定了教義學工作的研究對象，即確定了教義學的輸入端。”[1]

因此，在當今社會，先產生外部需求與刑事政策需要，這種需求直接對特定罪名的法益產生影響，而后法益會直接通過教義學的管道傳送到構成要件內部，在構成要件的解釋上做出相應調整。舉例說明，在戰(zhàn)后日本的經濟混亂時期，事實上的財產秩序亟需得到維護，在這種維持財產秩序的立場上，盜竊罪保護的法益由“本權”開始向“占有”過渡。法益的轉變最終影響到盜竊罪構成要件的解釋：認為盜竊罪所侵犯的法益是占有，相應地，盜竊罪構成要件中的“竊取”應當解釋為“打破他人對物的占有關系，建立新的占有關系”；構成要件中的“非法取得意思”應當解釋為只包括排除意思而不包括利用意思；構成要件中的“財物”應當理解為“作為整體的具有經濟價值的利益”；構成要件中的“損失”應當解釋為“喪失

對作為整體的具有經濟價值的利益的占有”。

綜上所述，社會需求與刑事政策對犯罪體系的滲透與浸染是通過政策—法益—構成要件這樣的進路完成的。

一個國家的人口政策維系這一個國家的興衰與成敗，每個國家的刑法多多少少會涉及這樣的問題?？梢哉f，在我國歷史上幾乎沒有任何一個時期因為“少子化”的問題擔憂過，因此我國也是幾乎一直將墮胎行為非犯罪化的國家。從1971年開始推行計劃生育政策開始，直到1982年《中華人民共和國憲法》規(guī)定:“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應”。在此背景之下，不可能背道而馳地將墮胎行為入罪。

但是近年以來，這樣的局勢似乎發(fā)生了逆轉。在實行計劃生育政策45年后的今天，老齡化危機將成為威脅中國的又一大問題。有專家預測，到2025年，中國人口年齡中位數(shù)達到40歲，65歲以上人口超過14%，由“老齡化國家”變成“老年國家”。到2028年，以65歲退休計算，中國退休年齡人口將高達近2800萬，而此時進入勞動年齡人口僅1500萬，中國勞動人口大幅度地減少。與此同時，2025年中國25～29歲的年輕人口將比2015年減少41%，房地產、汽車、家電等各產業(yè)將面臨十分嚴重的產能過剩問題。中國經濟增長驅動力將大幅衰減，像日本一樣進入一個又一個“失去的十年”。[2]

面對該問題，2013年12月，中國開始實行單獨二孩政策；2015年10月，《中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議公報》指出：積極開展應對人口老齡化行動，實施全面二孩政策。這意味著在未來的數(shù)十年里，尤其在計劃生育政策全面放開之后，國家可能轉而實施積極政策促進出生率的增長。在此背景下，很有可能被提上議程的將是墮胎行為入罪的問題。

二、問題的根源：墮胎罪背后的政策意涵審視

（一）國外對墮胎行為的態(tài)度演變

墮胎行為的入罪與出罪與一國的人口政策密不可分。

在古希臘，存在許多小的城邦，在狹小的面積之內，資源十分有限，一旦人口增長超過資源所能承載的極限，那么饑荒與戰(zhàn)爭將在所難免。在此背景下，殺嬰行為在古希臘稀松平常、十分普遍，甚至催生了一批人專門從事人工流產，乃至有人憑借此直接從奴隸變?yōu)樽杂擅?，伴隨貴婦左右。[3]

基督教的興起將墮胎的問題帶入了另一個極端。其教旨認為，生命由神所賜，只有神才有權取回，因此，墮胎的行為是不被允許的。更為重要的是，被殺死的胎兒由于未接受洗禮將永遠受到詛咒，不能得到饒恕?；浇虒櫶バ袨榈牧鲋两窨梢娪谟设蟮賹鶄餍艜╒atican's Sacred Congregation for the Dotrine of Faith)于1978年制定的《人類生命起源之尊重與生殖尊嚴的指導原則》（Instruction on Respect for Human Life in Its Orgin and on the Dignity of Procreation），其中明確表明：每一個人從受孕到死亡，都具有生存與完整肉身的權利。[4]由此可見，對墮胎的譴責幾乎是基督教教會的絕對價值。

近代以來，基督教禁止墮胎的思想受到了極大的挑戰(zhàn)。蘇聯(lián)以及一些國家推行人口控制和人工流產政策，西方的基督教國家也對墮胎的“絕對價值”有所松動。例如，1970年，僅有22%的法國人表示支持墮胎自由化，次年即上升為55%，這表明民眾觀念發(fā)生了翻天覆地的變化。[5]在美國，隨著保障婦女權利的呼聲越來越高，1973年“羅伊案”正式將墮胎權利作為憲法價值確立下來。

（二）我國墮胎罪的立法嘗試與失敗

我國自古以來幾乎沒有關于墮胎罪的規(guī)定。費孝通在江村調查中發(fā)現(xiàn)，不知道墮胎方法的女人往往被稱為“笨老婆”。他指出:“要等小孩子生了出來才想解決辦法，就是自討麻煩了。歸有光母親所吃的螺獅，江村婦女所吃的魚鳥蛋一類的東西，都是極普通的?！盵6]可以想象，在中國這樣一個人口大國，墮胎入罪是與中國的整體國情南轅北轍的。然而，在我國的刑法史上，出現(xiàn)過墮胎罪在兩次大規(guī)模法律移植進程中“走入”和“走出”刑法的現(xiàn)象，這是“以日為師”和“以俄為師”的結果。

1911年的《大清新刑律》將第二十七章設為“墮胎罪”，對婦女自己墮胎、幫助或脅迫婦女墮胎、醫(yī)務人員違規(guī)實施墮胎等行為以刑法相繩。這與《日本刑法典》墮胎罪名的配置別無二致。更為重要的是，設專章將墮胎行為規(guī)制為犯罪在歷史上是絕無僅有的一次，這意味著傳統(tǒng)的“司空見慣”已然受到公權力的撼動。

1935年頒布的新《中華民國刑法》對墮胎罪的罪名做了一系列的修正。其中第288條規(guī)定：“懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六個月以下有期徒刑、拘役，或一百元以下罰金。懷胎婦女，聽從他人墮胎者，亦同。”第289條規(guī)定：“對受懷胎婦女之囑托或得其

承諾而使之墮胎卻致婦女于死者，得處以六月以上五年以下有期徒刑?！钡?91條規(guī)定：“未受懷胎婦女之囑托，或未得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑。因而致婦女于死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之?！?/p>

遺憾的是，新《中華民國刑法》的立法嘗試最終以失敗告終。統(tǒng)計表明，1914—1923年全國墮胎犯罪人數(shù)極為稀少：1914年5人，1915年8人，1916年16人，1917年8人，1918年5人，1919年4人，1920年7人，1921年8人，1922年5人，1923年6人。[7]與其他罪名相比，墮胎罪的犯罪人數(shù)是極少的，墮胎罪近乎被虛置了。

在筆者看來，我國對墮胎罪的移植失敗，與刑法規(guī)制進路密不可分。正如有學者指出的，目的構成教義學體系是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調整自身的結構和功能，這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系之內的各個組成要素做出相應構造上的調整。[8]因此，社會的期許與挑戰(zhàn)首先對刑事政策起作用，而后影響到法益的確定，進而決定構成要件的解釋進路。正如上文所述，這是一個政策—法益—構成要件的逐步推進過程，只有構成要件的解釋無法完成時，才考慮立法層面的問題。但無論是清末抑或民國時期，墮胎罪的移植卻不顧社會環(huán)境，生硬照搬罪名，最終只能以失敗告終。

具體而言，當時的中國顯然不具備西方墮胎入罪的一切條件。

首先，與西方“天賦人權”的思想不同，家長主義在當時的環(huán)境下依然十分濃厚。不僅子孫對家長的任何忤逆行為都可以被視為犯罪，而且“家長可以隨意處分子女”的思想痼疾依然籠罩著當時的中華大地。在此背景之下，“每一個人從受孕到死亡，都具有生存與完整肉身的權利”的基督教旨趣與當時的社會觀念相抵牾。

其次，近代以來政局動蕩，連年戰(zhàn)爭，民眾苦不堪言，眾多家庭沒有扶養(yǎng)子女的經濟能力，于是不得已采取墮胎行為。當時也有學者提出要為人口需要嚴懲墮胎行為，例如李紫衡就擔心，“近世人事繁復，墮胎之風益熾，更有無恥之徒，既不明醫(yī)理，復助長罪惡藉投機以營生，頗不乏人。每年枉死于若輩之手者，真不知凡幾!設不嚴令禁止，亦為民族前途之深憂也”。[9]但在當時的社會背景之下，這樣的提議或設想都是與社會現(xiàn)實相左的。

最后，文化觀念尚未完成徹底的過渡。社會風氣的開放與包辦婚姻的并存使得未出嫁女子懷孕以及通奸而孕的現(xiàn)象增多，[10]而社會的包容度使得這種行為無法完全為社會所接受。因為私通行為頗受社會輿論非議，若致懷孕，大多只有墮胎以了事端。另一方面，因為賣淫的合法化，娼妓的孩子即使出生也無法為社會接納，只得通過墮胎解決。

建國以來，我國借鑒蘇聯(lián)刑法，廢除了墮胎罪。蘇聯(lián)是世界上第一個賦予婦女以墮胎權并廢除墮胎罪的國家，1922年，蘇聯(lián)頒布《刑法典》，規(guī)定婦女自行墮胎不受處罰。如此規(guī)定，應當是考慮到當時的蘇聯(lián)，是名副其實的人口大國，將墮胎繩以刑法只會導致人口增長速度更快。同樣，在我國，尤其是在計劃生育政策推出以后，墮胎行為入罪顯然與計劃生育政策相悖，在計劃生育政策與墮胎行為非犯罪化的雙重作用下，我國近年的人口數(shù)量得到了有效的控制。

由此可見，一國的刑事立法甚至刑法理論，應當以國家政策與社會期許為導向。脫離國情的刑法理論不僅會導致立法條文束之高閣，還會使得刑法理論與實踐脫節(jié)撕裂。民國時期，墮胎入罪后罪名的形同虛設就是最好的印證。

三、問題的推進：墮胎罪的法益之辯

刑事政策對構成要件解釋的浸染通過法益作為其中間環(huán)節(jié)。

德日刑法中都有關于“墮胎罪叢”的規(guī)定。《日本刑法典》第212條規(guī)定了自己墮胎罪，第213條規(guī)定了同意墮胎罪與同意墮胎致死罪，第214條規(guī)定了業(yè)務上墮胎罪與業(yè)務上墮胎致死罪，第215條、216條規(guī)定了不同意墮胎罪與不同意墮胎致死罪。同樣，在《德國刑法典》中，也有關于墮胎罪的規(guī)定。其中第218條規(guī)定了中止妊娠罪，其中就包括“違背孕婦的意愿而使其中止妊娠”的不同意墮胎行為，以及醫(yī)師違背中止妊娠義務的行為。在我國，雖然沒有專門規(guī)定墮胎罪，但不代表對廣義的墮胎行為一律不處罰。

不管是將墮胎理解為“先于自然分娩期，人為排出胎兒”的具體危險行為，[11]抑或是理解為“殺死胎兒”的行為，[12]在未得孕婦同意的情況下，故意或過失中止孕婦妊娠的，都屬于墮胎行為，在我國也受到刑

法規(guī)制。而在規(guī)定自己墮胎罪的國家，情況更為復雜，有關墮胎罪的罪叢可以大致拆分為以下三類：第一，孕婦自行中止妊娠的行為；第二，經孕婦同意中止其妊娠的行為；第三，未經孕婦同意中止其妊娠的行為；第四，胎兒性致死傷的行為。由于我國《人體重傷鑒定標準》第78條將“孕婦損傷引起早產、死胎、胎盤早期剝離、流產并發(fā)失血性休克或者嚴重感染”認定為構成重傷，這意味著，“胎兒性致死傷”這一概念在我國只需要討論這樣一種情形：行為人對母體的傷害未達到輕傷標準，當胎兒出生后發(fā)現(xiàn)是死胎或受到傷害，并能夠查明由當初行為所致。

法益的確定對以上四種行為的出罪與入罪起到了重要的作用，因此，墮胎罪法益的討論顯得至關重要。就各國現(xiàn)有理論來看，有關墮胎罪侵犯法益的觀點主要分為兩大陣營：一是立足于胎兒權益的保護，二是著眼于母體甚至是父母權益的保護。在不同的時期，不同的刑事政策之下，墮胎罪的法益會隨之發(fā)生變化。

（一）立足于胎兒權益保護的學說

1.生命權說

早期的觀點認為，胎兒具有生命權，因為從受精卵起就應當被視為人。例如教皇保羅六世指出：由懷孕時起，生命就應當格外小心，人工流產與殺害嬰兒者，罪大惡極。[13]這種觀點往往是立足于生物學的角度，歸納“人”的生物性特征，例如在Roev.Wade一案中的法庭意見中采用了“胎動說”的標準，即自第一次胎兒在子宮內的可識別動作，即胎動開始，人工流產被視為違法甚至犯罪行為?！吧鼨嗾f”在生物學的意義上確定了人的地位，在此之后，墮胎的行為構成故意殺人就顯得順理成章了。

筆者認為，“生命權說”混淆了生物學上的“人”與法律上“人”的判斷標準。正如英國法學家考特賴爾指出的，法律既是事實，又是價值。[14]正是為了避免繁瑣的個別化判斷，才有了法律規(guī)范上以一般人為基準的視閾。因此，以生物學的方法判斷胎兒生命權的有無最終只能以失敗告終。例如，以5個月作為“成為人”的標準并不合適，因為5個月與5個半月的胎兒之間并沒有質的變化；以6個月作為“成為人”的標準也不合適，因為6個月與6個半月的胎兒也不存在本質性的差別。胎兒到嬰兒或謂之以“人”的質變只能發(fā)生在脫離母體之時，在此之前，并無可保護的生命權可言。基于本質上的理解偏離，生命權說在當今已經鮮有學者主張。

2.胎兒利益說

承認胎兒不具有生命權，不代表胎兒不具有可保護的人格利益，或者說“獨立的人格權”。該觀點為《德國民法典》與《瑞士債務法》所采納，認為即使胎兒不具有生命權，墮胎罪的法益還是應當立足于胎兒的人格利益出發(fā)進行考慮。

日本也有觀點指出，墮胎罪是以胎兒生命、身體利益的保護為基礎，對孕婦生命、身體權只是附次地加以保護，或者說只是體現(xiàn)于個別罪名之中，因此，還是從胎兒的利益出發(fā)考量法益保護較為妥當。[15]

然而，“胎兒利益說”在日本遭到了批判，因為該理論脫離《日本刑法典》的立法背景考慮問題。一方面，如果只考察胎兒利益，自己墮胎罪與他人墮胎行為在性質上別無二致，但《日本刑法典》對二者規(guī)定了不同的法定刑。另一方面，第213條的同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，如果不考慮孕婦生命、身體權的保護，無法解釋這樣的立法現(xiàn)象。

3.期待權說

這種觀點認為，雖然胎兒不是法律意義上的人，但它與花草樹木不同，與母體的器官組織不同，是可以期待的生命。在民法領域，對于胎兒權益的問題一般采用“人格溯及說”，認為雖然胎兒不具有任何的權利能力，但在或者出生的時刻，其權利能力溯及到出生之前的問題發(fā)生時刻。例如《瑞士民法典》第31條第二款規(guī)定：如果胎兒活著出生，在受孕到出生期間獲得相應的權利能力。1957年《匈牙利民法典》也規(guī)定：活著出生的人，其權利能力自受孕時算起。

但是，如果將民法中的這種觀點運用于刑法，產生的一個問題就是：在胎兒性致死傷的場合，并不存在受侵害的對象，因為那時的胎兒不是真正意義上的“人”，即“人”并未形成。這樣，就產生了“沒有對象的傷害犯罪”這樣一個悖謬。應對該問題，出現(xiàn)了各種試圖解決的學說：

“作用不問說”認為，胎兒是否是人與胎兒性致死傷是否成立犯罪是兩個不同的問題。只要行為人行為與胎兒死亡或殘疾的結果之間存在因果關系，就可以認定故意殺人罪或故意傷害罪的成立。[16]這種觀點遭到了批判：如果認為只要具有因果關系就可以成立相應的墮胎類犯罪，得出的結論必然是：只要胎兒是在體外死亡，就有可能成立殺人罪，那么孕婦過失流產的，也應當成立過失殺人罪，但無論從理

論抑或立法實踐來看，該結論都不妥當。[17]

“作用說”認為，不要求行為的時候存在客體，只要“作用與客體同時存在”，就可認定為相關犯罪。[18]根據該觀點，行為人將毒藥摻入孕婦飲水之中，孕婦事后產出死胎，并查明由毒藥所致的情況下，由于在胎兒變成為人的時刻，毒藥的作用仍然在繼續(xù)，因此，可以認定為故意殺人罪或故意傷害罪。我國也有學者提出“著手—實行分離說”，與“作用說”異曲同工，該說認為應當從規(guī)范上理解著手。具體而言，著手是具有現(xiàn)實、緊迫法益侵害的行為，在胎兒性致死傷的場合，傷害的危險并不緊迫，因而只是預備行為；而胎兒出生為“人”時，便產生了傷害的現(xiàn)實、緊迫危險，隨之導致了對“人”的傷害結果。因此，要將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期分開考察:前者是行為的實行，后者才是行為的著手。[19]

在筆者看來，“作用說”與“著手—實行分離說”別無二致，都是通過將行為時刻與結果發(fā)生時刻分開考察的方法，將胎兒性致死傷的情形納入刑法軌道加以調整。這也是日本刑法理論中的通說。但如下文所述，倘若在我國采用“作用說”或“著手—實行分離說”會存在這樣的問題：孕婦甲自己服藥導致當即中止妊娠的，因為我國并無自己墮胎罪的規(guī)定，因而無罪；孕婦乙服用較為輕緩的藥物，沒有導致當即中止妊娠，但事后產下死胎的，由于不可否認“作用”的存在，應當認定為故意殺人罪。這樣的結論顯然不妥，究其原因，是我國沒有自己墮胎罪的罪名，這一點將在下文詳述。

（二）著眼于母體甚至是父母權益保護的學說

與以上的觀點不同，著眼于母體甚至父母權益保護的學說更加注重母體權利的保護，甚至擴展到夫妻雙方的生育權問題。

1.母體生命、健康權說

這種觀點認為，墮胎罪的法益是為了保護母體的生命、健康權。例如在熊本水俁病案中，孕婦因為吃了受到水銀污染的魚，導致胎兒患上胎兒性水俁病，出生之后死亡。對于此案，最高裁判所（最決昭和63·2·29刑集42卷2號314頁）認為，胎兒是母體的一部分，胎兒受到傷害即是母體受到了傷害，或者說“人”受到了傷害，因此不影響故意傷害罪的成立。

然而，該說在日本受到了眾多的批判。其中最有力的批判莫過于，《日本刑法典》獨立規(guī)定墮胎罪，其旨趣就在于將其視為獨立的保護個體，如果認為墮胎罪的法益僅有母體的生命、健康權，墮胎罪的規(guī)定就沒有任何意義。因此，單純的母體生命、健康權說在當今的日本幾乎沒有學者主張。

2.母體安全說

該說的立足點在于母體的安全，認為“母體生命、健康權說”存在問題，因為刑法為自己墮胎罪配置了墮胎罪叢中最低的法定刑，也就是說，與別人進行的墮胎相比，自身墮胎的處罰更輕，這是考慮到前者對母體安全造成了侵害。[20]

但母體安全說同樣存在疑問，因為《日本刑法典》第213條的同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，如果認為墮胎罪的法益只有母體不受他人侵犯的安全利益，基本情節(jié)與加重情節(jié)在對母體安全的侵害上是一致的。正是考慮到致死的情形對母體的生命造成了傷害，因此設置了加重刑。

3.夫妻生育權說

該觀點認為，生育權是在一定歷史條件下公民基于合法婚姻基礎而享有的決定是否生育子女、如何生育子女的自由。生育權的內容包括胎兒的正常生長，權利的實現(xiàn)是胎兒正常出生，即生命健康末受侵犯的人的出生。因此，在胎兒性致死傷的場合，有權就其身上之殘疾向行為人行使賠償請求權。[21]

該說的問題也很明顯：首先，該說還是難逃“將胎兒作為母體一部分”的責難，例如，在父母共同決定墮胎的情況下，根據該說，屬于權利的放棄行為，不應當處罰，這與日本的刑事立法不符。其次，生育權不應當做如此寬泛的理解，應當限于“是否生育子女、如何生育子女”的決定權，而不包括“胎兒的正常生長”的權利，在司法實踐中，醫(yī)院因醫(yī)療事故導致流產的，也未有過認定為侵犯生育權的判決。退一步講，就算該說的論點成立，也是混淆了刑法與民法的界限，因為即使認定侵犯了父母的生育權，也只能解決民事賠償?shù)膯栴}，與刑法中成立何罪并無關系。

四、問題的終點：不同立法下的構成要件的解釋進路

法益對構成要件的滲透是通過現(xiàn)有罪名的解釋完成的。因此，在“墮胎罪所保護的法益是什么”這樣一個問題上，并不存在一成不變的答案。一方面，它隨著時代與政策的要求發(fā)生變化。例如，在美國的女權運動之后，對墮胎罪的處罰有所放開。再如，在人口緊張的國家或地區(qū)，為了保持人口增長，墮胎

一般會被視為犯罪。另一方面，在不同的立法框架之下，對同一犯罪所侵犯法益的確定也可能有所不同。

法益的不同進一步決定構成要件的解釋。例如，我國刑法第261條是關于遺棄罪的規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但問題在于，僅憑文義上的理解無法回答這樣的問題：精神病福利院院長將該院的精神病人丟棄于荒郊野外的行為能否認定為“拒絕扶養(yǎng)”？換言之，“扶養(yǎng)”是否僅限于家庭成員之間？顯然，對“扶養(yǎng)”一詞的解釋必須結合法益的考量。如果將遺棄罪的法益理解為婚姻家庭關系，這里的“扶養(yǎng)”就應當解釋為民法中一定范圍的親屬之間相互的供養(yǎng)；相反，如果將遺棄罪的法益理解為公民的人身權利，這里的“扶養(yǎng)”就應當解釋為一切有義務者為無生活能力的被扶助人提供生存所必須的一切條件的扶助。因此，如果認為遺棄罪所保護的法益是婚姻家庭關系，精神病福利院院長將該院的精神病人丟棄于荒郊野外的行為就不構成遺棄罪；相反，如果主張遺棄罪所保護的法益是人身權利，以上情形就應當以遺棄罪相繩。由此可見，這個出入罪機制是通過“政策—法益—構成要件”這樣的體系功能鏈條實現(xiàn)。正如有學者指出的，法益是所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。準此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。[22]而構成要件的解釋就成了整個鏈條最為重要、最為關鍵的最后一環(huán)。

（一）日本刑法偏重保護胎兒利益

日本在明治維新之前沒有處罰墮胎行為的法律，時至1880年，在制定舊刑法時，受到基督教的影響，在第330條首次設立了處罰墮胎行為的規(guī)定。1907年現(xiàn)行刑法保留了對墮胎行為的處罰，這符合當時的富國強兵政策。然而，戰(zhàn)后的日本由于糧食短缺、資源稀少，1948年的《優(yōu)生保護法》規(guī)定，可以有條件地允許人工中止妊娠。后又出于優(yōu)生思想的轉變修訂《母體保護法》，有條件地處罰墮胎行為。

總體而言，由于自己墮胎罪的存在，日本理論上對墮胎罪法益的確定偏重于保護胎兒利益，甚至幾乎沒有觀點主張墮胎罪叢所保護的法益是單純的母體利益。根據通說，墮胎罪保護的法益分為兩個層次：在第一層次上，保護胎兒的人格利益；在第二層次上，保護的是母體的生命、健康、安全。[23]

與此相對應，在胎兒性致死傷的場合，無論是作為通說的“作用說”，還是“著手—實行分離說”，日本刑法理論都是立足于對胎兒的傷害而處罰。因此，在傷害母體的情況下，日本刑法理論優(yōu)先考慮的是是否對出生后嬰兒的損傷產生因果力的作用，其次考慮對母體構成故意傷害罪。

之所以做出如此解釋，與日本的立法現(xiàn)狀密不可分。第一，因為日本設有自己墮胎罪，如果將墮胎罪叢的法益界定為單純的母體利益無法解釋墮胎入罪的問題。第二，因為《日本刑法典》第213條同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，故而在墮胎罪的法益中應當包括母體的生命與健康權。第三，由于自己墮胎罪的法定刑比他人墮胎的法定刑輕，所以墮胎罪的法益中應當包括母體不受他人侵犯的安全利益。

（二）我國現(xiàn)階段應當偏重保護母體利益

在我國，情況則有所不同。由于我國刑法并沒有關于自己墮胎罪的處罰規(guī)定，所以應當認為，我國刑法墮胎罪的法益并不包括胎兒的人格利益。

但這并不意味著，《日本刑法典》的同意墮胎罪、不同意墮胎罪、業(yè)務墮胎罪所對應的行為，在我國不以刑法相繩。相反，考慮到行為的可罰性，解釋進特定罪名中，法定刑可能比《日本刑法典》相應罪名的法定刑更高。并且，為了實現(xiàn)嚴密法網的刑法機能，我國刑法理論對墮胎罪的入罪應當以母體的保護為核心展開。

首先，對于侵害醫(yī)療衛(wèi)生法益的行為，我國刑法第336條設有非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術罪，該罪的主體僅限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，類似于《德國刑法典》第218條b的無醫(yī)師證明之中止妊娠罪。嚴格來說，該罪與墮胎罪所侵害的法益并不可以相提并論，因為本罪主要涉及到公共利益。但如后文所述，該罪名的運用可以成為調節(jié)自己墮胎行為出入罪的靈活杠桿。

其次，對于傷害孕婦導致其流產的行為，在我國可以認定為故意傷害罪。我國《人體重傷鑒定標準》第78條將“孕婦損傷引起早產、死胎、胎盤早期剝離、流產并發(fā)失血性休克或者嚴重感染”認定為構成重傷，《人體輕傷鑒定標準》第42條將“損傷之孕婦難免流產”認定為輕傷，在此情形之下認定行為人構成故意傷害罪并不存在問題。

最后，對于胎兒性致死傷的情形如何認定，在我

國是極具爭議的一個問題。這種情形具體是指，行為人傷害孕婦，并未造成孕婦受傷，但胎兒誕生時發(fā)現(xiàn)是死胎或受損，并可以證明與行為人傷害行為具有因果關系的情形。如上文所述，我國的立法決定了對該問題不可以采用“作用說”或“著手—實行分離說”，因為如果采用這兩種學說，孕婦甲自己服藥導致當即中止妊娠的，因為我國并無自己墮胎罪的規(guī)定，因而無罪；孕婦乙服用較為輕緩的藥物，沒有導致當即中止妊娠，但事后產下死胎的，由于不可否認“作用”的存在，應當認定為故意殺人罪。這樣的結論顯然不妥，探究其根源，我國刑法并沒有規(guī)定自己墮胎罪，在此情形下，將國外理論照搬照抄難免會產生問題。

管見以為，胎兒性致死傷的問題在中國還是必須通過對母體犯罪的解釋找到進路。在胎兒性致死傷的場合，無論對胎兒之外的母體本身造成何種損害，都應當認為，行為人的行為對母體的機能造成了傷害。在日本刑法理論中，對“傷害”的認定可謂非常寬松，只要使人健康狀態(tài)發(fā)生不良改變就可以認定為故意傷害罪，即使不能認定為傷害，也可以通過“暴行罪”進行兜底。我國對傷害的入罪門檻顯然過高，如果切掉一根小指頭都構成輕傷的情形下，導致他人失去十月懷胎的孩子都不構成輕傷，顯然是不合理的。因此，不管是通過修改《人體輕傷鑒定標準》，抑或是在《人體輕傷鑒定標準》之外設置例外，都可以在不修改刑法的情況下實現(xiàn)對胎兒性致死傷問題的規(guī)制。

由此可見，為了達到嚴密法網的目的，我國針對墮胎行為的解釋應當以母體的保護為核心展開，這與日本采取的理論大相徑庭。究其原因，是由兩國的立法差異決定的。

（三）人口老齡化對墮胎入罪的挑戰(zhàn)：第336條的杠桿作用

眾所周知，我國當前面臨嚴重的老齡化問題，這使得我國這樣一個“不擔心人少”的國家需要逐步開始注重出生率的保持了。尤其在計劃生育政策完全放開的若干年以后，墮胎入罪必然成為一個重要的議題。

1.“立法說”的批判

事實上，近年來，出現(xiàn)了許多“設立自己墮胎罪”的立法建言，認為應當借鑒域外立法，設置獨立罪名，將殺害自己胎兒的行為予以犯罪化。在筆者看來，“立法說”的觀點存在以下兩個問題：

第一，立法是剛性的，解釋是彈性的。如果出現(xiàn)了剛性的立法將自己墮胎行為犯罪化，帶來的問題必然是，司法實踐中必將嚴格遵守與執(zhí)行，不存在“罪與非罪”的裁量余地。但從清末與民國時期“墮胎罪”立法的前車之鑒來看，一旦立法塵埃落定，即使發(fā)現(xiàn)社會與刑事政策供給的土壤并不成熟，設立的罪名已覆水難收。這正是清末與民國時期“墮胎罪”形同虛設，以致以失敗告終的根本原因。

第二，與其主張修法，不如通過合理的解釋路徑嚴密法網。正如有學者所說，并非只有批判法條才有利于完善成文刑法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用。刑法理論應當將重心置于刑法的解釋，而非批判刑法。換言之，刑法學的重心是解釋論，而不是立法論。因此，與其在得出非正義的解釋結論后批判立法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論。[24]

因此，如果社會的發(fā)展使得墮胎罪具有可罰性，如何在教義學的體系內實現(xiàn)這一目的將是亟待解決的問題。于是，學界面臨這樣的兩條進路：一是解釋刑法，在現(xiàn)有刑法的框架內，通過語詞的解釋使得定罪與量刑得以正確地適用；二是修改刑法，通過修改刑法條文以契合刑事政策的目的也是刑法對社會期許回應的方式之一。

管見以為，在兩條進路之中，考慮到立法的成本不容小覷，倘若通過解釋就可以完成的使命不必委諸立法的修改。正如有學者指出的，如果說學者動輒批判刑法、建議修改是放棄學者的解釋使命，那么立法者動輒修改刑法更是“以身作則”地輕視自己先前所立之法。[25]

2.自己墮胎行為入罪的解釋進路

那么，能否在現(xiàn)有的立法框架之下將自己墮胎的行為入罪呢？在筆者看來，至少在一部分情形之下是可以做到的。

這就涉及到共犯處罰根據的問題，對此，理論上通常采用的是“惹起說”。例如，行為人甲教唆乙殺害自己（甲）的，甲之所以不成立故意殺人罪的教唆犯，是因為在這種情況下，雖然介入了正犯行為，但沒有引起法益侵害的事實。因為刑法不要求甲保護自己的生命，故而甲不成立故意殺人罪的教唆犯。

但是，如果行為人通過他人的行為侵犯的法益已經溢出了可放棄的范疇，此時的刑法應當加以干預。例如，行為人甲教唆他人傷害自己（甲）的，不構

成故意傷害罪的構成要件，這是因為被害人可以放棄健康權。但如果行為人乙在戰(zhàn)時教唆他人傷害自己（乙）的，因為同時侵害了軍人職責的法益，而行為人無權對此放棄，因此，行為人成立戰(zhàn)時自傷罪的教唆犯。

由此可見，教唆他人給自己中止妊娠的，是否成立犯罪，最終還是受到法益的影響。具體而言，如果認為墮胎罪保護的法益僅包括母體的生命、健康與安全，則讓他人給自己墮胎的，由于沒有溢出可放棄法益的范圍，不成立墮胎罪。與之相反，倘若認為墮胎罪保護的法益還包括胎兒的人格利益，在此情況下，應當認為存在值得保護的法益，行為人成立非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術罪的教唆犯。換言之，在國家政策需要以刑法禁止自己墮胎行為的背景下，也可以通過對法益的變更將讓別人為自己墮胎的行為入罪。

因此，自己墮胎的行為，尤其是讓他人給自己實施中止妊娠手術的情形是否成立犯罪，最終還是需要考察刑事政策的需要，確定保護的法益，再通過教義學內部的解釋決定入罪與出罪的問題。而這完全可以在不修改現(xiàn)行立法的情形下實現(xiàn)。

五、結語

《刑法修正案（九）》新增虐待被監(jiān)護、看護人罪、考試作弊罪等罪名，一時間褒貶參半。一方認為新罪名的設立有利于嚴密法網，一方認為刑法不應突破謙抑性，將觸角深入公民生活的犄角旮旯。在筆者看來，更為重要的問題在于，“應激性”的刑法，長遠來說并不利于社會的發(fā)展。

事實上，可以通過教義學解決的問題完全沒有必要通過修改立法加以解決。雖然刑法分則的規(guī)定是剛性的，但結合總則的規(guī)定與理論，完全可以將剛性的條文加以柔性的解釋。本文就旨在以墮胎罪為例表明，在政策—法益—構成要件的鎖鏈中，語詞的含義應當是可解釋的，可以反應社會的挑戰(zhàn)與期許。只有這樣，刑法才是機能性的，才能以巋然不動的姿態(tài)應對社會萬象。

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【責任編校：陶范】

Criminal Regulation of Abortion:Policy-Legal Interst-Constitutive Elements

Chen Wenhao
（Peking University,Beijing 100871,China）

Thecrim inalization and decrim inalization of abortion should follow the route of policy,legalinterst and component.It is a problem with the nature of crim inal policy,which related to our population policy and religious customs.The crim inal legislation should echo the expection of the society,otherw ise it w ill cause the crime useless.The transplante of abortion in the late Qing Dynasty and the Republic of China is the confirm.Considering the legal interest of abortion,diifferent countries focus on either the protection of fetus,or the right of the mother or even the parents.It is related to the legislation of crim inal law.For example,transplation of the theory of"effect"to our country to solve the problem of fetal deathand injuryw illcause troubles.Therefore,the legalinterstofabortionshould focuson the life,healthand safeofmother in our country.According to the policy,abortion by oneself can be regulated by the abettor of illegal medical practice and illegal abortion.

Abortion;Fetal Death and Injury;Policy;Legal Interst;Interpretation of Constitutive Elements

D914

A

1673―2391(2016)06―0085―08

2016-04-19

陳文昊（1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學法學院2015級刑法學碩士研究生，研究方向為刑法。