劉昕宇

（中國政法大學(xué)民商法學(xué)院，北京102249）

轉(zhuǎn)化型搶劫罪司法適用問題研究

劉昕宇

（中國政法大學(xué)民商法學(xué)院，北京102249）

一、問題的提出

2014年某日凌晨1時(shí)許，被告人王某和呂某騎三輪車來到某建筑工地。王某在遠(yuǎn)處望風(fēng)，呂某進(jìn)入工地，將工地內(nèi)堆放的半成型塑鋼窗戶裝上三輪車，隨后二人騎車離去。同日凌晨4時(shí)許，在王某的提議下，二人再次來到該工地，欲再偷一車塑鋼窗戶。二人都進(jìn)入工地，往車上裝窗戶。剛裝完準(zhǔn)備離開時(shí)，被工地看護(hù)人員張某發(fā)現(xiàn)，張某趕緊上前阻攔抓捕。王某逃竄，張某和呂某廝打在一起。王某又返回，從地上拾起一塊磚頭朝張某砸去，但沒有砸中。張某不敢強(qiáng)行抓捕，王某和呂某棄三輪車逃跑。

本案是司法實(shí)踐中較為常見的盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的案件，但在處理過程中關(guān)于其中的法律適用問題產(chǎn)生了較大爭議，爭議主要涉及以下問題：第一，被告人王某和呂某是構(gòu)成一個(gè)搶劫罪還是構(gòu)成盜竊罪和搶劫罪兩罪；第二，搶劫罪是既遂還是未遂；第三，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中是否存在正當(dāng)防衛(wèi)。

二、兩次盜竊行為的罪數(shù)認(rèn)定

本案中，被告人王某和呂某先后兩次前往工地盜竊財(cái)物，第一次沒有使用暴力，當(dāng)然不轉(zhuǎn)化為搶劫罪，第二次盜竊時(shí)被發(fā)現(xiàn)，為了抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，根據(jù)《刑法》第269的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。但問題是，對王某和呂某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪一罪還是認(rèn)定為搶劫罪和盜竊罪兩罪？對此，既有認(rèn)為構(gòu)成一罪者，也有認(rèn)為構(gòu)成兩罪者。一罪說的出發(fā)點(diǎn)在于連續(xù)犯理論，認(rèn)為行為人在同一天晚上，基于相同的目的和故意，連續(xù)實(shí)施盜竊行為，應(yīng)屬于連續(xù)犯。連續(xù)犯本質(zhì)上是將數(shù)個(gè)連續(xù)行為看作一個(gè)整體，那么整體中的某一部分發(fā)生轉(zhuǎn)化，整體行為也應(yīng)轉(zhuǎn)化。換言之，連續(xù)實(shí)施的兩次盜竊行為只要其中一個(gè)轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就應(yīng)當(dāng)整體認(rèn)定為搶劫罪。而兩罪說認(rèn)為，行為人雖在同一天夜晚實(shí)施盜竊行為，但是兩次盜竊行為相隔時(shí)間較長，且第二次盜竊行為又屬臨時(shí)起意，不應(yīng)當(dāng)將兩次盜竊行為認(rèn)定為連續(xù)犯，而應(yīng)分別認(rèn)定為兩個(gè)盜竊罪。既然如此，其中一個(gè)盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就不影響另一個(gè)盜竊行為依然成立盜竊罪。

一罪說和兩罪說似乎都有一定道理，在案件討論中也有較大爭議。盡管認(rèn)定為一罪還是兩罪對最終的量刑并無太大影響，但刑法學(xué)是精確的法學(xué)，刑法理論和司法實(shí)踐都應(yīng)準(zhǔn)確分析案件事實(shí)和法律依據(jù)，正確認(rèn)定犯罪，包括正確認(rèn)定罪數(shù)問題。關(guān)于本案，筆者認(rèn)為兩罪說更為合理，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識連續(xù)犯的性質(zhì)問題。

連續(xù)犯是指在一段時(shí)間之內(nèi)，基于同一或概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的情形［1］。數(shù)行為成立連續(xù)犯，須具備以下關(guān)鍵條件：

第一，數(shù)行為出于同一或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意沒有爭議，概括的犯罪故意一般是指“主觀上具備只要有條件就實(shí)施特定犯罪的故意”［2］。

第二，數(shù)個(gè)連續(xù)實(shí)施的行為性質(zhì)相同。這一點(diǎn)理論上和實(shí)踐中均沒有爭議，故不再詳述。

第三，數(shù)個(gè)行為具有連續(xù)性。是否具有連續(xù)性應(yīng)從主客觀兩方面進(jìn)行判斷，主觀方面應(yīng)出于同一或概括的犯罪故意，客觀方面則包括時(shí)間和空間兩方面。時(shí)間方面，數(shù)個(gè)行為應(yīng)發(fā)生在一段時(shí)間內(nèi)，如果時(shí)間間隔過長，觀念上一般不能視為“連續(xù)”。但多長時(shí)間為宜，并沒有統(tǒng)一的界定，只能根據(jù)實(shí)際情況具體判斷?？臻g方面，也應(yīng)根據(jù)環(huán)境、對象、方式、結(jié)果等因素綜合判斷。

第四，連續(xù)實(shí)施的數(shù)行為必須觸犯同一罪名。一般認(rèn)為，同一罪名指同一具體罪名，而非同一類罪名。但同一罪名所侵犯的法益是同一個(gè)法益還是同一類法益，理論上爭論較大。筆者認(rèn)為，原則上，同一罪名所侵犯的法益應(yīng)是同一類法益，但若所侵犯的法益為一身專屬的法益，且所涉犯罪處罰較輕時(shí)，應(yīng)解釋為同一個(gè)法益，否則會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。例如，連續(xù)毆打數(shù)人均致輕傷，若解釋為同一類法益，從而構(gòu)成連續(xù)犯，則只能在3年以下有期徒刑內(nèi)量刑，這明顯有悖公平。

基于以上連續(xù)犯的基本理論，本案中的兩次盜竊行為也應(yīng)成立連續(xù)犯。本案中的兩次盜竊行為性質(zhì)相同且觸犯同一罪名，對此沒有異議，但是否出于同一或概括的犯罪故意，以及兩次盜竊行為是否具有連續(xù)性，則有不同觀點(diǎn)。

有人認(rèn)為，王某及呂某的第一次盜竊行為完成后，又另起意再次實(shí)施盜竊，不是出于同一個(gè)盜竊的故意，故不應(yīng)成立連續(xù)犯。筆者認(rèn)為，連續(xù)犯的故意并不要求事先絕對明確，只要在實(shí)施第一次行為的過程中，或者第一次行為完成之后的短暫時(shí)間內(nèi)，又起意再連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的行為的，依然可成立連續(xù)犯。本案中，王某與呂某在第一次盜竊行為完成后，緊接著起意再次實(shí)施盜竊，并且對象相同、時(shí)間連續(xù)，應(yīng)視為在概括的故意支配下連續(xù)實(shí)施的行為。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中王某與呂某的第一次盜竊行為完成以后，回家歇了一會兒，再起意盜竊，時(shí)間上相隔了一段時(shí)間，不應(yīng)視為“連續(xù)”實(shí)施的行為。筆者認(rèn)為，雖然兩次盜竊行為中間有一定時(shí)間間隔，但畢竟行為一直在持續(xù)進(jìn)行中，中間只有短暫的休息，不能因?yàn)樾袨檫^程持續(xù)的時(shí)間較長而否定兩次行為的連續(xù)性。

總之，筆者認(rèn)為，本案中王某和呂某的兩次盜竊行為應(yīng)當(dāng)成立連續(xù)犯，并進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定李某和王某的行為構(gòu)成盜竊罪和搶劫罪兩罪。刑法理論之所以承認(rèn)連續(xù)犯，其基本理由在于簡化訴訟程序、便于司法操作。換言之，連續(xù)犯本來是獨(dú)立的數(shù)罪，只是為了程序簡便才將其作為一罪處理，故而是處斷的一罪，而非本來的一罪。正因?yàn)槿绱?，日本和我國臺灣地區(qū)目前均已廢除連續(xù)犯理論和相關(guān)立法，不再承認(rèn)連續(xù)犯。其理由在于，不能因?yàn)槌绦虿僮鞯谋憷`背行為本來的性質(zhì)，這違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則。我國大陸目前依然承認(rèn)連續(xù)犯理論，立法上也間接承認(rèn)連續(xù)犯，但這并不改變連續(xù)犯本質(zhì)上是數(shù)個(gè)獨(dú)立的行為，且數(shù)個(gè)獨(dú)立的行為都可以獨(dú)立成罪的基本性質(zhì)。

三、轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂和未遂的界限

若將王某和呂某的兩次行為認(rèn)定為一個(gè)搶劫罪，那么他們的搶劫罪應(yīng)當(dāng)為既遂，對此顯然沒有疑問。若將他們的行為認(rèn)定為盜竊罪和搶劫罪兩罪，盜竊罪也是既遂，對此也沒有疑問。但是，對于轉(zhuǎn)化后的搶劫罪是既遂還是未遂，討論過程中有兩種觀點(diǎn)爭論較為激烈。這種爭論實(shí)際上是理論上關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂狀態(tài)的問題的反映。

有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪只存在既遂狀態(tài)，不存在未遂形態(tài)。如有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是由“當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”的行為構(gòu)成，只要行為人當(dāng)場使用了暴力或者以暴力相威脅，其轉(zhuǎn)化行為就被認(rèn)定為實(shí)施完畢，搶劫罪也就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂［3］。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以基本犯的既遂、未遂為標(biāo)準(zhǔn)，基本犯既遂的，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也應(yīng)是既遂，反之，基本犯未遂的，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也是未遂。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，事后搶劫罪的既遂以實(shí)施暴力、脅迫之后是否取得財(cái)物為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能以先前的盜竊、詐騙、搶奪罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)［4］。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和普通搶劫罪沒有差別，即也應(yīng)以最終取得財(cái)物或?qū)Ρ缓θ嗽斐蓚Y(jié)果作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂和未遂的爭論在國外也同樣存在。日本學(xué)者對在轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂和未遂的區(qū)別方面也存在這樣幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先前行為既遂時(shí)，才成立事后搶劫罪的既遂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管盜竊罪既遂與否，只要行為人出于特定目的實(shí)施了暴力、脅迫，事后搶劫罪就既遂；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪的既遂不等于事后搶劫罪的既遂，只有當(dāng)行為人最終取得了財(cái)物時(shí)，才成立事后搶劫罪既遂。

顯然，我國學(xué)者和日本學(xué)者就此問題的爭議基本相同。日本學(xué)者當(dāng)前的通說觀點(diǎn)是前述的第一種觀點(diǎn)，即先前的行為既遂，轉(zhuǎn)化型搶劫罪才既遂。我國學(xué)者張明楷教授也持這一觀點(diǎn)，其認(rèn)為事后搶劫屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪，而且屬于取得罪，在行為人沒有取得財(cái)物的情況下，不能認(rèn)定為犯罪既遂。張明楷教授的這一觀點(diǎn)與他所持的普通搶劫罪的既遂、未遂區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是一致的。

在我國，曾經(jīng)有不少學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪一般沒有未遂狀態(tài)［3］，但目前堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者越來越少。司法實(shí)踐中，對于類似的行為，有的法院認(rèn)定為既遂，也有法院認(rèn)定為未遂。筆者認(rèn)為，對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判定應(yīng)綜合考慮該罪的性質(zhì)、目的、量刑協(xié)調(diào)等因素。

從犯罪性質(zhì)看，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也屬于搶劫罪。盡管轉(zhuǎn)化型搶劫罪是法律擬制的后果，但是法律擬制也不是隨意地強(qiáng)行擬制，而是將本質(zhì)上具有相同特征的行為擬制為某種犯罪。普通搶劫罪本質(zhì)上是侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪本質(zhì)上也是侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。依照傳統(tǒng)構(gòu)成要件齊備說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在其他要件顯然沒有問題的前提下，只要侵犯了一個(gè)保護(hù)法益（人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)），就具備了客體要件，也就具備了所有的構(gòu)成要件，因而應(yīng)認(rèn)定為既遂。因此，對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷，也應(yīng)以是否取得財(cái)物或者造成傷害后果（輕傷以上程度）為標(biāo)準(zhǔn)。

從轉(zhuǎn)化型搶劫罪的立法目的看，立法者之所以將盜竊、詐騙、搶奪之后又實(shí)施暴力行為擬制為搶劫罪，就在于更周全地保護(hù)法益。在盜竊、詐騙、搶奪之后，又實(shí)施暴力或以暴力相威脅，同普通搶劫罪一樣，既侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，也侵犯了人身權(quán)。如果不將此類行為以搶劫罪規(guī)制，仍只以平和型財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行規(guī)制，顯然不利于對人身權(quán)的保護(hù)。因此，從立法目的來看，轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪并沒有本質(zhì)差別。既然如此，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)與普通搶劫罪相同。

從量刑的協(xié)調(diào)看，也應(yīng)當(dāng)以取得財(cái)物或造成傷害后果為轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管轉(zhuǎn)化型搶劫罪本質(zhì)上也是搶劫罪，但是與普通搶劫罪有一定差異，表現(xiàn)在普通搶劫罪是以暴力或以暴力威脅壓制受害人，從而取得財(cái)物，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪是在取得財(cái)物之后，因其他原因才使用暴力或以暴力相威脅。換言之，行為人在事前并沒有明確要使用暴力的意思，甚至根本就沒有打算使用暴力，只是事后在本能驅(qū)使下才使用暴力，且行為人使用暴力的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。由此觀之，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀惡性要小于普通搶劫罪。主觀惡性大的普通搶劫罪在沒有取得財(cái)物且沒有造成較嚴(yán)重傷害后果的情況下，可以構(gòu)成未遂，而主觀惡性較小的轉(zhuǎn)化型搶劫罪在相同的情況下卻不構(gòu)成未遂，而是一律按既遂處理，這顯然會導(dǎo)致罪刑的不均衡。

總之，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分應(yīng)當(dāng)采取與普通搶劫罪相同的標(biāo)準(zhǔn)，即行為人取得財(cái)物或者造成被害人輕傷以上后果的，應(yīng)認(rèn)定為既遂；反之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。這一觀點(diǎn)實(shí)際上也基本是當(dāng)前理論界的通說，同時(shí)也是司法實(shí)踐普遍接受的觀點(diǎn)。

這里有一個(gè)問題是，在本案中，在先前的盜竊等行為已經(jīng)達(dá)到既遂的狀態(tài)下，行為人又使用暴力抗拒抓捕，但先前已經(jīng)控制的財(cái)物也隨之喪失控制，這種情況會導(dǎo)致轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂狀態(tài)也隨之返回到未遂狀態(tài)嗎？筆者認(rèn)為，這種情況并不妨礙對轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂的認(rèn)定。首先，轉(zhuǎn)化后的搶劫罪應(yīng)獨(dú)立判斷。雖然搶劫罪是從盜竊罪轉(zhuǎn)化而來，但一旦轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就具備自己獨(dú)立的構(gòu)成要件，應(yīng)獨(dú)立判斷是否成立搶劫罪以及是既遂還是未遂。其次，即使是當(dāng)初的既遂轉(zhuǎn)化為未遂，也不會導(dǎo)致罪刑不均衡，因?yàn)楸I竊罪的法定刑明顯低于搶劫罪，而犯罪未遂只是在法定刑的幅度內(nèi)可以從輕處罰或減輕處罰。搶劫罪的基本法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而盜竊罪的基本法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。也就是說，實(shí)際上搶劫罪的未遂要比盜竊罪的既遂處罰得還要重。實(shí)際上，行為人一旦取得財(cái)物，并為抗拒抓捕等目的而使用暴力，就只能認(rèn)定為搶劫罪既遂，有時(shí)明顯不符合罪刑均衡原則。

再回到本案中，被告人王某和呂某在第二次盜竊的過程中，事先已經(jīng)將半成品塑鋼窗戶裝在三輪車上準(zhǔn)備運(yùn)走，事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了對財(cái)物的實(shí)際控制狀態(tài)，如果沒有后來的轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盜竊行為既遂。但是，在被害人張某發(fā)現(xiàn)并阻止其逃跑時(shí)，王某和呂某最終放棄贓物。從轉(zhuǎn)化后的搶劫罪的總體結(jié)果來看，王某和呂某既沒有實(shí)際取得財(cái)物，也沒有造成被害人輕傷以上的后果，故應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪未遂。

四、轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的防衛(wèi)行為

本案審理過程中，被告人王某辯稱，他發(fā)現(xiàn)呂某被攔住，遭張某毆打，因擔(dān)心呂某被打傷甚至被打死，才出手用磚頭砸向被害人，其目的并非想傷害被害人，而是為了嚇唬被害人，以便能逃脫。言下之意，王某自認(rèn)為其扔磚頭砸向被害人的行為屬防衛(wèi)行為，且有意控制防衛(wèi)的強(qiáng)度，使其沒有超過限度。那么，對于王某的辯解是否應(yīng)當(dāng)采納？換言之，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中是否應(yīng)存在正當(dāng)防衛(wèi)？

明眼人一看便知，王某的辯解沒有任何道理，也不符合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。我國刑法第20條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須具備一項(xiàng)前提條件，就是要有不法侵害的發(fā)生。所謂不法侵害，從實(shí)質(zhì)的角度解釋，就是具有社會危害性的行為；從形式的角度解釋，就是違反法律規(guī)范、不符合法律規(guī)定的行為。顯然，被害人張某的行為不是不法侵害，因而王某的行為也不是針對不法侵害，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

但問題是，假設(shè)任由呂某被張某毆打，且毆打情節(jié)較為嚴(yán)重，如果不及時(shí)采取措施予以制止，極有可能造成呂某重傷甚至死亡。這種情況下是否也完全不允許王某及呂某采取任何防衛(wèi)或者說反抗措施？對此問題，我國學(xué)者鮮有討論者。筆者認(rèn)為，這種情況應(yīng)在一定程度上承認(rèn)其防衛(wèi)的正當(dāng)性，從而不認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，其理由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，轉(zhuǎn)化型搶劫中使用暴力或以暴力相威脅的目的必須是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證”，不是為此目的而使用暴力的，不應(yīng)轉(zhuǎn)化成搶劫罪。例如，為了將受傷而急需救治的人送往醫(yī)院，行為人開走停在附近的他人的汽車，在被發(fā)現(xiàn)后，又使用暴力強(qiáng)行開走，對此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。同樣，如果行為人不是為了抗拒抓捕，而是為了防止傷害或死亡的后果，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

第二，從利益衡量來看，為防止嚴(yán)重傷害或死亡發(fā)生而采取一定的防衛(wèi)行為，應(yīng)在一定程度上予以許可。刑法的目的是保護(hù)法益，當(dāng)兩種法益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇保護(hù)較大法益而犧牲較小法益。實(shí)際上，法益衡量是刑法中緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)。緊急避險(xiǎn)之所以是正當(dāng)?shù)?，就在于其保護(hù)了較大的法益。當(dāng)生命權(quán)、健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許犧牲財(cái)產(chǎn)權(quán)而保護(hù)生命權(quán)或健康權(quán)。當(dāng)較重大的健康權(quán)與輕微健康權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，也應(yīng)當(dāng)允許犧牲輕微健康權(quán)而保護(hù)重大健康權(quán)。據(jù)此，行為人為了阻止生命權(quán)或較重大的健康權(quán)遭受損害，而采取一定的保護(hù)性行為，在法律上應(yīng)當(dāng)被允許。

第三，從罪刑相適應(yīng)的角度看，也應(yīng)當(dāng)允許一定程度的反抗行為。一般的盜竊、詐騙、搶奪罪，法定刑都在3年有期徒刑以下，在任何人看來，這種刑罰所帶來的痛苦都輕于嚴(yán)重的傷害甚至死亡。因此，讓行為人因一般的盜竊等犯罪行為而承受重傷甚至死亡的懲罰，顯然是不合理的。法律不外乎人情，如果普通民眾都認(rèn)為某項(xiàng)法律違背人情的話，只能說這項(xiàng)法律是惡的法律。

第四，從被害人的角度看，也應(yīng)允許行為人采取一定程度的反抗。如果盜竊等行為正在發(fā)生，被害人的抓捕行為可視為正當(dāng)防衛(wèi)。如果盜竊等行為已經(jīng)完成且現(xiàn)場已經(jīng)轉(zhuǎn)移，被害人的抓捕可解釋為自救行為。不論是正當(dāng)防衛(wèi)還是自救行為，都不得超過必要限度而造成重大損害。如果明顯超過必要限度，可能造成重大損害，防衛(wèi)就不再是正當(dāng)?shù)牧恕?/p>

很明顯，筆者在上述分析過程中，一直強(qiáng)調(diào)“一定程度”的反抗，這包含兩方面內(nèi)容：其一，被害人的行為已經(jīng)明顯超出了“抓捕”的界限，從被害人轉(zhuǎn)化為加害人。這種情況一般表現(xiàn)為實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的行為人已基本被控制，不再抗拒，而被害人依然繼續(xù)對其進(jìn)行毆打。其二，行為人的反抗行為一定要限定在一定程度內(nèi)。這種反抗畢竟不同于一般意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，一般意義上的正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為對不法行為，而這種情況下，盜竊、詐騙、搶奪行為人最初的行為本身是不法行為。正因?yàn)榇瞬环ㄐ袨椴耪兄伦ゲ缎袨?，只是抓捕行為可能超越了“抓捕”的界限，對其生命?quán)或健康權(quán)產(chǎn)生了威脅，才允許其采取一定程度的反抗或者說防衛(wèi)。問題的關(guān)鍵是，該如何把握防衛(wèi)的限度？筆者初步認(rèn)為，這種情況下的防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格限于保護(hù)自己的生命權(quán)或健康權(quán)，只有當(dāng)其生命權(quán)或健康權(quán)遭到緊急威脅時(shí)，才允許適度的防衛(wèi)。而且防衛(wèi)行為也以保護(hù)生命權(quán)或健康權(quán)為限，當(dāng)防衛(wèi)行為排除了對生命權(quán)或健康權(quán)的現(xiàn)實(shí)威脅時(shí)，就不得繼續(xù)使用暴力。

［1］黎宏.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2012：319.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：430.

［3］張鑫，陸金東.析轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三個(gè)爭議問題［J］.人民檢察，1998，（6）：53—54.

［4］周光權(quán).刑法各論講義［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2003：101.

責(zé)任編輯 王小勇

責(zé)任校對 王小利