曹興權

（西南政法大學民商法學院，重慶400031）

民法典編纂理論熱點問題專題研究

組織類民事主體制度的民法典表達
——兼評《民法總則（草案）》

曹興權

（西南政法大學民商法學院，重慶400031）

編者按：民法典編纂問題是近年法學界的熱點問題之一，尤其是2016年7月5日中國人大網發(fā)布《中華人民共和國民法總則（草案）》以來，相關理論問題的探討呈白熱化趨勢，組織類民事主體制度的民法典表述以及民法體系的理性與經驗之關系均是其中的重要問題。將法人與非法人組織作為與自然人并列的民事主體類型并設專章予以規(guī)定的處理模式是否科學？營利性法人與非營利性法人的區(qū)分模式是否合理？法人合并、分立后的責任承擔規(guī)則是否公平？如何運用薩維尼的法學理論正確認識并合理處置民法體系中理性與經驗之關系？如何使民法典“提取公因式”的立法技術與現(xiàn)代民法典同步發(fā)展？為了充分討論以上問題，本刊編輯部特邀專家對此進行專題研究，現(xiàn)予刊發(fā)，供讀者參考。

組織類民事主體；法人；非法人組織；民法體系；薩維尼；法律關系

一、問題與思路

組織類民事主體制度是民法典中的重要內容?！吨腥A人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）中法人及非法人組織專章就有46個條文，涉及法人與非法人組織的定義、分類、法律地位、設立、變更與終止、治理等內容?！熬幾朊穹ǖ涞娜蝿帐?，對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行系統(tǒng)、全面整合，編纂一部內容協(xié)調一致、結構嚴謹科學的法典?！币獔猿帧鞍l(fā)揮立法的引領和推動作用”的原則，“在總結繼承的基礎上，發(fā)展和完善我國民事法律規(guī)范，更好地平衡社會利益、調節(jié)社會關系、規(guī)范社會行為，兼顧法律的穩(wěn)定性和前瞻性，為改革發(fā)展穩(wěn)定提供法律支撐”①。按此標準，如何理性設計民法典組織類民事主體制度，還存在很多有待進一步深入研究的問題。諸如：法人與非法人組織被分成與自然人并列的一級民事主體，該模式是否科學？關于法人的定義，《民法總則（草案）》第五十三條的表述是否科學？第五十三條與第五十六條的關系是否合理？關于法人分類，采用營利性與非營利性相區(qū)分的一級標準以及在營利性法人與非營利性法人中采用的二級標準本身是否明確？能否涵蓋我國社會生活中法人的所有樣態(tài)？關于法人變更，第六十三條有關法人合并、分立時其權利和義務由變更后的法人享有和承擔的規(guī)定是否符合市場邏輯？關于法人破產，在法人一般規(guī)定部分予以處理是否暗示所有法人均有破產資格？關于法人分支機構，法人制度專章的第七十條與非法人組織專章的第九十一條如何協(xié)調？

法律應當在總結社會生活規(guī)律的基礎上為社會提供基本規(guī)范，并且彰顯社會的基本精神和理念。同時，立法本身也有技術理性的考量，應關注體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理等技術理性問題。就此而言，評估《民法總則（草案）》的標準至少涉及三個方面：其一，法律與社會事實的契合性。民法典應有效回應我國私法領域中組織類主體制度實踐需求，并具有一定前瞻性。要全面調查組織類民事主體的運行情況，包括實際類型以及這些類型組織的現(xiàn)有規(guī)則，也要結合社會發(fā)展趨勢梳理組織類主體的未來演變趨勢。其二，法律與社會政策的契合性。民法典既要為社會供給制度規(guī)則也要為社會運行提供價值導向。組織類民事主體制度也是如此，其成立規(guī)則關涉國家對組織成立的管制立場，其治理關涉組織有關主體之間權利義務關系的構建立場。組織類民事主體制度是民事法律制度的構成部分，當然應體現(xiàn)平等、自由、公平、誠實信用等民法基本原則的要求，但基于這些原則而對相關主體施加義務負擔的程度以及這些原則之間關系的選擇都涉及立法政策。在處理組織類主體制度時，民法典政策選擇的理性立場應是什么？《民法總則（草案）》現(xiàn)有條款是否符合此立場？對此，應當予以剖析。其三，法律條文表達技術的科學性。立法應當為裁判者提供裁判規(guī)則，為社會主體提供行為規(guī)則。裁判者、社會主體對規(guī)則的最終適用有賴于他們對立法文本的閱讀和理解。民法作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，本質上要求反映其內容的文字表述準確、周延②。民法典中組織類主體制度文本的表達技術應高度理性，法律規(guī)范之中關鍵概念應明晰，法律規(guī)范的結構應全面，規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關系應合理。特別是，無論是法律與社會事實的契合性，還是法律與社會政策的契合性，最終都將通過文本表達來實現(xiàn)。因此，在評價《民法總則（草案）》中組織類主體制度的現(xiàn)有條款時，離不開對文本表達技術理性與立法目的之間的關聯(lián)性考察。

本文擬從上述三個評估標準出發(fā)評價《民法總則（草案）》中的法人與非法人組織制度，并且提出完善建議。民法典中的法人與非法人組織制度可能很龐雜，而具體規(guī)則以及結構體系涉及立法思路的選擇。宏觀問題的解決思路可能影響具體規(guī)范表達的微觀問題，當然也有很多微觀表達是相對獨立的。為此，本文的討論聚焦法人與非法人組織的區(qū)分、法人組織的分類這兩個相對宏觀的問題以及法人分立責任承擔規(guī)則這一微觀問題。

二、法人與非法人組織二元結構的取舍

（一）對《民法總則（草案）》相關條款的疑問

1.關于“法人”與“非法人組織”的用語

“法人”與“非法人組織”本身是組織類民事主體的兩個次級類型，但被《民法總則（草案）》處理為與自然人并列的一級民事主體。《民法總則（草案）》對非法人組織單獨進行專章規(guī)定，被認為是相較于《民法通則》的重大進步?？疾毂磉_邏輯并通觀全文，在“法人”與“非法人組織”的用語方面至少存在以下疑問：其一，在語言邏輯上，與“法人”對應的術語應當是“非法人”而非“非法人組織”。如果堅持使用“非法人組織”的術語，那么在表達“法人”時是否應當使用“法人組織”？其二，在其他條款中，是否也應使用“組織”而非“法人”與“非法人組織”？比如，第二十六條第三款關于“其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關組織，經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”的規(guī)定將個人與組織對應，如何看待第二十六條與第五十三條、第九十一條表達術語不統(tǒng)一的問題？

2.關于法人定義條款

《民法總則（草案）》第五十三條規(guī)定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”從行文看，該條款是在定義法人概念。概念的定義本應反映出該被定義對象的本質特征。關于法人的本質，有基于擬制說與實體說立場的探討，也有基于法人區(qū)別于非法人組織思路的分析。綜觀《民法總則（草案）》全文，第五十三條應屬后者。法人區(qū)別于非法人組織的本質在于成員或者設立者是否享有有限責任的優(yōu)惠，而不在于該主體是否依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。疑問是，第五十三條規(guī)定是否已經表達出該特征？如果沒有又當如何修改？進一步說，該條內容是否有存在的必要？與此相對應，第九十一條關于非法人組織的定義是否有必要？定義是否科學？當如何修改？

3.關于法人分支機構條款

《民法總則（草案）》的法人章與非法人組織章均涉及法人分支機構。根據(jù)第七十條，法人可依法設立分支機構，分支機構以自己的名義從事民事活動，由此產生的民事責任由法人承擔。根據(jù)第九十一條第二款，營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構，在民事法律地位上等同于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，都是獨立民事主體。對此有兩個疑問：其一，第七十條與第九十一條是否重復？其二，將分支機構作為獨立民事主體，是否存在明顯的悖論？通觀《民法總則（草案）》，民事主體包括自然人以及法人、非法人組織。試想，一個公司設立數(shù)個分公司或者其他分支機構，按照第五十三條的規(guī)定公司屬于獨立民事主體，按照第九十一條的規(guī)定其設立的分公司或者其他分支機構也是獨立民事主體，也就意味著，一個公司中存在數(shù)個獨立民事主體。如何理解從條文規(guī)定中得到的這個推論呢？

4.關于代表人條款

法人專章的第五十七條、第五十八條規(guī)定了法人的法定代表人，這些規(guī)定涉及法定代表人的設置、權利及權利限制、權利行使的法律后果以及職務侵權行為的責任分配規(guī)則。但是，非法人組織專章僅在第九十四條涉及代表人設置的內容，至于代表人的權利及權利限制、權利行使的法律后果以及職務侵權行為的責任分配規(guī)則等要素均沒有提及。非法人組織運行中發(fā)生這些問題后應如何處理？雖然按照第九十八條的規(guī)定，可參照法人專章的一般規(guī)定，但參照處理的模式是否全部合理？

5.關于組織類主體終止條款

法人或者非法人組織等組織類主體的終止，不僅程序復雜，而且涉及諸多民事主體權利義務關系的構建，民法典應當有所回應。《民法總則（草案）》第六十四條至第六十九條涉及法人終止的原因、程序、清算以及注銷登記等要素，第九十六條、第九十七條涉及非法人組織的解散事由、清算以及注銷登記等要素。疑問是：其一，從條文的表述看，法人專章涉及的法人解散事由、清算及注銷登記與非法人組織專章涉及的這些內容沒有根本區(qū)別，在兩個部分分別加以規(guī)定的行文是否重復？其二，第六十四條中法人的解散事由是按照何種思維邏輯展開？第九十六條中非法人組織的解散事由又是按照何種思維邏輯展開？這兩種思維邏輯是否一致？

6.關于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)屬性的疑問

所有組織均可存在營利與非營利之區(qū)分。按照《民法總則（草案）》關于法人與非法人組織區(qū)分的邏輯，若將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，那么非法人組織也有營利性與非營利性之分。但事實并非如此，非法人組織專章未涉及營利與非營利之分的內容，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)屬性等非法人組織的屬性問題則成為空白。由于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織明顯屬于營利組織，在《民法總則（草案）》缺漏的情況下，如何對其定性？是否意味著《民法總則（草案）》一出臺就將面臨務必進行司法解釋的問題呢？

（二）法人與非法人組織二元結構的缺陷

1.關鍵概念的定義背離組織實體之本質

按照法人與非法人組織區(qū)分的邏輯，的確有必要界定法人與非法人組織這對關鍵概念。雖然《民法總則（草案）》將法人與非法組織處理成與自然人并列的主體，但第五十三條、第九十一條的表述將法人與非法人指向同一個特殊的概念，即組織。根據(jù)第五十一條，法人是一種組織，是具有民事權利能力和民事行為能力的組織，是依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。根據(jù)第九十一條，非法人組織也是一種組織，是不具有法人資格但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織。既然法人與非法人組織概念的定義均指向組織，那么其界定應遵循組織實體本質的邏輯。

從運行的客觀邏輯看，組織體的本質在于其與成員或者其他設立者的獨立性。拿商主體來說，圍繞著交易效率與交易安全之間矛盾的調適問題，相關規(guī)范圍繞組織運行中涉及的內外法律關系而展開，具體表現(xiàn)為人格獨立的五種要素，即整體上對外的獨立民事主體地位以及財產獨立、意志獨立、機關獨立、責任獨立五個方面。具有獨立民事主體地位意味著能夠以自己的名義從事民事活動，包括以自己的名義參與訴訟。商主體獨立的實質意義在于，使得成員或投資者對商主體的對外責任保持某種程度的獨立性，此即責任的獨立性。作為責任獨立的對價，成員或投資者必須確保商主體對其經營和支配財產保持相應的獨立性。財產獨立的保障在于商主體的意志必須獨立于成員或投資者的意志。為保障商主體意志的獨立性，必須確保商主體機關保持獨立③。就制度的終極意義而言，整體上對外的獨立民事主體地位以及責任獨立是最為關鍵的。就實現(xiàn)路徑而言，整體上對外的獨立民事主體地位僅需要借助形式化規(guī)定就能實現(xiàn)，法律的作用不外乎是對既有現(xiàn)狀的承認。也就是說，即使不作規(guī)定，獨立的組織當然地享有以自己的名義參與民事活動的權利，除非相對人提出合理的異議。比較而言，責任獨立的價值更大。責任獨立涉及主體活動風險在內部主體與外部主體之間的分配，分配策略的選擇涉及公平價值。因此責任的獨立與否以及獨立的程度更需要立法介入。對于一般民事組織的法律定性也應如此。要界定其概念，也應圍繞責任獨立與否以及獨立的程度而展開。

當然，對組織本質的考察還有其他路徑可資遵循，比如財產分割的邏輯。漢斯曼和卡拉卡曼認為，公司法與其他企業(yè)形式的組織法的最基本功能在于確定債權人權利保護方式，即財產分割④。財產分割的本質是公司和其他企業(yè)形式以及信托之間的聯(lián)系，而財產分割性的差異也是這些財產組織形式的差異所在。就公司而言，資產分割有兩層含義⑤：一是確定在公司之上存在一個遠離于股東個人財產的財產集合。其結果是，公司財產獨立于股東的財產，公司成為獨立的法律人，能夠以自己的名義獨立享有財產權。當然，附帶的效果是公司股東不能夠隨意抽回自己的股份，不能夠強制公司分割或者徹底清算⑥。二是將股東個人財產與公司債權人的請求權進行分離，其結果是所有者和管理者的個人財產與企業(yè)債權人之間產生了一定的分離，確保所有者和管理者在很大程度上免于承擔企業(yè)本身的經營風險。后一種分割其實產生了公司獨立以自己的財產對外承擔責任的機制，即上述責任獨立機制。資產分割邏輯最終指向組織的獨立民事地位以及責任獨立的問題。從運行邏輯看，產生組織具有獨立民事地位的分割在組織設立時幾乎自動實現(xiàn)，而產生責任獨立的分割則需要合同或者國家強制等法律工具的介入。

綜上，對組織類民事主體的界定應關注組織對外的獨立民事主體地位及成員責任獨立的本質規(guī)定性，特別是責任獨立的問題?！睹穹倓t（草案）》對法人與非法人組織概念的界定體現(xiàn)了這一本質規(guī)定性嗎？答案是否定的，前面所言疑問成立。

既然將自然人、法人與非法人組織處理為三種民事主體，那么立法者便對法人與非法人組織之區(qū)分賦予了獨特法律意義。在此立法模式下，人們在考察這兩個關鍵概念時對它們的本質區(qū)別就有了高度期待。任何組織類民事主體都能夠獨立承擔責任，只不過具有法人資格的組織與不具有法人資格的組織在獨立承擔責任問題上的獨立程度有區(qū)別而已。第五十三條關于“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”的規(guī)定，僅僅表明組織的第一個法律特征，即能夠以自己的名義參與活動，但是不涉及責任獨立與否以及獨立的程度問題。第九十一條關于非法人組織的定義也是如此。

2.關鍵概念定義表達困難

既然《民法總則（草案）》現(xiàn)有定義條款對法人與非法人組織的界定未能遵循體現(xiàn)組織本質的邏輯，未能直接點出這兩類民事主體的本質區(qū)別，那么又是如何通過其他條款來實現(xiàn)該目的的呢？對于法人，立法者期望借助于第五十六條，該條規(guī)定，“法人以其全部財產獨立承擔民事責任”。不過從條文看，第五十六條似乎并不能夠清晰地表達出法人成員獨立于法人對外責任的含義。法人以其全部財產獨立承擔民事責任的表述僅僅意味著法人自己對外承擔責任、獨立地承擔責任、以全部財產承擔責任的內涵，無法自然地推導出成員個人財產與法人對外責任無關的內容。對于非法人組織的相關規(guī)定則是在第九十三條，該條規(guī)定，“非法人組織的成員或者設立人對該組織的債務承擔無限責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。比較這兩條款，第九十三條的內容要清晰得多。

再看第九十一條關于非法人組織概念表達的其他問題，該條關于“非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織”的表達，實際上是以“不具有法人資格”來界定“非法人組織”，同義反復，陷入循環(huán)論證。

直接界定法人與非法人組織的條款均難以有效界定這兩個概念的本質屬性。顯然，這同法人與非法人組織區(qū)分模式下社會的期待背離。如果關鍵概念難以被精確表達，那么我們似乎應質疑此種立法模式的合理性?；蛟S，如果沒有此種分立，就不會有其期待。當然，我們也可以認為，《民法總則（草案）》事實上沒有必要界定這兩個概念⑦。

3.概念術語不統(tǒng)一

對同一法律現(xiàn)象的法律表達，不同法律之間應當一致，同一法律中當然更應如此?？疾臁睹穹倓t（草案）》，上述關于概念不統(tǒng)一的疑問是成立的。

從語言規(guī)范看，“法人”與“非法人組織”的表達邏輯不統(tǒng)一。鑒于“法人”的對應詞是“非法人”而非“非法人組織”，若堅持使用“非法人組織”，在表達法人時則應當使用“法人組織”。既然第五十三條和第九十一條均將法人、非法人組織最終指向組織，那么在表述這兩個概念時，要么使用“法人”與“非法人”的對稱性用語，要么使用“法人組織”與“非法人組織”的對稱用語，以確保它們在組織這個上位概念之下保持一致。為回歸組織的本質，最好采用第二種思路。在關鍵性用語中突出組織這類民事主體，也與其他條款的表述保持一致。事實上，第二十六條、第九十四條與第五十三條、第九十一條的用語明顯不協(xié)調。在第二十六條中，將個人與組織對應，也就是說，在其他法條中，立法者事實上是從自然人與非自然人的組織這個邏輯思維去界分民事主體的。當然，第二十六條所用“個人”的術語本身也不科學。民事活動是由民事主體進行的，承擔監(jiān)護責任的主體也應是民事主體。因此，這些條款對主體的表達也應遵循《民法總則（草案）》關于民事主體的基本分類和表達邏輯，宜將“個人”修改為“自然人”。

4.相關規(guī)范體系協(xié)調存在難題

上述有關法人分支機構、代表人、法人終止與非法人組織終止的條款以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)屬性的質疑是成立的。這些質疑涉及法人與非法人組織一級區(qū)分模式下相關規(guī)范體系的協(xié)調問題。

法人專章中第七十條關于法人分支機構的規(guī)定與非法人組織專章關于法人分支機構的規(guī)定明顯重復。就法人分支機構運行的法律需求看，是否可以設立、設立是否需要登記、設立后能否以自己的名義簽訂合同、是否可以自己的名義參與訴訟以及對外民事責任的承擔，均是法律應回應的問題。當然，該回應也不一定必須通過民法典這種社會最基礎的法律來實現(xiàn)。

第七十條涉及設置的自由、以自己的名義從事民事活動以及對外民事責任的承擔三個問題，第九十一條涉及設立后是否能以自己的名義簽訂合同、參與訴訟以及對外民事責任的承擔。在功能上這兩個條款有重疊之處。

根據(jù)第五十三條及第九十一條的規(guī)定，將出現(xiàn)公司及公司分支機構均是獨立民事主體的悖論。法人的分支機構與個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等不具有法人資格的組織有明顯區(qū)別，后者是獨立的民事主體，前者是否為獨立民事主體尚待深入探討。在實務中，法人分支機構之所以能夠以自己的名義開展民事活動，其實來自于便利處理的法律實用主義態(tài)度以及相對方對該處理方式的認可，即使法律不規(guī)定分支機構所謂獨立的法律地位也無傷大雅。唯一需考慮的問題是，分支機構能否參與訴訟以及分支機構對外責任的最終承擔。其實，分支機構對外責任最終由法人自己承擔的規(guī)則已經成為社會習慣，從常識邏輯即可推導出該結論，當然法律對此做明確規(guī)定也未嘗不可。對于分支機構能否參與訴訟的問題，民事訴訟法已經有明確規(guī)定，不過該規(guī)定也幾乎建立在實用主義的邏輯之上，目的在于便利訴訟。但是應注意，能夠參與民事訴訟的主體不一定為獨立民事主體。因此，賦予法人分支機構以獨立民事主體地位的邏輯值得商榷⑧。

關于非法人組織代表人制度，參照適用法人制度的處理不完全合理。第九十四條涉及非法人組織代表人的問題，相較于法人專章的第五十七條、第五十八條對法人法定代表人的規(guī)定，非法人組織代表人的權利及權利限制、權利行使的法律后果以及職務侵權行為的責任分配規(guī)則等均要參照法人的相關規(guī)定。在法律意義上，“參照適用”與“適用”的效果有明顯的不同，而上述問題在法人與非法人組織之間并無實質性差異。此種處理方式將導致針對相同現(xiàn)象、相同問題的不同處理結果。如果取消法人與非法人組織的區(qū)分模式，將法人的法定代表人與非法人組織的代表人做統(tǒng)一處理，則可有效地避免該問題。同時，將法人與非法人組織統(tǒng)一處理，也具有可借鑒非法人組織任意代表人制度去消解法人法定代表人制度內在缺陷的潛在效果。

法人終止與非法人組織終止的條款存在重復及邏輯不統(tǒng)一的問題。法人專章涉及的法人解散事由、清算及注銷登記的規(guī)定與非法人組織專章的相關內容沒有根本區(qū)別。比如解散事由，第六十四條規(guī)定的法人解散的情形與第九十六條規(guī)定的非法人組織解散的情形大同小異。從組織運行與社會管制的原理看，公司等具有法人資格的組織與合伙企業(yè)等不具有法人資格的組織，解散的情形應當差不多，因此立法上最簡潔的處理方式應是做統(tǒng)一規(guī)定。即使要分開設計，表達思維也應一致。但《民法總則（草案）》第六十四條與第九十六條并非如此。第六十四條中法人的解散事由，是按照設立文件明確規(guī)定的事由、設立人或者成員做出解散決議、依法強制解散以及兜底事由等思維邏輯展開的。第九十六條中非法人組織的解散事由，是按照設立人或者其成員決定解散、章程或者組織規(guī)章規(guī)定的存續(xù)期間屆滿、章程或者組織規(guī)章規(guī)定的其他條件滿足以及兜底事由等思維邏輯展開的。無論是在自主解散還是在強制解散的處理上，法人專章的規(guī)定要比非法人組織專章的規(guī)定合理得多。至少，第九十六條將章程規(guī)定的自主解散事由分為存續(xù)期間屆滿與滿足章程或者組織規(guī)定的其他條件的處理不符合邏輯。當然，第九十六條規(guī)定還存在遺漏依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、登記證書，責令關閉或者被撤銷的情形，這種遺漏完全無視合伙等非法人組織可能被強制解散的社會事實⑨。

關于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的屬性，《民法總則（草案）》的表述的確存在漏洞。雖然將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，但未對非法人組織做如此區(qū)分，也無法適用第九十八條的規(guī)定通過“參照適用”來彌補。本來，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織明顯屬于營利組織。導致《民法總則（草案）》一出臺即需司法解釋進行填補問題的根源在于將組織類主體區(qū)分為法人與非法人組織并分設專章規(guī)定的立法技術。如果取消該區(qū)分，問題會迎刃而解。

5.忽視組織類實體的發(fā)展趨勢

在成員或者設立人享有有限責任特權保護上，法人采肯定立場而非法人組織采否定立場。從組織運行的發(fā)展趨勢看，此種非此即彼的區(qū)分立場事實上在隨著社會的變化而逐漸被消解。美國的有限責任公司是最明顯的表現(xiàn)。此種有限公司并非大陸法系中的有限公司，而是由立法者結合公司制企業(yè)有限責任與合伙制企業(yè)單重所得稅這兩大優(yōu)勢而創(chuàng)造出來的一種企業(yè)形態(tài)。在美國傳統(tǒng)企業(yè)法中，公司享有法人人格，股東享有有限責任的保護，合伙企業(yè)不具有法人資格，合伙人一般不享有有限責任的保護。所謂法人人格否認、刺破公司面紗的規(guī)則正是在公司是法人的觀念及制度上產生的。不過，隨著有限責任公司的產生，此種觀念正逐步被修正。同時，隨著有限合伙、有限責任合伙的出現(xiàn)，法人實體中的有限責任因素被逐步添附于非法人企業(yè)。我國也如此，《合伙企業(yè)法》已經引進有限合伙企業(yè)以及合伙人在特殊情況下享受有限責任保護的特殊普通合伙。隨著法人與非法人之間的區(qū)別逐漸消失，法人與非法人的概念也逐漸被其他概念取代。美國的理論與實務界已經提出用“實體”統(tǒng)一稱呼法人組織與非法人組織的觀點⑩。因此，取消法人與非法人的分類，回歸組織的本質，甚至用全新概念取代組織、取代法人與非法人的做法符合社會發(fā)展趨勢。

當然，《民法總則（草案）》已經關注到非法人組織中有限責任因素逐步增加的現(xiàn)象。根據(jù)第九十三條，非法人組織的成員或者設立人對該組織的債務承擔無限責任的一般規(guī)定存在除外規(guī)定，即“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這種回應能夠在一定程度上解決有限責任與法人資格適當脫鉤的問題，但如果直接取消法人與非法人組織的分類，目的的實現(xiàn)過程可能更加順暢。所有享有團體人格的主體都可納入法人的范疇?。只要依法成立的組織即具有法人資格，而不以其成員是否承擔有限責任為必要。將合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等獨立性的“其他組織”納入法人的范疇，以解決它們的民事主體地位歸屬問題?。無論公法還是私法上的民事組織體，無論營利還是非營利組織，無論承擔有限責任還是無限責任的組織，只要是民法上的組織體，履行了法定程序，都具有法律人格、具有法人資格?。事實上，大陸法系國家的民法典也并非全部堅持法人與有限責任聯(lián)系、非法人與無限責任聯(lián)系的二元立場。在法國民法典中，合伙企業(yè)、無限公司均有法人資格，某類組織是否為法人與有限責任沒有關系。采用法國民法典關于法人與非法人組織的處理模式，借鑒其類似的規(guī)范體系，或許更能有效地應對非法人組織中有限責任因素逐步增加的趨勢。

（三）完善建議

立法是國家強制干預社會生活的一種重要途徑。從目的看，國家在私法的制定中對社會生活的干預不外乎兩個方面：其一，針對國家與社會主體之間的關系，解決主體參與某種民事活動的資格與自由問題。雖然在民商事領域自由已經成為普遍原則，私法的適用遵循著法無明文禁止即自由的理念，但國家依然要通過立法設置主體自由參與某種民事活動的邊界，以貫徹某種特殊的管制政策。在組織類主體制度上，法人的依法設立規(guī)則以及國家吊銷法人營業(yè)執(zhí)照、登記證書、關閉或者撤銷法人的規(guī)定，就是此類貫徹管制政策目的的規(guī)定。其二，針對民事主體之間的權利義務關系，為維護法律正義而介入調整。在法人與非法人組織的分類上幾乎不存在此類問題，幾乎不涉及貫徹某種特殊的管制政策，也不涉及太多的民事主體之間權利義務關系的調整問題。因此，對法人與非法人組織二元結構的完善主要從立法技術及社會事實的層面展開。

基于上述分析，我們建議：其一，取消民事法律主體中法人與非法人組織的一級二元區(qū)分模式，將自然人之外的民事主體統(tǒng)稱為組織。從立法目的與制度慣例看，法人與非法人組織的區(qū)別集中在成員是否享有有限責任的特權上，除此之外，設立、運行及管理邏輯幾乎相同。因此，取消法人與非法人組織的一級二元區(qū)分模式在技術上是可行的。其二，取消將法人與非法人組織分別專章規(guī)定的體例，對組織的獨立民事主體地位、組織的成立、組織成員或者設立者是否享有有限責任、組織的代表人、組織的內部治理、組織的變更、組織的分支機構、組織的解散與清算、組織的破產等事宜做統(tǒng)一規(guī)定，然后對法人與非法人組織的特殊規(guī)則單獨表述。其三，刪除“非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構等”的表述。如此處理，一方面可回避分支機構是否為獨立民事主體的難題，另一方面其他法律也會對何種組織為非法人組織的問題進行逐一規(guī)定。其四，最好刪除法人與非法人組織的定義。一則取消法人與非法人組織二元立法體例后，界定關鍵概念的必要性降低。二則這兩個概念本身難以界定。三則聚焦于組織這個核心概念并輔之以成員有限責任規(guī)則的處理方式，即可實現(xiàn)界定這兩個概念模式下的相關功能。

三、法人分類邏輯的取舍

（一）對《民法總則（草案）》條款的疑問

1.關于營利與非營利的區(qū)分標準

《民法總則（草案）》采用營利性與非營利性的標準，對法人進行第一邏輯層次的分類，并對營利性法人與非營利性法人分別進行專節(jié)規(guī)定，改變了《民法通則》遵循企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人及機關法人的分類邏輯和立法模式?！睹穹倓t（草案）》第七十三條及第八十一條對營利和非營利的標準進行了初步界定。根據(jù)第七十三條第二款“營利性法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等”的條文表述，所謂營利性法人事實上等于企業(yè)法人。企業(yè)法人在實踐中就是取得企業(yè)法人營業(yè)證照的法人組織。比較考察第七十三條第二款與第八十一條，那些依法設立的法人組織，只要沒有領取企業(yè)法人營業(yè)證照，就應歸屬為非營利性法人。僅僅依靠此種結果判斷思維無法滿足現(xiàn)實中的所有需要。特別是，在準備設立開展市場交易活動的組織或者一些開展市場交易活動的組織已經成立但尚未領取執(zhí)照或者其他登記證書的場合，我們會面臨到何種機關登記、當領取何種登記證書的現(xiàn)實問題。

對于該問題，按照《民法總則（草案）》的規(guī)定當如何處理呢？問題將回到營利性與非營利性的區(qū)分標準上。綜觀第七十三條第一款與第八十一條，營利與否相區(qū)分的終極標準不是市場行為的行為目的而是針對市場行為結果的處理目的。第七十三條第一款規(guī)定，“以取得利潤并分配給其股東或者其他出資人等成員為目的成立的法人，為營利性法人”。顯然，第七十三條對營利性的界定采用了疊加標準：對外，組織的活動以取得利潤為目的；對內，以將組織經營獲利分配給成員為目的。如果僅僅存在組織經營活動獲取利潤的對外目的，而無將組織經營獲利分配給成員的目的，該組織不是營利性法人。僅從行文上判斷，營利性法人的定性似乎是清晰的。

但是，如何判斷非營利性法人，即使僅看條款的文字表達就存在疑問。第八十一條第一款規(guī)定，“為公益目的或者其他非營利目的成立的法人，為非營利性法人”。根據(jù)該款，若為公益目的或者其他非營利目的而成立的法人屬于非營利性的法人。但是，何謂“公益目的”？公益目的法人不能夠從事經營活動嗎？如果不能，與現(xiàn)行政策和社會發(fā)展趨勢是否吻合？比如，政府購買商會或行業(yè)協(xié)會的服務。如果能，哪種程度上的商業(yè)考慮將背離《民法總則（草案）》意義上的公益性屬性？何謂“非營利目的”？此“非營利目的”中的“營利”是否完全等同于第七十三條中的“營利”？雖然，第八十一條第二款與第三款特別強調非營利性法人不得向其成員或者設立人分配或者變相分配利潤。但是此種表述邏輯僅僅意味著，不得向其成員或者設立人分配或者變相分配利潤的政策，指向非營利性法人成立之后的結果，而不是非營利性法人成立之先決條件。因此，從《民法總則（草案）》的現(xiàn)有表達看，營利性法人與非營利性法人的判斷標準依然是不清晰的。與此相關的一個疑問是，能否找到區(qū)分營利性法人與非營利性法人的清晰標準？如果能夠，該標準應如何表達？

除標準的界定外，此處還有其他疑問，比如，營利與非營利是完全對立的嗎？現(xiàn)實中的法人能否完全對應地區(qū)分為營利性法人與非營利性法人？是否存在處于二者中間的其他法人？

2.關于營利性法人與非營利性法人的特殊規(guī)范

《民法總則（草案）》遵從營利性法人和非營利性法人區(qū)分的邏輯，一般規(guī)定專節(jié)交代兩類法人的共同性規(guī)定，然后分別以專節(jié)的形式界定營利性法人和非營利性法人的特殊內容。在此有兩個疑問：其一，關于法人的破產。第六十九條規(guī)定，“法人被宣告破產的，依法進行破產清算并完成法人注銷登記時，法人終止”。此種表達隱含著任何法人都可能有破產資格的邏輯。這種隱含的邏輯推論之于企業(yè)法人沒有任何問題，但對于屬于非企業(yè)法人的非營利性法人則有明顯疑問。其二，《民法總則（草案）》特別強調營利性法人的特殊活動規(guī)則。這包括：第七十七條關于超越經營權限行為的效果與責任的規(guī)定，第七十八條關于營利性法人從事經營活動必須守法遵章、遵守社會公德以及承擔社會責任的規(guī)定，第七十九條關于法人成員不得濫用成員權、不得濫用法人獨立地位及有限責任的規(guī)定。非營利性法人專節(jié)則沒有這些特殊規(guī)定，甚至連參照適用營利性法人規(guī)定的引致條款也沒有。這里的疑問是，難道第七十七條至第七十九條涉及的問題，僅在營利性法人中存在而在非營利性法人中根本不會涉及？或者說，營利性法人須遵守這些特別規(guī)定而非營利性法人無須承擔這些特別義務？關于超越職權范圍活動的越權問題，企業(yè)法人存在而社團法人或者捐助法人就不存在？關于遵守不得濫用成員權規(guī)則的問題，僅對企業(yè)法人的成員存在而對于社團法人的成員就不存在？

（二）營利性法人與非營利性法人二元結構的缺陷

1.營利標準的不確定性

《民法總則（草案）》將營利性與非營利性作為對法人進行類型化處理的第一邏輯層次標準，相關規(guī)定的適用難題與糾紛也將集中在營利性與非營利性的界定上。從相關規(guī)范適用者的判斷思維上看，上述疑問中的核心問題也將集中在“營利”“公益”“分配”等關鍵詞上。

營利是商法理論用以界定商行為、商主體的重要概念。按照商法的一般原理，商法的調整對象是營利性活動。但是，對于何謂“營利性活動”的問題，各國商法典幾乎均采取回避立場。《法國商法典》從商行為的角度來構建商法，但并沒有界定何為商的內涵，只是采取列舉方式來表達外延。根據(jù)《法國商法典》的規(guī)定，商行為包括純粹商行為、商人基于營利目的而從事的行為以及商人從事的輔助性營業(yè)行為三種。何謂營利目的，似乎難以在法律中界定，需要通過考慮行為主體以及行為主體從事該行為的目的等因素去綜合考慮。其他國家也如此。根據(jù)《德國商法典》第343條第2項的規(guī)定，商行為是指“屬于經營商人從事營業(yè)的一切行為”?！兑獯罄穹ǖ洹芬膊扇∠嗤觯摲ǖ?082條規(guī)定企業(yè)“以生產、交換，或者提供服務為目的的、從事有組織的職業(yè)經濟活動”屬于商事行為。事實上，理論界關于何謂營利的觀點也不統(tǒng)一?。營利概念本身的內涵與外延難以被界定。

“公益”的概念也面臨同樣的問題。何謂“公益”？從語義常識上看，公益指向有關社會公眾的福祉和利益，但這些表述依然過于寬泛。我們可以借助其他因素進行判斷，比如公益組織。公益組織，一般是指那些非政府的、不把利潤最大化當作首要目標，且以社會公益事業(yè)為主要追求目標的社會組織。公益組織從事的活動主要是公益活動。但是，何謂不把利潤最大化當作首要目標？何謂以社會公益事業(yè)為主要追求目標？當一個組織有多種目標時，當如何區(qū)分和判斷？有意思的是，《民法總則（草案）》第八十一條界定非營利性法人同時使用了“公益目的”與“其他非營利目的”的標準。除公益目的外，還存在何種非營利目的？這些疑問意味著，要對公益與公益目的進行精確判斷是相當困難的，在一個組織存在多種目的的場合尤其如此。如此看來，直接適用第八十一條去判斷非營利性法人也相當困難。無法判斷意味著規(guī)則的適用困難，適用困難則意味著營利性法人與非營利性法人的分類模式的合理性本身值得商榷。

或許，我們可以將目光轉向“利潤分配”。對于營利法人，《民法總則（草案）》直接將利潤分配作為定性標準；對于非營利性法人，雖然《民法總則（草案）》第八十一條沒有明確地將不得分配利潤作為判斷標準，但規(guī)定非營利性法人不得分配或者變相分配利潤。通過體系解釋，似乎可以將不得分配利潤作為判斷法人非營利屬性的標準。不過，何謂利潤分配？何謂不得分配利潤？其判斷也存在難題。拿公司的利潤分配來說，現(xiàn)實中公司利潤可以多種方式從公司流向股東，比如現(xiàn)金分紅、股份分紅、實物或者服務低價銷售甚至無償分配、不公平定價的關聯(lián)交易等。就社會常識認知以及立法者的關注焦點而言，利潤分配多指現(xiàn)金分配。如果一個組織選擇現(xiàn)金以外的其他方式來實質地進行利潤分配，那么又如何對其定性呢？因此，現(xiàn)實的復雜性也將使得“利潤分配”這個看似可以操作的標準變得模糊。

可以認為，營利是一個在法律上難以精確表達的概念，以營利與否為標準將法人分為營利性法人與非營利性法人的區(qū)分模式的實踐價值，將因為標準本身的不確定性而遭受嚴重減損。

2.制度目的與運行實踐之間的偏差

即使不考慮營利的內涵與外延能否被法律精確確定之問題，營利性法人與非營利性法人的法人二元區(qū)分模式也存在制度目的與運行實踐之間的嚴重偏差。該偏差表現(xiàn)在三個方面：

其一，營利性法人與非營利性法人無法涵蓋社會的所有現(xiàn)象。從邏輯上講，營利性法人與非營利性法人的分類具有完全的包容性，但事實并非如此。社會生活是復雜的，營利與非營利并非完全對立，可能存在處于營利性法人與非營利性法人中間地帶的其他法人。如一些合作類的組織，我們可以將其界定為企業(yè)，也可以將其界定為非企業(yè)組織。因為在這些合作類組織中，實現(xiàn)成員之間的互利合作是主要目的，但事實上也可以通過各種形式實現(xiàn)利潤從組織向成員的流動。對于這些組織，在其尚未選擇屬性之時，如何選擇？在其選擇了某種屬性之后，可否因需要而改變既有選擇？再比如民辦學校。根據(jù)我國《民辦教育促進法》第三條關于“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”的規(guī)定，民辦學校應屬于公益性組織，具有法人資格的民辦學校當然屬于《民法總則（草案）》上的非營利法人組織。但是該法第五十一條規(guī)定，“民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。獲得合理回報，事實上就是基于學校盈利所得而獲得利潤分配。作為非營利組織的民辦學校，其投資人可以分配利潤。再比如，我國于1995年頒行的《教育法》第二十五條規(guī)定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。但是，該規(guī)定在2015年修改時被刪除。我國《高等教育法》中曾經出現(xiàn)的類似規(guī)定也在2015年的修法中被刪除。針對這些法律的特別規(guī)定，《民法總則（草案）》未作任何回應。如果無法涵蓋所有法人現(xiàn)象，營利性法人與非營利性法人分類的制度目的又何以實現(xiàn)呢？

其二，以營利與否進行分類的制度目的與民法目的存在偏差。民法典中法人制度的目的，除實現(xiàn)國家對法人組織設立與運行的少許管制外，主要解決相關民事主體之間權利義務關系的理性設計。在現(xiàn)實中，考察法人的營利目的并且將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人的意義在于對不同法人采取不同的管制措施，比如稅收待遇。按照全國人大常委會的說明，引進營利性法人與非營利性法人分類標準的一個重要目的在于“適應改革社會組織管理制度、促進社會組織健康有序發(fā)展的要求，創(chuàng)設非營利性法人類別，有利于健全社會組織法人治理結構，有利于加強對這類組織的引導和規(guī)范，促進社會治理創(chuàng)新”?。加強對社會組織管理的政策目標，顯然也是公法目標。否定非營利性法人從事市場交易的一般資格，能夠解決紅十字會等組織參與市場營業(yè)活動帶來的社會混亂問題。當然，我們也不否認這種分類也有某種私法意義上的價值目標。比如，在交易中營利性法人要比非營利性法人承擔更多的注意義務或者其他民事負擔。不過，營利性法人與非營利性法人區(qū)分的主要目的還在于公法負擔，私法意義幾乎是附帶性的。在民法典這種私法基本法中來處理稅收等公法負擔問題，在制度定位上存在明顯偏差。

其三，制度預設功能被替代路徑完全消解。即使我國營利性法人與非營利性法人的區(qū)分模式具有特定的制度功能，但從《民法總則（草案）》的行文看，該預設目標的實現(xiàn)路徑也不是營利性法人與非營利性法人的區(qū)分模式，而是其他分類模式。營利性法人專節(jié)的第七十三條第二款規(guī)定，“營利性法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等”，該條事實上已經將營利性法人轉化為企業(yè)法人，特別是公司法人。此后第七十四條至第七十九條事實上是在總結甚至直接使用企業(yè)法人特別是公司法人的制度規(guī)范的基礎上而創(chuàng)設的。所謂營利性法人與非營利性法人，只不過是企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的一個翻版?。對營利性法人而言，《民法總則（草案）》規(guī)定的價值僅僅在于引入一個概念，而立法者在營利性法人與非營利性法人分類模式中的預期目的完全是通過企業(yè)法人這個特殊法人分類邏輯來實現(xiàn)的。其實，在非營利性法人上也如此。在非營利性法人專節(jié)的第八十三條至第九十條，分別對事業(yè)單位法人、社會團體法人、捐助法人以及機關法人這四種法人加以規(guī)定。非營利性法人概念上的制度預設功能，事實上是通過這四種法人的具體規(guī)定來實現(xiàn)的，《民法總則（草案）》引入非營利性法人規(guī)定的實際價值似乎也止于非營利性法人概念本身。當然，我們也不否認基于非營利性法人概念而對公益性或者其他非營利性目的以及對分配利潤禁止目的的宣示與強調，但是此種目標本身因為關鍵概念的不精確性而大打折扣。況且，社會中還存在很多實現(xiàn)這些特殊立法目標的其他路徑。可以認為，營利與非營利的區(qū)分中關于非營利性法人不得分配利潤的規(guī)定，無法促進法律實踐問題的解決。

3.體系協(xié)調的難題

上述針對任何法人都具有破產資格之隱含推論的疑問，針對法人成員不得濫用成員權和不得濫用法人獨立地位，以及有限責任規(guī)定可能不適用于非營利性法人之隱含推論的疑問，涉及營利性法人與非營利性法人分類邏輯下制度的協(xié)調性難題。

導致任何法人具有破產資格之隱含推論疑問的原因，是將破產問題列入法人一般規(guī)定的處理方式有缺陷，以及將法人區(qū)分為營利性法人和非營利性法人的區(qū)分邏輯存疑。從破產規(guī)范的理性設置看，似乎采用企業(yè)法人與非企業(yè)法人的區(qū)分邏輯要理性得多。因此，從提升法人破產規(guī)則的理性看，我們有必要質疑營利性法人和非營利性法人區(qū)分邏輯的合理性。

任何法人，都涉及超越經營權限行為的效果與責任、從事經營活動必須守法遵章以及承擔社會責任、法人成員不得濫用成員權和法人獨立地位及有限責任等問題。針對營利性法人的這些規(guī)定應當可以適用于非營利性法人。《民法總則（草案）》沒有將這些內容推及非營利性法人，是體系協(xié)調的偏差。事實上，如果不采用營利性法人和非營利性法人的區(qū)分邏輯分設專節(jié)規(guī)定，而是先規(guī)定法人的一般性規(guī)范，再對企業(yè)法人、機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人以及捐助法人進行特殊規(guī)定，則可以有效避免此種協(xié)調上的難題。

（三）完善法人分類的思路

法人分類的標準在理論上有多種?？裳赜谩睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，將法人分為企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人；也可采用是否營利的標準，將法人分為營利性法人與非營利性法人；可按照大陸法系的傳統(tǒng)，將法人分為社團法人、財團法人；還可以其公私屬性為標準，將法人分為公法人與私法人。不同國家的民事法律對法人的分類也不盡相同，背后涉及法律傳統(tǒng)與社會文化。關于法人的分類，與《民法通則》相比較，《民法總則（草案）》有兩處顯著變化：一是增加了營利性法人與非營利性法人的一級分類；二是在次級分類中增加了捐助法人。對此，理論上存在爭議，這些爭議集中在：其一，是否應當引進公法人與私法人的區(qū)分標準，引進公法人并對其做特別規(guī)定?。其二，是采用社團法人與財團法人的區(qū)分標準，還是采用營利性法人與非營利性法人的區(qū)分標準?。關于私法人與公法人，是否在條文中采用這對概念不重要，因為它們均同等適用民法關于法人制度的基本規(guī)則?，重要的是應對公法人參與民事活動時的私法主體屬性這個特殊問題進行有效回應。公法人涉及的不外乎是國家或者國家機關參與民事活動時的特殊私法主體地位?！睹穹倓t（草案）》專門規(guī)定了機關法人，只需對國家這類特殊主體做簡單規(guī)定即可。所以，本文討論的重點在爭議論題二上。本文以為，堅持社團法人與財團法人的一級分類標準，并采取企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人以及捐助法人次級分類的做法可行。

一方面，綜合權衡社團法人與財團法人區(qū)分標準以及營利性法人與非營利性法人區(qū)分標準的優(yōu)劣，選擇社團法人與財團法人的區(qū)分較為適宜。社團法人與財團法人區(qū)分邏輯的優(yōu)勢在于，基于集合基礎在于人還是財產的出發(fā)點，社團法人關注成員之間與外部主體之間法律關系的建構，財團法人則聚焦于財產的使用和處分問題，此種分類背后的明晰邏輯有助于為社會主體運用和理解這些制度提供思維上的幫助。當然，該分類也存在明顯局限，諸如：我國沒有使用社團法人與財團法人區(qū)分邏輯的傳統(tǒng)；社團法人與民政部門主管的社會團體法人之間有本質不同，引入社團法人后兩者容易混淆；社團法人屬人合性組織，無法在外延上涵蓋一人公司。營利性法人與非營利性法人的區(qū)分邏輯似乎可以回避社團法人與財團法人區(qū)分邏輯的上述不足，但是我們也不得忽視這一區(qū)分邏輯內在的局限性。如上所述，不僅其內涵難以界定，而且不符合社會現(xiàn)實。最為主要的是，營利性法人與非營利性法人區(qū)分邏輯的優(yōu)勢似乎與民法制度的目的不搭調，而這些所謂優(yōu)勢背后的預設功能事實上也是通過其他路徑來實現(xiàn)的，引入營利性法人與非營利性法人的實際意義幾乎止于一對名詞的引入。比較而言，社團法人與財團法人的區(qū)分邏輯可能不是最優(yōu)選擇，但可以認為是次優(yōu)選擇。當然，對于社團法人與財團法人區(qū)分邏輯的不足，我國也應通過立法技術的優(yōu)化盡量予以消解。

另一方面，選擇企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人以及捐助法人的次級分類具有明顯優(yōu)勢。企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人是《民法通則》的既有分類，已為社會所熟知和接受。針對基金會和社會服務機構等新法人形式，增加捐助法人并輔之以社團法人、財團法人的一般性規(guī)定，能夠滿足社會需求。同時，捐助法人以及社會團體法人的規(guī)定能夠在很大程度上實現(xiàn)加強社會組織管理與規(guī)范的政策目標。

在具體操作上，可在組織一般規(guī)定的基礎上，對法人做特別規(guī)定，在此基礎上，按照社團法人與財團法人的思維區(qū)分法人，但在具體處理上并不以該種一級分類作為規(guī)范體系的構架邏輯，而是直接引入二級區(qū)分邏輯，分別對企業(yè)法人和機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人以及捐助法人的次級類型的特殊問題做特別規(guī)定。

四、法人分立責任承擔規(guī)范的取舍

（一）可能的疑問

《民法總則（草案）》第六十三條規(guī)定，“法人合并、分立的，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔”。根據(jù)該條，法人合并或分立均涉及變更后的責任承擔問題，但該規(guī)則的爭議，發(fā)生在法人分立上。

關于分立后的民事責任承擔，我國《民法通則》《合同法》《公司法》《農民專業(yè)合作社法》均有涉及。《民法通則》第四十四條規(guī)定，“企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔”?。《合同法》第九十條規(guī)定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務”。我國《公司法》第一百七十五條規(guī)定“公司分立，其財產作相應的分割”，第一百七十六條規(guī)定“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外”。按照通常理解，企業(yè)法人或者公司分立的，除非與債權人達成其他協(xié)議，分立后的企業(yè)法人或者公司要對分立前的企業(yè)法人或者公司的債務承擔連帶責任?！掇r民專業(yè)合作社法》第四十條也有與《公司法》相同的規(guī)定。

表面上看，該規(guī)則的理解與適用似乎不會出現(xiàn)問題，但是，《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《企業(yè)改制司法解釋》）引發(fā)了很多爭議。《企業(yè)改制司法解釋》第六條規(guī)定，“企業(yè)以其部分財產和相應債務與他人組建新公司，對所轉移的債務債權人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉移的債務未通知債權人或者雖通知債權人，而債權人不予認可的，由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務，債權人就此向新設公司主張債權的，新設公司在所接收的財產范圍內與原企業(yè)承擔連帶民事責任”。該司法解釋第七條規(guī)定，“企業(yè)以其優(yōu)質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業(yè)，債權人以新設公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業(yè)共同承擔連帶責任”。如果將此種以資產對外設立新企業(yè)的行為理解為法律意義的法人分立、公司分立，僅僅從外觀上考察，《企業(yè)改制司法解釋》似乎限縮了《民法通則》《合同法》《公司法》及《農民專業(yè)合作社法》中法人分立責任承擔規(guī)范，似乎應得到社會的肯定。但是，實務界和理論界并不認同此種解釋立場。以公司為例，以公司資產對外投資時若原公司對新設立公司享有股權的，雖然原公司的實物會被分割，但原公司資產發(fā)生變化的不是總量而是形態(tài)，表現(xiàn)為從實物資產轉化為對外投資的股權資產。此時，若讓新公司對原公司的債務承擔責任，即便是在接受資產的范圍內承擔責任，也背離公司法的基本原理。將公司對外投資行為解釋為公司分立、并按公司分立原則去處理原公司的債務承擔問題，則會背離市場自由原則?！肮痉至斪鳛榕c轉投資、資產轉讓行為并列的一項資產處置安排，由當事人根據(jù)自身商業(yè)需求自由選擇適用。法官不顧當事人的選擇而對交易重新定性，只會破壞交易秩序，增加商事交易的不確定性?！?

為什么最高人民法院的司法解釋表現(xiàn)得如此背離常識呢？針對《企業(yè)改制司法解釋》引發(fā)的爭議，我們似乎還可以提出以下疑問：法人分立的表現(xiàn)形式到底有哪些？在所有形態(tài)的分立中，分立后的法人對原法人均承擔連帶責任嗎？如果不是，那么《民法總則（草案）》與《公司法》中的法人分立又指什么？在法條沒有做明確界定的情況下，我們一定要尊重這個所謂的立法者原意嗎？為了消除這些爭議，如果對法人分立、公司分立進行規(guī)范，又該如何界定分立？法人分立、資產分割時的債權人保護是否存在其他解決路徑？能否對分立后的責任承擔做統(tǒng)一規(guī)定？如果能，在何種法律中做統(tǒng)一規(guī)定比較合理？總之，關于公司分立的民事責任承擔規(guī)則，《民法總則（草案）》當如何處理？

（二）理論的多元立場

1.民法典建議稿

針對民法典的各種建議版本能夠集中體現(xiàn)不同學者的立場。對于法人分立后的責任承擔規(guī)則，有些建議稿明確規(guī)定了，比如梁慧星教授的建議稿，但是大多數(shù)未涉及，如中國法學會的建議稿、孫憲忠教授的民法典總則建議稿以及全國人大法工委曾經發(fā)布的建議稿等。

2.其他理論探討

對于企業(yè)法人分立后新企業(yè)如何對原企業(yè)的債務承擔責任，理論界事實上存在四種立場。

其一，不區(qū)分的連帶責任主義。馬俊駒、余延滿教授認為：“因分立而消滅的法人，其權利義務由分立的法人概括承受。存續(xù)分立的，可以協(xié)議和章程約定，但該約定不對抗債權人。”?有意思的是，該著作第1版并沒有提及分立后的責任承擔問題。李開國教授在其《合同法》一書中主張，雖然企業(yè)分立有新設分立和派生分立兩種形式，而派生分立是指一個企業(yè)繼續(xù)存在但分出部分財產成立新的企業(yè)，但是根據(jù)《合同法》第九十條，合同簽訂后，如果合同主體發(fā)生分立的，分立后的法人對原法人債務承擔連帶責任，除非債務人與債權人達成其他協(xié)議?。王利明、房紹坤、王佚三位教授在其《合同法》中主張，一個企業(yè)分立為數(shù)個企業(yè)的，除債權人債務人另有約定的除外，分立后的企業(yè)對合同的權利義務享有連帶權利、承擔連帶義務。也就是說，無論采用何種形式分立，均采用連帶責任形式?。張玉敏教授在其主編的《民法》（第1版）中主張，無論采用何種形式進行分立，均由分立后的法人對原法人債務承擔連帶責任?。柳經緯教授在其主編的《合同法》?、韓世遠教授在其主編的《合同法總論》?中也持該立場。

其二，法人消滅時的連帶責任主義。王利明、崔建遠兩位教授在《合同法新論·總則》中認為，企業(yè)的合并與分立引發(fā)債權債務的轉移：“企業(yè)的分立引起的債權債務的轉移，是指在撤銷一個企業(yè)的基礎上，成立一個或數(shù)個新企業(yè)，被撤銷企業(yè)的債權債務轉移給新企業(yè)承擔……在實踐中，因企業(yè)的分立、合并引起的債權、債務糾紛很多，必須嚴格依照民法通則的規(guī)定確定承擔人所應負的債務和責任?！?按此立場，如果企業(yè)分立不導致原法人消滅的，也就是說采用派生分立形式進行分立的，分立后的法人不對原法人債務承擔連帶責任。張玉敏教授在其主編的《民法》（第2版）中改變了在第1版中的立場，認為因分立而消滅的法人，其權利義務由分立后的法人概括承受，而且分立后的法人對原法人的債務承擔連帶責任?。也就是說，如果采用存續(xù)式分立，分立后的法人不對原法人債務承擔連帶責任。

其三，混合主義。張俊浩教授認為，法人的分立，是一個法人分裂為兩個以上法人的法律行為，包括創(chuàng)設式分立即解散式分立與存續(xù)式分立兩種情形。因分立而消滅的法人，其權利義務由分立后的法人概括承受。而存續(xù)式分立，其權利義務關系，則依分立合同的約定或者章程的規(guī)定處理?。

其四，連帶責任有限懷疑主義。趙萬一教授在其主編的《商法學》中認為公司分立，無論是新設分立還是派生分立，分立后的公司對原公司的債務承擔連帶責任，或者依據(jù)協(xié)議由原公司承擔。也就是說，如果存在協(xié)議就按協(xié)議承擔?。從其行文看，似乎認為依據(jù)協(xié)議可改變原本存在的連帶責任。王保樹教授主持的《中國公司法修改草案建議稿》也明顯地表達了該懷疑主義的立場，該稿第二百三十四條規(guī)定：“公司分立后，受讓資產的現(xiàn)存公司和新公司，以其受讓資產范圍為限，對分立前公司所負債務承擔連帶責任?！?該書的解釋很有意思，“不少國家都規(guī)定了受讓營業(yè)的現(xiàn)有公司和新公司對原公司債務的法定連帶清償責任……連帶責任的規(guī)定對于新設的公司或者分立的對方公司而言的負擔可能很重，將使公司在準備分立時存在很大顧忌。因此，境外公司法允許分立后的公司自行約定對債務的承擔”。按照該立場，允許分立后的公司自行約定債務的承擔方式似乎可以改變連帶責任的嚴苛性，不過從內部約定不得對抗第三人的基本原理看，允許由公司約定的處理方式并不能消除連帶責任嚴苛之不利。難道說是立法允許內部約定對第三人的對抗效力？

（三）法人分立樣態(tài)多元與責任承擔規(guī)則單一的矛盾

法人分立包括新設分立和派生分立兩種基本模式。新設分立，也稱為創(chuàng)設式分立或者解散式分立，解散法人并且將該法人分裂為兩個或者兩個以上的法人。派生分立，也叫存續(xù)式分立，是一個法人繼續(xù)存在但分出部分財產成立新的法人。從表面上看，這些解釋似乎已經對法人分立現(xiàn)象進行了全部歸納。但事實上并不如此。

其一，上述有關《企業(yè)改制司法解釋》的爭議，就涉及派生分立與資產轉讓、公司轉投資的區(qū)別。從外觀上看，資產轉讓、公司轉投資均表現(xiàn)為資產的分割、企業(yè)的分立，但此分立是不是立法意義上的分立不得而知。李永軍教授在其《合同法》一書中討論合同權利義務的概括承受時，將企業(yè)的合并、財產或營業(yè)的出售并列為兩種情況，根本沒有提及公司分立的問題。李教授似乎認為，財產或營業(yè)的概括出售與公司分立的效果相同?！柏敭a或營業(yè)的概括出售，并不必然引起權利義務的一并轉移。在有的情況下，它引起債務的轉移。因為財產或者營業(yè)是債務人履行債務的擔保，如果允許債務人概括的出售財產而將債務留給自己，就有可能使債權人的權利得不到滿足。”?也就是說，僅僅從外觀上考察，企業(yè)法人的分立涉及多種形態(tài)。

其二，即使是派生分立也存在多種形式。首先，按接收資產的公司是否已經存在，此類分立又分解為吸收式分立、新設式分立。在前者，接收資產的公司已經存在，此類分立的目的在于讓此公司吸收被分立公司的部分資產。在后者，接收資產的公司并不存在，而是根據(jù)此資產新設而成。對此類分立，德國《公司法》有明確規(guī)定。在我國，既有公司接受資產時是否如同新公司一樣承擔連帶責任呢？法律沒有明確規(guī)定。其次，在派生分立中，還存在由分立轉讓出去的資產形成的對價由不同主體持有的問題。德國1994年《公司變更法》規(guī)定，公司分立分為分裂式、分割式、派生式三種類型。分裂式分立就是所謂的解散式分立，分割式分立與派生式分立都屬于我國理論上的派生分立。在分割式分立中，轉移財產的公司仍然存在，接受財產的公司將資產形成的股權交付給轉移出財產公司的股東；在派生式分立中，轉移財產的公司仍然存在，接受財產的公司將資產形成的股權交付給轉移出財產的法律主體本身。所以，德國法上的派生式分立實質上是從一個公司分出一個母公司和一個子公司，與轉投資無異。既然派生分立中分割資產形成的股權交付給轉移出財產的法律主體本身，那么再由接受資產的公司對原公司債務承擔連帶責任就不甚公平了，由此才產生由分立公司按約定承擔債務的特別問題。如果將此類實質為轉投資的情形處理為公司分立，按照我國法律的規(guī)定，接受資產的公司應面臨連帶責任的風險?！镀髽I(yè)改制司法解釋》將此處理為在接受資產的范圍內承擔責任，此種處理似乎是進步的，但存在背離公司轉投資原理的內在缺陷。

鑒于法人分立事實樣態(tài)的多元性，以任何形式分立后法人都承擔連帶責任的規(guī)定，可能導致明顯的不公平。所以，關鍵在于明確責任承擔意義上的分立到底針對何種樣態(tài)。對此，《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》的相關規(guī)定和評論很有啟示。該草案“債務人的更替和增加”部分對第Ⅲ—5：201條“本節(jié)的適用范圍”的評論很有意思。該評論說，“本節(jié)所述規(guī)則并不是為了適用于法定的債務轉移。例如，根據(jù)特別法的規(guī)定，當經營業(yè)務被轉讓，或者一個社會團體被另外一個所承繼時，其債權債務自動轉移”?。關于“一個社會團體被另外一個所承繼時，其債權債務自動轉移”的表達似乎預示著，分立后的法人對原法人債務承擔連帶責任發(fā)生在一個社會團體被消滅的場合，只有在這個場合，才存在一個社會團體被另外一個所承繼。也就是說，對于《民法通則》《公司法》上的分立導致連帶責任的理解，似乎應當采用區(qū)分立場，將其限制在解散式分立的場合。

法人分立責任承擔在司法實踐中存在嚴重分歧。比如，在中國進出口銀行訴萬寶冰箱公司案［（2001）民二終字第166號］中，債務人萬寶電器資產重組，廣州市政府成立國有控股的萬寶冰箱公司，接受萬寶電器1.27億元的資產和等額負債，債權未被轉移的中國進出口銀行起訴要求萬寶冰箱公司承擔連帶清償責任。一審法院認為萬寶冰箱公司與萬寶電器并無股權聯(lián)系，兩者之間只是資產轉讓關系，因此萬寶冰箱公司并不需要承擔任何責任。但作為二審的最高人民法院認為，公司之間的資產連同負債一并轉讓的，屬于公司分立，分立后的公司應當承擔連帶責任?！镀髽I(yè)改制司法解釋》頒布后，最高人民法院及其他各級法院的法官逐步認識到《企業(yè)改制司法解釋》第六條、第七條的局限，顯示出回歸公司法原理的傾向。劉敏法官就提出，外觀上分立公司的行為，到底是分立還是正常投資，應當看公司將部分財產轉移給新公司后，其就該部分財產是否持有對新公司相對應的股權。持有股權的，屬于對外投資，新公司不承擔連帶責任；不持有股權的，應界定為分立，新公司承擔連帶責任?。

（四）制度需求環(huán)境的變化

法人分立中責任承擔規(guī)則的法律表達，不外乎意在強化立法者對債權人保護立場的特別關切?！睹穹ㄍ▌t》特別規(guī)定法人分立時的責任承擔機制，源于當時大量發(fā)生的企業(yè)分立情況下債權人債權無法得到有效保護的嚴峻現(xiàn)實。特別有意思的是，雖然《民法通則》中的法人有多種類型，但關于合并與分立的規(guī)則僅適用于企業(yè)法人。為什么單獨設計針對企業(yè)法人的合并、分立規(guī)則呢？

在制定民法典總則時，對企業(yè)的分立、合并引起的債權債務糾紛開展針對性治理的需求以及設計出特殊制度規(guī)范的需求還如此大嗎？社會治理的需求可能依然大，但這種規(guī)則需求可能不如《民法通則》制定時代的需求那么強烈了。此刻，我們?yōu)楹芜€要在總則中設計法人的合并與分立規(guī)則呢？是為了規(guī)范法人的登記，還是為了規(guī)范責任承擔？如果是后者，有必要嗎？適宜嗎？

立法者通過重大立法來宣示某種重大的、緊迫的政策立場的做法是可行的，但民法典并不適宜用來宣示所有重大的、緊迫的社會政策?，F(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當?shù)牟罹?，或許其中的一個重要原因就是我們對民法典期待太多。多重期待可能加重所謂的層累問題。“民法經過百年的積累與沉淀所形成的層累現(xiàn)象，在現(xiàn)行民法中的表象性質上屬于民法的體系性瑕疵和民法理論糅雜化，具體表現(xiàn)為基本概念混淆不清、制度與規(guī)則的抵牾、以及民法與相關部門的交錯等三個主要問題?！?法人的設立的確需由民法典來規(guī)范，因為其涉及一大類民事主體的創(chuàng)設自由、涉及結社的基本自由，但法人分立以及法人分立的登記或許并不那么重要，立法者也沒有必要表現(xiàn)出在民法典中對此給予特別規(guī)范的意圖。

（五）完善的思路

《民法通則》總則存在法人合并與分立及責任承擔的有關內容，基于制度演進路徑依賴的邏輯，《民法總則（草案）》包含該類規(guī)范幾乎是順勢而為。但我們認為，出于立法理性的考慮，第六十三條的規(guī)定并非理性。社會對何謂法人分立、如何設定法人分立的責任承擔規(guī)則等關鍵問題認識尚不統(tǒng)一，強行將這些不成熟的規(guī)則塞進《民法總則（草案）》的做法不僅有損《民法總則（草案）》的理性，而且也不利于未來的修改。同時，由于《合同法》《公司法》《破產法》等法律制度的完善，法人分立可能引發(fā)的債權人保護規(guī)則需求問題已經得到有效解決，債權人可以在法人分立連帶責任承擔規(guī)則之外尋求有效保護?。最后，法人分立連帶責任承擔規(guī)則本身存在不足，直接在《民法總則（草案）》中再次宣示該規(guī)則，可能會加劇社會不公。

《民法總則（草案）》第六十三條的修改有三種思路：其一，在責任承擔上將法人的分立與合并區(qū)別處理，并將法人分立后的連帶責任限制于法律規(guī)定的情形，即修改為“法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔；法人分立的，其權利和義務按照法律規(guī)定應由分立后的法人享有和承擔的，由分立后的法人享有和承擔的”。其二，刪除法人分立后的責任承擔規(guī)則，僅保留法人合并的部分，修改為“法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔”。其三，全部刪除。其中，第三種選擇最為理性。合并與分立及責任承擔規(guī)則是特殊規(guī)范，并非普遍性規(guī)則，這些內容并非《民法總則》的必要內容。即使法人合并與分立的登記及責任承擔規(guī)則對于法人制度來說很重要，但也并非重要到要通過《民法總則》來予以宣示的地步。

五、結束語

對民法典總則的關懷，不僅要體現(xiàn)在立法哲學、立法理念、制度體系等宏觀問題的深入研究上，也應體現(xiàn)在對具體制度的選擇以及具體條款的理性表達上。對《民法總則（草案）》法人與非法人組織制度相關條款的評析正是此種努力?！睹穹倓t（草案）》制度的理性，需要全面考察法律與社會事實的契合性、法律與社會政策的契合性以及法律條文表達技術的科學性等問題。從某種意義上，語言處理技巧以及表達技術的日臻完善，可以破解有關法律與社會事實的契合性以及法律與社會政策的契合性中可能出現(xiàn)的某些偏差。《民法總則（草案）》條款的進一步修改，既涉及制度設計的宏觀思路，也涉及規(guī)范表達的微觀問題。將組織類民事主體中的法人與非法人組織作為與自然人并列的民事主體類型并設專章分別規(guī)定的處理模式是否合理，以及法人中營利性法人與非營利性法人分類，屬于兩個宏觀性問題；法人分立的責任承擔規(guī)范的取舍屬于微觀問題。雖然宏觀問題的重新審視對于制度設計理性來說是根本的，但從目前進程看操作起來比較困難。為此，我們應特別關注規(guī)范表達的技術問題。僅從組織類民事主體制度看，概念的明晰性、用語的統(tǒng)一性、規(guī)范體系的協(xié)調性等規(guī)范表達技術完善上的空間就相當大。

注釋：

①?《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，中國人大網2016年7月5日發(fā)布。

②崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關系》，《清華法學》2014年第6期，第43—53頁。

③曹興權：《商主體制度的邏輯理路與規(guī)范展開》，《北方法學》2008年第2期，第39—45頁。

④Henry Hansmann&Reinier Kraakman：Organizational Law as Asset Partitioning，44 Eur. Econ.Rev，2000，p.807.

⑤Henry Hansmann，Reinier Kraakman，Richard Squire：Law and the Rise of the Firm，EEGI Working Paper，N.57/2006.Download from：www.ecgi.org/ wp，p.1.

⑥Reinier Kraakman，Henry Hansmann，Gernard Hertig，Klaus Hopt，Hideki Kanda，Edward Rock：The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach，Oxford University Press，2004，p.7.

⑦張力教授認為，一旦法人和非法人組織的概念被釋明，那么權利能力的有無就可能成為結社自由控制的一個籌碼。如果不規(guī)定法人和非法人組織的概念，法人和非法人組織概念也是清楚的，至于二者間的界限本身就是變化的，將來是不是要將法人概念擴充到所有非自然人上，這需要歷史裁決，屬于留給未來補白的部分，留下制度生長的渠道。參見陳龍吟、侯國躍：《中國民法典民事主體立法問題研討會會議綜述》，《西南政法大學學報》2016年第3期，第123—135頁。

⑧即使不考慮這些疑問，第九十一條的表述本身也存在理解分歧。依據(jù)該條，屬于非法人組織的分支機構是否包含個人獨資企業(yè)或者合伙的分支機構？如果答案是肯定的，那么該條應表述為“非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)以及法人或者非法人組織的分支機構”。如果答案為否，無疑剝奪了個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)設置分支機構的自由。

⑨當然，在行文上還存在其他問題，比如《中華人民共和國合伙企業(yè)法》明文規(guī)定，合伙企業(yè)的基礎文件不是章程而是合伙協(xié)議。第九十六條的表述，明顯不符合既有立法的規(guī)定和法制實踐習慣。

⑩張武、曹興權：《中小企業(yè)組織法的發(fā)展與啟示》，《江漢論壇》2003年第2期，第56—62頁。

?柳經緯：《民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心》，《法學》2015年第5期，第12—20頁。

?柳經緯：《其他組織及其主體地位問題——以民法總則的制定為視角》，《法制與社會發(fā)展》2016年第4期，第118—128頁。

?范?。骸秾Α疵穹倓t〉法人制度立法的思考與建議》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2016年第2期，第26—30頁。

?有觀點認為，營利和非營利的最大區(qū)別是是否向成員分配財產；有觀點認為，目的是否營利是區(qū)分標志；有觀點認為，營利法人是以營利為目的且向其成員分配財產，非營利法人是不以營利為目的且不向其成員分配財產。參見金海平：《合作社性質的法律分析》，《河北法學》2007年第9期，第99—103頁。

?根據(jù)《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，“營利性和非營利性能夠反映法人之間的根本差異，傳承了民法通則按照企業(yè)和非企業(yè)進行分類的基本思路，比較符合我國的立法習慣”。從制度習慣看，企業(yè)和非企業(yè)的分類更加符合習慣。如果定位于傳承，為何不直接使用《民法通則》關于企業(yè)和非企業(yè)的分類呢？

?陳龍吟、侯國躍：《中國民法典民事主體立法問題研討會會議綜述》，《西南政法大學學報》2016年第3期，第123—135頁。

?主張采用社團法人與財團法人的理論，請參見江平：《略談民法典起草中的幾個問題》，《人民法治》2016年第3期；梁慧星：《制定民法總則的若干問題》，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4472，2016年8月2日訪問；王利明：《民法總則的立法思路》，《求是學刊》2015年第5期；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第113—114頁；李永軍：《我國未來民法典中主體制度的設計思考》，法學論壇2016年第2期，第79頁；房紹坤：《關于民法典總則立法的幾點思考》，《法學論壇》2015年第2期，第12頁；蔡立東：《法人分類模式的立法選擇》，《法律科學》2012年第1期，第115—116頁。主張采用營利性法人與非營利性法人的理論，請參見范健：《對〈民法總則〉法人制度立法的思考與建議》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2016年第2期，第27—29頁；周林彬：《民法總則制定中商法總則內容的加入——以民法總則專家建議稿“一般規(guī)定”條款的修改意見為例》，《社會科學戰(zhàn)線》2015年第12期，第209—210頁；李建偉：《民法總則的商事主體制度設計：承繼、改革與重構》，《中國商法年刊》（2015年），第354—356頁。

?梁慧星：《制定民法總則的若干問題》，http：//www. iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4472，2016年8

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1007-905X（2016）07-0001-22

2016-05-03

國家社科基金項目（10BFX085）

曹興權，男，四川蓬安人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，法學博士，主要從事民商法研究。