楊道波（聊城大學法學院，山東聊城 252059）

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慈善法中的公益
——基于英美法的考察

楊道波
（聊城大學法學院，山東聊城 252059）

慈善法中的公益是非營利特性的必要延伸，強調慈善必須使不特定的社會公眾受有利益，是慈善法的靈魂。慈善目的公共物品屬性、提供者非營利特性以及監(jiān)督管理效能要求決定了慈善的公益品格。我國慈善法應在基本概念、范疇和具體制度上全面體現(xiàn)慈善的公益品質。

慈善；慈善法；公益

從一般意義上看，只要是出于善心而以貨幣、財產及財產性權利、勞務等去救助別人，就屬于慈善活動。在現(xiàn)代法治社會中，這些行為理應當受到慈善法的規(guī)范。然而，現(xiàn)代各國慈善法卻沒有把所有的慈善活動納入它的調整范圍之中。

慈善法調整哪些慈善活動，不調整哪些慈善活動？這些問題實際上就涉及到對慈善法意義上的認識。根據國外成熟立法經驗以及我國立法實踐，慈善法意義上的慈善首先要從慈善目的角度進行界定。慈善目的明確了慈善活動的主要范圍，它體現(xiàn)了國家希望慈善組織從事哪些活動。但是否是只要從事了慈善目的范圍內的活動，就屬于慈善法意義上的慈善活動呢？這就涉及到慈善界定的第二個標準——公益要求。

何為慈善法中的公益要求，慈善法為什么要設定此要求以及這些要求在慈善立法中應如何體現(xiàn)？對于這些問題的回答，就形成本文的主要內容。

一、慈善法中的公益是什么：基于英美法的觀察

從歷史上看，人類對于慈善的認識并非與公益緊密相連。這不僅是歐洲大陸，就是在英國也經歷了一個單純以公益目的來界定法律上的慈善的時期，即早期英國王權立法主要是從認定慈善目的角度對慈善實施界定的。法律當然地假定，只要活動目的屬于法律上的慈善目的，就屬于法律上的慈善，從事這類行為的組織也被認定為慈善組織。在英格蘭和威爾士，“慈善”的定義主要與慈善組織的目的而非活動相關聯(lián)①The first substantive case was Jones v Williams （1769） 2 Am 651. 轉引自：參考文獻［1］.，描述的就是這個時期的慈善觀念。

但是，自“從 18世紀，英國法庭就已經認定，如果慈善目的的實施是為了公益它才屬于法律上的慈善?！保?］“單純的窮困自身對作為慈善組織的受益人并不符合普通法的要求?！保?］12“當特定捐贈授予可識別的人們的有限數(shù)量，則為私人而非慈善捐贈?！保?］19因而，公益標準逐漸成為慈善定義的必備因素。英國法院開始根據呈堂證據對于慈善的公益性質實施認定。在Re Hetherington Decd（1989）案件中，Browne-Wilkinson VC法官指出：救濟貧困、促進教育和倡導宗教的信托，表面看是慈善性的，除非某個特定案件的事實和證據推翻這個假定。某些案件甚至不需要任何證據，而其他一些案件是否具有公益因素是大有爭議的。法院如果認為很難證明，就可能判決信托不是慈善性的?！保?］315而且，這一觀念也就成為后來制定法確立慈善定義的重要基礎。1958年英國制定《娛樂慈善法》，該法首次將公益指標引入娛樂目的，從而認為有利于社會和公眾的娛樂事業(yè)不僅僅是娛樂，而且也屬于慈善活動。2006年英國慈善法頒布通過，慈善定義不僅第一次在制定法上得以明確，而且還明確規(guī)定了慈善界定中的公益要求。根據該法，慈善不僅應當符合 2006年慈善法規(guī)定的 13項目的之一，而且還應當是為了公益而實施慈善目的，就連那些曾經被視為公益檢測之例外的濟貧，也被該法收納為強制公益檢測的范圍。“過去假定，救濟貧困、促進教育、促進宗教等慈善目的本身就是為了公益，該法取消這種假定后任何組織聲稱這些目的，都必須證明它是為了公益?！保?］330

那么，慈善法中公益的內涵又是什么呢？盡管2006年英國慈善法是第一次在制定法中明確該要求，但對于什么是慈善法上公益的解釋，卻仍舊留給了判例法以及英國慈善委員會的指南。早在英國歷史上，對于公益的解釋一直被視為一個“糾纏不清”的難題。但從受益對象的范圍角度來認定慈善法上的公益，卻是公益認定上的一致做法。一般來說，慈善法上的公益被表述為不特定多數(shù)人的利益。也就是慈善捐贈或者信托應當使社會公眾或者社會公眾的一部分受到切實的利益。對于如何確定慈善受益人是否構成社會公眾的一部分存在不同的觀點。一些判決認為：社會公眾的一部分，不僅需要受益人在數(shù)量上是可觀的，而且他們之間也不能與特定個人相關聯(lián)，例如，同屬于同一個直系血親的后代；而另一些判決并不介意受益人之間是否具有管理關系，它們看重的，卻是這些受益人數(shù)量或者慈善信托或捐贈的目的。在美國法院，1867年美國格雷法官就指出：法律上的慈善，可能更多地被定義為不確定多數(shù)人的捐贈，并與現(xiàn)存法律一起適用，或者以教育或宗教的影響啟迪人們心靈，解除人們身體的上疾病、苦難和壓抑，幫助人們獨立生活、建造或維持公共建筑和工程，或以其他方式減輕政府負擔。而且信托法也要求所有的慈善還必須受到受益人必須由不確定群體組成之限制。但美國司法和英國的一樣，對于什么是社會公眾或者社會公眾的一部分，仍舊沒有作出明確回答，“到底對多大數(shù)量或者其他標準將滿足公益性因而具有慈善地位則是不確定的?！保?］19這個問題在其他國家的立法上也未給予解答。

根據2006年英國慈善法的授權，英國慈善委員會于2008年制定了慈善的公益指南，并于2011年被重新修訂。該指南指出：慈善并不止于做好事，而是如其支持者所認同，它是特別的。并非所有的組織都可以成為慈善組織。一個慈善組織，是一個由你是什么，做什么以及怎樣做構成的復合體。其核心特征是公益。雖然慈善部門巨大且多種多樣，不管其規(guī)模大小，所有慈善組織的目的必須是為了公益。公益因而是所有慈善組織活動的中心（目的）。在堅守非營利性規(guī)則基礎上，該指南將公益認定原則概括為兩個方面：一是公益必須是一項可以確定的利益或者多項利益。具體看，公益必須是明確具體的，指明給予、提供、促進或者提高了什么；所有的利益必須與慈善組織的目的有關，而不是部分利益與慈善組織的目的有關；利益經過衡量必須超過它帶來的損害或者不利，否則，總體結果就會否定其慈善的性質。二是公益必須是面向社會公眾或者部分公眾開放的利益。所有的受益人必須適用于該目的，盡管一時一地還沒有足夠多的人受益，但能夠因此而受益的人必須是開放的一類人而不是簡單的數(shù)字個體；利益盡管可能是社會公眾的一部分，但獲取利益的機會絕對不能受到不合理的限制；私人利益盡管在特定情況下是必要的，但任何私人利益均應是附帶的非主要的，且必須僅僅是推進慈善目的行動的必然延續(xù)，在數(shù)量上合理合法。這一認定標準，是對多年來英國以及其他國家司法判決的歸納和總結，也是對大陸法系國家有關公共利益地位認定準則的吸收和借鑒，從而是慈善組織公益地位和身份的得以形成和維持的重要保證。

二、慈善法為什么以公益來界定慈善

作為一種民間社會關系，慈善顯示了資源提供和資源接受的過程，即人們通常講的聚財和散財。作為規(guī)范慈善活動的慈善法，不僅要解決慈善資源或者財產來自何方和由誰來組織提供，更要解決如何確保提供者不謀取個人私利，確保慈善資源、財產不流到提供者及其關系人那里，也要解決慈善組織和慈善活動的有效監(jiān)管等問題。慈善法的這些功能和目標的實現(xiàn)，就必然要求慈善活動必須僅僅圍繞公益來實施。

（一）公共物品提供的定位與公益

慈善行動肇始于對貧困等社會問題解決的關照，也是“社會保障”的最初階段和表現(xiàn)形式。1867年，美國Edmund Jackson vs. Wendell Phlilps and Others一案中格雷法官對慈善的界定成了廣為人們引用的定義。他指出，法律上的慈善，……或以其他方式減輕政府負擔。因而慈善與政府社會保障在功能上具有一致性，均是社會公共物品的重要提供機制。二者在不同歷史階段，盡管因國家提供的社會保障與慈善提供的民間保障存在此消彼長的替代，但慈善一直在解決社會問題、保障社會生存中扮演著十分重要的角色?！坝词乖诙问澜绱髴?zhàn)后國家福利提供占據主要位置的時候，志愿組織也是一個英國社會政策風景中的一個持續(xù)的角色?！保?］公共物品除了具有消費上非競爭性、非排他性之外，還具有效用的不可分割性。效用的不可分割性確立了公共物品一般是向整個社會提供的，整個社會成員共同享用，而不能將之分割為若干部分而分別歸屬于某些特定的個人、家庭或者企業(yè)享用，原則上也不能按照誰付款誰受益的原則，單純使那些付款人受益。慈善作為公共物品的民間提供，其公共物品的性質并未被改變。從原則上看，遵守組織目的范圍，給社會公眾能夠帶來正面的好處，而且其受益對象的廣泛性和不特定性，應是慈善作為公共物品提供的重要品質。

（二）提供主體的特性與公益

從社會部分劃分看，非營利部門是與營利部門和政府部門相并列的第三部門。作為社會服務或者資源重要提供者和調劑者，慈善組織在第三部門中占有十分重要的地位。作為非營利組織的一種，慈善組織首先具有非營利組織的一般特征，即非營利性?！按壬平M織的資金不管來源于政府財政、社會捐贈還是自身經營活動，都必須用于組織章程規(guī)定的宗旨和目的，不得向組織的捐贈者、內部董事、雇員以及其其他關系人員進行利潤分配”［5］；組織終止后，其財產剩余也應當轉給與慈善組織宗旨和目的相同或者近似的其他慈善組織，以用于慈善目的。

慈善組織的非營利性，天然要求慈善組織的資源或者財產以及資源或者財產的增值，不能像營利組織那樣實施分配。而分配的禁止，又天然地要求慈善組織服務于社會公益而非個人私利。這不僅體現(xiàn)在慈善組織通過其慈善活動，給社會事業(yè)帶來正能量，而且體現(xiàn)在慈善組織通過其慈善活動，切實地服務了社會大眾，而不是特定個人或者組織。當然，如果該特定組織為慈善組織，則不屬于特定組織，因為該組織受益人是不特定的而其本身并非終極目的。按照這個邏輯，慈善組織的募捐活動、向慈善組織的捐贈活動以及慈善組織的資助或者服務活動等，均受到嚴格的公益制約。為了特定的個人而展開的募捐活動，不屬于慈善法規(guī)制的典型慈善募捐活動，慈善法不予支持；慈善捐贈人也不能在慈善捐贈時附有任何利益回報的條件或者指定特定受益人；慈善資助或者服務活動也不能指向慈善捐贈人指定的特定個人或者慈善組織或捐贈人的關系人。

（三）監(jiān)督管理的效能與公益

依法對慈善組織或者活動實施監(jiān)管，是現(xiàn)代法治國家的普遍做法。其原因，不僅在于政府職能使然，更在于慈善組織或者慈善活動的自身特性使然。一是，慈善活動具有強烈的涉他性。慈善關系是復雜的社會關系，它關涉到捐贈人、受贈人和受益人，而社會中的每一個人均是現(xiàn)實或者潛在的捐贈人、受益人；在慈善募捐情況下，由于它是面向不特定的社會公眾實施，這里不僅牽涉面廣，而且還可能存在欺詐等不當行為。二是慈善組織或者慈善活動享有稅收等國家優(yōu)惠和扶持。為了鼓勵慈善組織或者慈善活動，現(xiàn)代國家一般均會給予它們一定的稅收優(yōu)惠或者其他方面的扶持，但這些稅收優(yōu)惠或者其他方面的扶持也存在被慈善組織濫用或者通過私人安排轉化為私人利益的可能。三是慈善組織從事經營活動具有與營利組織不正當競爭的嫌疑。允許慈善組織從事經營活動，是當代慈善立法的主要取向。然而慈善組織從事經營活動，可能與營利組織產生競爭。由于慈善組織自身享有稅收等優(yōu)惠或者其他扶持從而較其他營利組織具有特定的競爭優(yōu)勢，這就可能在二者之間形成不公平的競爭。

因而，為了確保捐贈人和受益人不受欺詐、保證國家稅收不流失以及減弱慈善組織與非營利組織之間的不公平競爭，組織實施慈善組織或者活動的監(jiān)管是必要的。但任何監(jiān)管要保證其效能，必須有其監(jiān)管的檢驗的標準。而看慈善組織的組織和運行是否符合公益要求，則是慈善監(jiān)管的重要標準。慈善監(jiān)管者不僅要求慈善組織真正地服務社會公眾的利益而不是欺詐社會公眾，基于國家稅收減免而獲得額外收入一定用于社公眾，慈善組織的經營活動不至于過度膨脹而影響到營利組織的競爭以及影響社會公眾的慈善服務。反之，如果失掉公益這個管理抓手，國家稅收的流失、慈善與營利之間的非公平競爭以及慈善欺詐便不可避免，這當然也是我們不愿看到的。

三、我國慈善立法如何回應公益

公益是慈善法的靈魂。我國慈善立法中應當緊抓住公益這個牛鼻子，在基本概念、范疇和具體制度設計中體現(xiàn)其基本要求，以確保我國慈善法的立法質量和順利實施。

（一）基本概念和范疇：奠基慈善的公益地位

法律調整對象和調整方法的差異決定了一個國家法律體系中的法律部門劃分，而一個法律部門又由諸多法律規(guī)范組成。在一個法律部門中，每一部立法均有自己特定的調整對象、調整方法以及立法目的。這就決定了任何一部立法均不是萬能的，甚至可能是主要調整特定類型社會關系的主要部分而不能夠完成這種社會關系的全部調整任務。當前進行的慈善立法也是如此。慈善立法是我國規(guī)范慈善活動的最基本的法律規(guī)范，但我們也不能奢望它能對所有的慈善活動均能給予調整。

慈善法所要規(guī)范的內容盡管很多，具體制度設計盡管也很繁瑣，但嚴謹而科學的慈善觀念是慈善立法的基石。確立慈善概念和范疇的基本屬性或者定位，是其首要任務，是我國慈善法大廈的奠基工作。概而言之，慈善觀念的確立主要涉及到如下兩個方面。

首先是在界定慈善中確立。一是體現(xiàn)慈善的間接性。慈善活動可以由自然人、法人或者其他組織直接或者間接針對受益人而實施，但以慈善組織為媒介的間接性慈善活動卻是慈善法的主要規(guī)范對象。這不僅符合現(xiàn)代慈善事業(yè)是以慈善組織為中介的社會事業(yè)這一現(xiàn)實和特征，而且是確保慈善真正服務于社會公眾的重要保障。至于那些直接針對受益人捐贈行為的法律調整，則主要由合同法來解決。二是服務對象的社會性。我國慈善法中慈善宗旨的確定，不僅要以社會公共物品的供給為視野，而且還要強調這些宗旨應當是為了不特定社會公眾的利益而實施，以避免使慈善活動淪為捐贈人利益輸送的管道或者成為慈善組織好惡選擇的工具。對于那些針對特定人的捐贈行為，也要由民法、合同法來解決。

其次是在界定慈善組織、慈善捐贈、慈善募捐以及慈善信托中確立。從事慈善活動，是慈善組織或者慈善信托的最基本活動，但從事什么樣的慈善活動，則需要在二者界定中給予明確；接受慈善捐贈、開展慈善募捐，也是慈善組織的主要活動，但在慈善法中也應當強調這些活動的原則。具體來說，慈善立法中，應體現(xiàn)對慈善組織或者慈善信托不以特定個人的利益作為存在目的之聲明，也要體現(xiàn)出對慈善組織接受那些捐贈人已經指定特定受益人的慈善捐贈以及從事針對特定受益人的募捐活動的禁止，在稅收政策上更要體現(xiàn)區(qū)別對待。

（二）具體制度設計：服務于公益地位的維持

在確立了慈善的公益地位的基礎上，慈善法還應予做好其他制度規(guī)范，以維持慈善的公益地位。這主要包括以下方面。

首先是健全組織存續(xù)中的慈善財產管理使用規(guī)則。慈善財產管理的目的無非在于財產基數(shù)增加、財產保值和增值并使其最大程度地用于慈善目的。為此，慈善法需要重點規(guī)范以下方面：一是對于慈善組織的年度行政辦公支出和公益支出比例，做出一定程度的控制。但控制的度一定要適當，控制要注意不要影響到慈善組織自身的存在和發(fā)展，也要體現(xiàn)出公募資格慈善組織和非公募資格慈善組織以及運作型慈善組織和資助型慈善組織的區(qū)別對待。二是確立資金運用和增值的原則。將慈善組織可以從事的營利活動區(qū)分為與其宗旨相關的營利活動和無關的營利活動，對于相關營利活動，減免所得稅，并對其增值稅等其他稅種實施優(yōu)惠；而對于無關營利活動，則比照營利性組織征稅。而且，也要對營利活動實施一定程度的規(guī)模和效果控制。營利活動的規(guī)?？刂谱詈貌徊捎帽壤刂?，而主要應借助于效果控制，即要求慈善組織的營利活動不應妨礙或者影響到慈善組織宗旨范圍內的正常慈善活動。此外，立法還應要求營利活動與公益活動在人員、資金、財務等方面實施嚴格分開，并實施不同的稅收政策。

其次是嚴格慈善捐贈使用剩余以及慈善組織終止情況下慈善財產的處理規(guī)則。慈善財產按照捐贈人的意圖無法使用或者慈善組織終止尚有剩余財產的情形是經常遇到的，這都需要解決慈善財產的處理問題。解決這一問題的關鍵是如何運用好國外慈善法上的近似原則。對于慈善捐贈人或者慈善組織章程已經明確指明且符合公益要求的處理辦法應當尊重，對于捐贈人或者慈善組織章程沒有明定的慈善財產也應當遵守正當程序以適用近似原則。

再次強化慈善組織信息披露中的公益評估。在要求慈善組織做好其他信息披露的基礎上，要求慈善組織將公益報告作為年度報告的關鍵性部分，在其公益報告中，要對宗旨目的是否符合公益要求，為此采取的措施以及為了實現(xiàn)其宗旨目的而實施的重要慈善活動作出全面的解釋與說明，而且還要以其宗旨目的為衡量標準來闡明其取得的成績是否符合公益要求。

四、結語

行文至此，并不意味著慈善法中的公益問題已經完整地被釋明，也不意味著對其研究的結束。本文僅僅是對慈善法中的公益問題進行提綱挈領的描述，而且連綱領也未完全列明。諸如“慈善監(jiān)督與管理”、“法律責任”等部分中的公益，作為慈善的公益地位得以維系的外部保障和剛性約束，在本文尚未被系統(tǒng)涉及。公益貫徹慈善法的全部，統(tǒng)攝整個慈善立法。因此，在堅持慈善的公益觀基礎上，加強慈善法其他組成部分中的公益的研究，是下一步慈善法公益問題研究的方向。

［1］ Morgan G，F(xiàn)letcher N J. Mandatory Public Benefit Reporting as a Basis for Charity Accountability：Findings from England and Wales ［J］. Voluntas，2013，24：808.

［2］ O’Halloran K，Lowndes M M，Simon K W. Charity Law and Social Policy：National and International Perspectives on the Functions of the Law Relating to Charities ［M］. Berlin：Springer，2008：19.

［3］ 何寶玉. 信托法原理與判例［M］. 北京：中國法制出版社，2013.

［4］ 潘屹. 慈善組織、政府與市場［J］. 學海，2007，（6）：113-116.

［5］ 楊道波. 公益性社會組織約束機制研究［M］. 北京：中國社會科學出版社，2011：18.

（編輯：付昌玲）

The Public Interest in Charity Law——Survey Based on British and American Laws

YANG Daobo
（School of Law，Liaocheng University，Liaocheng，China 252059）

As the soul of charity law，the public interest is the necessary extension of non-profit quality，emphasizing that charitable activities must benefit the public or part of the public. The attribute of public goods，the non-profit characteristics of provider and the management efficiency altogether determine the public-benefit quality of charity activities，which should be fully reflected in the basic concept，category and specific system of legislation of charity in China.

Charity； Charitable Law； Public Interest

D632.9

A

1674-3555（2016）01-0013-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2016.01.003 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2015-10-01

國家社會科學基金項目（12CFX027）；山東省社會科學基金項目（11CFXZ04）；山東省社會科學規(guī)劃項目（12CFXJ03）

楊道波（1973-），男，山東莘縣人，教授，博士，研究方向：慈善法