王鳳民，王宏鵬

(1.福建工程學院　法學院，2.福州大學　法學院； 福建　福州　350118)

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試論人體器官移植供體權(quán)利保障困境及出路

王鳳民1，王宏鵬2

(1.福建工程學院法學院，2.福州大學法學院； 福建福州350118)

由于人體器官資源稀缺性等諸多原因，實踐中器官供體的知情權(quán)、器官支配權(quán)、醫(yī)療保障權(quán)、損害賠償請求權(quán)及社會救助請求權(quán)等權(quán)利經(jīng)常受到侵害。加強、改進器官移植供體權(quán)利保障，須構(gòu)建“一個保證，兩個手段”的權(quán)利保障體系，即根本保證——拓展器官來源渠道、增加器官供給，遠期手段——構(gòu)建科學、合理的人體器官移植法律法規(guī)體系，短期手段——建立切實可行的器官供體權(quán)利社會救濟保障制度。

人體器官移植；供體權(quán)利保障；困境；出路

上世紀60年代，世界上首次成功完成人類心臟移植手術(shù)，此后人體器官移植技術(shù)一直備受社會關(guān)注。目前，人體器官移植技術(shù)已逐漸成熟，并得到廣泛應用，但隨著器官需求的不斷增加，加之法律法規(guī)不健全，實踐中時常出現(xiàn)非法摘取他人人體器官行為，嚴重侵害了器官供體的權(quán)利。如果供體權(quán)利得不到有效保障，就會嚴重影響供體器官捐贈積極性，破壞器官捐贈供應系統(tǒng)，繼而危及器官移植技術(shù)的應用與推廣，最終危害公眾的生命健康。因此，保障供體權(quán)利是人體器官移植技術(shù)應用與發(fā)展的前提和基礎，也是目前亟待解決的社會難題。

一、人體器官移植供體的權(quán)利內(nèi)容及保護現(xiàn)狀

“人體器官移植，是指通過手術(shù)等方法替代病人人體內(nèi)已經(jīng)損傷的、病態(tài)的或者衰竭的器官，使本來難以康復的患者得以康復，以挽救垂危的生命?！盵1]人體器官移植需要器官源，也就是供體。有學者將供體定義為提供基因 DNA 片段、器官、組織或其他細胞等輸送給另一個個體的生物，更有學者將供體進一步細化，將其僅限定為器官。[2]筆者認為，供體不能僅限定為DNA 片段、器官、組織或其他細胞等范圍，應泛指提供器官的各種生物體。本文所探討的器官移植供體僅限于自然人，即活體之人?！白匀蝗耸侵富谌说淖匀簧硪?guī)律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主體?！盵3]“人之為人，不僅在于享有自然人的一部分權(quán)利資格，而且在于享有自然人的全部權(quán)利資格?！盵4]人體器官移植所涉及供體之權(quán)利是多層次、多方面的，具體包括憲法性權(quán)利，如知情權(quán)；人格權(quán)利，如生命健康權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)(器官支配權(quán))、人格尊嚴利益等；經(jīng)濟權(quán)利，如損害賠償請求權(quán)、醫(yī)療保障權(quán)、社會救助權(quán)等。這些權(quán)利對于供體自身利益保護是至關(guān)重要的，只有構(gòu)建起全面、全方位權(quán)利保護體系，采取嚴厲保護措施，才能產(chǎn)生器官捐獻價值判斷正效應，從而擴大器官來源。[5]

(一)器官供體之權(quán)利內(nèi)容

筆者認為，活體器官供體主要應具有以下幾種具體權(quán)利：

1.知情權(quán)。知情權(quán)是一項基礎性權(quán)利。供體是人體器官移植技術(shù)應用中的特殊角色，為保障供體器官捐獻的真實意思表示，必須賦予其知情權(quán)。作為醫(yī)務人員必須如實告知供體器官捐獻可能存在的現(xiàn)實與潛在風險，器官受體也應如實反饋器官使用信息。我國《人體器官移植條例》對供體年齡、認知性條件做了較為嚴格限制，為移植供體知情權(quán)實現(xiàn)提供了法律保障。

2.器官支配權(quán)。器官支配權(quán)是一項兼具物權(quán)與人格權(quán)雙重屬性權(quán)利。由于人體器官的可移植性，根據(jù)器官相對時空性特點，可分為離體器官和非離體器官。供體對于非離體器官具有身體權(quán)，可以行使器官支配權(quán)，有權(quán)決定作為其身體組成部分的器官是否被移植。當然供體不能隨意行使器官支配權(quán)，還要平衡器官支配權(quán)與生命健康權(quán)間關(guān)系。離體器官是已經(jīng)與人體分離的器官，既然器官與人體分離，就成為一種特殊的物，供體對其享有的就不再是身體權(quán)而是物權(quán)。當然，對離體器官物權(quán)支配權(quán)的行使不僅要遵循物權(quán)規(guī)則，還應做到不違反公序良俗。

3.醫(yī)療保障權(quán)。由于器官移植手術(shù)是一種復雜性的醫(yī)療行為，供體被摘除自身器官之后，對其身體健康極有可能會產(chǎn)生現(xiàn)實或潛在危害。供體在器官移植手術(shù)中、后期康復醫(yī)療及因器官移植副作用而引起的再次醫(yī)療行為，都會產(chǎn)生高昂費用。我國目前實行的是器官無償捐贈制度，器官供體無法因其捐贈器官而獲得相應對價，而實踐中產(chǎn)生的上述高昂費用往往由供體獨自負擔，這會嚴重損傷供體器官捐獻的積極性。因此，確立、實現(xiàn)器官供體的醫(yī)療保障權(quán)是擴大器官捐獻來源的現(xiàn)實手段。

4.損害賠償請求權(quán)。許多學者認為我國人體器官移植是通過無償捐獻方式實現(xiàn)的，并不是商業(yè)買賣行為，因此供體缺乏損害賠償請求權(quán)基礎。[6]筆者認為此觀點是不正確的。損害賠償請求權(quán)既可因合同行為產(chǎn)生，也可因侵權(quán)行為產(chǎn)生，還可以因其他原因而產(chǎn)生，如行為人的先前行為等。因為人體器官移植是及其復雜的醫(yī)療行為，涉及主體眾多，眾多主體在行為履行時，難免會產(chǎn)生一定過失，這種過失可能會對器官供體造成一定的人身、財產(chǎn)損害，因此供體應當享有損害賠償請求權(quán)。當然器官供體在器官移植中基于不同主體的不同過失行為，行使損害賠償請求權(quán)的基礎不同，權(quán)利保護的范圍亦應有所差別。

5.社會救助請求權(quán)。前述提及的醫(yī)療保障和損害賠償請求權(quán)在實現(xiàn)的情況下，器官供體的合法權(quán)益就會得到保障，但是實踐中這兩項權(quán)利經(jīng)常會因為供體、請求相對人缺乏承擔能力或責任能力而使供體陷入窘境。供體之人體器官移植行為，看似個人行為，其實涉及到國家義務承擔問題，供體因國家履行義務而陷入窘境，就應獲得國家補償，因此器官供體應當享有社會救助請求權(quán)。

(二)器官供體權(quán)利保障的現(xiàn)實困境

由于我國目前的器官捐獻與分配機制并不完善，導致人體器官移植亂象叢生。面對供體資源有限而受體眾多的窘境，現(xiàn)實中催生了器官交易“黑市場”，“黑中介”在供體與受體間架起了供、需橋梁，嚴重侵犯供體權(quán)利。

1.供體之知情權(quán)被肆意剝奪。目前我國的醫(yī)療活體器官來源存在兩種渠道，一是合法器官捐獻；二是器官“黑市”交易。正規(guī)醫(yī)院在人體器官移植過程中，雖對供體履行一定告知義務，但告知內(nèi)容有限，有時還會以醫(yī)學不確定性為借口而“無法預測”或“無法告知”?！昂谑袌觥敝械钠鞴俟w主要為經(jīng)濟貧困、文化水平不高的社會底層，他們或受一定經(jīng)濟利益驅(qū)使，或受脅迫、欺騙、暴力威逼，自愿或不自愿地在毫不知情情況下被摘取器官。以上兩種情形都不同程度地剝奪了供體知情權(quán)，有時會對供體身體造成極大傷害，甚至導致死亡。

2.供體之器官支配權(quán)被嚴重侵犯。在人體器官供需關(guān)系極度失衡狀況下，實踐中器官買賣或變相買賣器官時有發(fā)生，由此產(chǎn)生了器官“交易”的巨大利益驅(qū)動?，F(xiàn)實中，有些醫(yī)院、醫(yī)務人員與“黑市場”中介相互勾結(jié)，通過“誤診”方式，摘取器官，再以高價器官出賣；有些違法、犯罪人員通過拐賣、拐騙、誘騙等方式，控制、關(guān)押街頭流浪人員后，隨意摘取器官，待買家配型成功后進行販賣。這些隨意摘取人體器官的違法、犯罪行為嚴重侵害了供體器官支配權(quán)，也對供體身體造成極大傷害，甚至導致死亡。

3.供體之醫(yī)療保障權(quán)和損害賠償請求權(quán)無法實現(xiàn)。器官供體通過正規(guī)渠道捐獻器官后，有時會產(chǎn)生因健康恢復或二次治療等費用，這些費用應由誰負擔？供體捐獻器官后，如果出現(xiàn)身體機能減弱等副作用，甚至造成身體損害，損害賠償請求權(quán)應當如何行使？向誰行使呢？對于這些問題，目前的法律法規(guī)并沒有給出回答，致使供體的醫(yī)療和器官損害賠償請求權(quán)無法得到保障。至于“黑市場”中器官供體的醫(yī)療和器官損害賠償請求權(quán)的保障問題更是無從談起。

二、人體器官移植供體權(quán)利保障困境分析

人體器官移植之供體權(quán)利受侵害的原因是多重、復雜的，涉及供體、受體、醫(yī)院、醫(yī)務人員以及器官移植法律規(guī)制等多方面因素。因此，要從器官來源、法律規(guī)范規(guī)制、醫(yī)療機構(gòu)管理及器官分配系統(tǒng)性等多方入手，具體分析人體器官移植供體權(quán)利保障陷于困境的原因。

(一)器官資源的稀缺性與分配不公是導致供體權(quán)利保障困境的根本原因

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我國每年大約有150萬名患者等待器官移植，但只有1萬余人能獲得器官。各類器官移植需求者和供體間的比例大致為1∶100，供需矛盾非常突出，在此背景下逐漸催生一個本不該有的“人體器官買賣”市場，即“器官交易黑市”?！捌鞴俳灰缀谑小敝谐涑庵┝εc暴利、威逼與利誘、欺騙與脅迫、違法與犯罪，器官供體權(quán)利根本無法得到保障。

“就我國目前人體器官移植的實踐看,人體器官的供需很不平衡,有限的器官資源并沒有完全用于那些最需要接受移植的人,器官供需信息也沒有實現(xiàn)共享,這是產(chǎn)生各種問題的重要原因之一?！盵7]2014年，我國已經(jīng)建立器官移植8大網(wǎng)絡系統(tǒng)，“器官分配與共享系統(tǒng)”即是其中之一。建立器官移植供配系統(tǒng)就是要解決器官分配問題，但實踐中器官捐獻來源不足卻限制了該系統(tǒng)作用的發(fā)揮。加之我國現(xiàn)階段器官分配的權(quán)力、金錢、關(guān)系等人為主導因素過多，導致器官分配產(chǎn)生不公情形，間接地也會導致器官供體權(quán)利無法保障。

(二)自身權(quán)利意識淡薄是供體權(quán)利保障困境的主觀原因

筆者瀏覽網(wǎng)絡“出賣器官”信息，發(fā)現(xiàn)大多器官供體是出于經(jīng)濟性動機，通過出賣自身器官獲得一定經(jīng)濟利益回報，如為購買蘋果手機、償還債務而出賣腎臟等。這些人多來自于社會底層、經(jīng)濟貧困群體，他們在經(jīng)濟能力不足情況下，為滿足自身物質(zhì)需求而出賣器官，對于自身出賣器官行為是否合法、哪些權(quán)利應該獲得保障并沒有過多考慮，甚至一無所知。因此，此種情況下，供體自身權(quán)利意識淡薄就成為權(quán)利保障陷于困境的主要原因。

(三)法律規(guī)范不完善是供體權(quán)利保障困境的重要原因

國外器官移植立法起步較早。英國于1961年頒布了《人體組織法》。日本于1983年5月擬定了一項《關(guān)于為醫(yī)學和齒學教育捐獻遺體的法案》，同年5月25月，議會通過了該法案(第56號法律)。意大利于1967年頒布了有關(guān)從活人身體上移取腎臟的法律。美國1984年通過了《國家器官移植法案》，現(xiàn)在已經(jīng)建立了以《器官移植法》或《器官捐獻法》為核心的器官移植法律法規(guī)體系，對供體權(quán)利保護、器官摘取程序以及供體事后副作用引發(fā)的系列救助問題均作出了詳細規(guī)定。與國外相比，我國相關(guān)立法工作起步較晚。2007年，《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)頒布并實施，其中對人體器官捐獻原則、捐獻人的行為能力條件和年齡條件、器官接受人范圍等內(nèi)容做出了明確規(guī)定，對器官移植技術(shù)推廣具有重要意義。但令人遺憾的是，《條例》對器官供體的權(quán)利保護、法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務邊界，以及監(jiān)督與制裁措施等內(nèi)容缺乏，或規(guī)定不詳，加之《條例》立法層次相對較低，導致器官移植實踐中種種混亂甚至違法行為無法受到規(guī)制、禁止，供體權(quán)利也無法得到有效保障。

(四)醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務人員控制不嚴是供體權(quán)利保障困境的直接原因

與國外相比，我國目前對從事器官移植手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務人員控制不夠嚴格。從醫(yī)療行為角度看，器官移植的單純手術(shù)技術(shù)較為簡單，但對圍手術(shù)期①的處理卻非常復雜，若醫(yī)務人員在其中的某個環(huán)節(jié)處理不當，極有可能會導致供體身體受損甚至死亡。但實踐中，有的醫(yī)療機構(gòu)僅僅將器官移植手術(shù)看作一般普通外科手術(shù)，對醫(yī)務人員把關(guān)不嚴，甚至允許一般資質(zhì)醫(yī)務人員參與其中，給器官移植行為帶來隱患。據(jù)統(tǒng)計，目前我國有169家具備開展器官移植資質(zhì)手術(shù)資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)，但對這些醫(yī)療機構(gòu)以及醫(yī)務人員的監(jiān)管、懲處制度體系尚不完善，對實踐中存在的盜取、摘取、移植、買賣、私下分配人體器官的違法、犯罪行為沒有進行有力、有效的監(jiān)管、懲處。有的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員為了經(jīng)濟利益甚至成為“黑市場”的直接參與者，嚴重擾亂了社會秩序，并侵犯了器官供體的合法權(quán)益。

三、合理構(gòu)建人體器官移植供體權(quán)利保障制度

由于導致供體權(quán)利保障陷于困境的原因來至多方面，因此對供體權(quán)利保障制度的構(gòu)建也應是系統(tǒng)化的。筆者認為，構(gòu)建“一個根本保證，兩個具體手段”制度框架，是目前我國加強、改進器官移植供體權(quán)利保障的有效途徑。

(一)根本保證：拓展器官來源渠道，增加器官供給

如前所述，供體的權(quán)利保障之所以陷入困境，其根本原因在于器官供應稀缺、來源嚴重不足。因此，擴大器官供應來源便成為問題解決的關(guān)鍵。

1.推動建立器官捐獻公眾參與制度。實踐中，人們器官捐獻愿望不高除因為擔憂身體受到傷害外，還有觀念上的束縛。我國傳統(tǒng)習慣中，人們一般認為身體、發(fā)膚受之于父母，不可輕易處分，人們器官捐獻意愿較低。這是理念認識理念問題，要通過廣泛宣傳、教育引導等各種工作開展，通過建立鼓勵激勵、社會公眾參與的各種制度，轉(zhuǎn)變?nèi)藗冋J識，形成積極、正確的觀念，積極主動捐獻器官，推動器官移植技術(shù)的推廣與應用。另外，要構(gòu)建鼓勵、推動社會公眾人物參與器官捐獻的具體制度，支持各行業(yè)代表性人物主動帶頭器官捐獻，營造社會人體器官捐獻的良好氛圍。

2.建立合理的器官捐獻經(jīng)濟補償制度。如前所述，“器官黑市”之所以“生意興旺”，其主要原因是在器官無償捐獻制度下，器官供體的相關(guān)利益尤其是經(jīng)濟權(quán)益沒有得到充分實現(xiàn)。因此，構(gòu)建無償捐獻模式下的經(jīng)濟補償制度就成為亟待解決的問題。這里講的補償，主要是指手術(shù)費用之外的補償，包括供體因器官捐獻引起的生理機能受損而生活困難或經(jīng)濟損失等。經(jīng)濟補償標準要充分考慮全國統(tǒng)籌性與各地靈活性，在建立全國統(tǒng)一基本補償標準的基礎上，各地根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平制定相應標準。對供體的經(jīng)濟補償，相關(guān)部門與工作人員應主動告知、主動補償，不需供體申請，保障器官供體能夠及時獲得補償。

(二)遠期手段：構(gòu)建科學、合理的人體器官移植法律法規(guī)體系

將人體器官移植技術(shù)應用納入法律規(guī)范軌道，是供體權(quán)利實現(xiàn)的最有力保障。“國際社會的成功經(jīng)驗也進一步表明器官捐獻必須要有切實可行、較為健全的法律制度來保證其合法運行?！盵8]如前所述，我國雖已實施了《人體器官移植條例》，但由于立法層次相對較低，且相關(guān)制度缺乏或規(guī)定不詳，致使實施效果并不理想。因此，要從法定確權(quán)、器官摘取程序法定化、監(jiān)管法制化等方面入手，構(gòu)建人體器官供體權(quán)利保護法律法規(guī)體系，推動器官移植技術(shù)應用的長期性、可持續(xù)化。

1.確定“四維多權(quán)”的器官供體權(quán)利保護體系。所謂“四維”，即是從非離體器官、離體器官、受體和國家四個維度，確立器官供體權(quán)利保護體系；所謂“多權(quán)”，即是從知情權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)、求償權(quán)、社會救濟權(quán)等權(quán)利的不同屬性著眼，構(gòu)建全方位器官供體權(quán)利保護體系。對于非離體器官，主要保護供體的知情、生命健康、身體完整以及人格尊嚴等權(quán)益；對于離體器官，更多應構(gòu)建供體對于獨立器官的物權(quán)，以及供體基于此權(quán)受侵害而產(chǎn)生的求償權(quán)；對于器官移植受體，當供體之器官植入其體內(nèi)，供體可依據(jù)不同情形對其行使損害補償請求權(quán)或適當?shù)慕?jīng)濟補助請求權(quán)；對于國家，當器官供體因捐獻器官身體受到傷害或生活陷于困頓而器官受體又無法對其補償時，器官供體應當享有社會救濟請求權(quán)。構(gòu)建“四維多權(quán)”的權(quán)利保護體系，可以實現(xiàn)對器官供體的周延保護，對社會公眾器官捐獻的積極性會起到積極地推動作用。

2.確立“知情同意、自我決策、任意撤銷”的供體器官摘取法定程序。知情同意，是指供體必須在被告知摘取器官現(xiàn)實與潛在風險及相關(guān)事項后，基于本人意愿，方可摘取器官。自我決策，是指供體承諾捐獻本人器官的決定，必須是在本人意識清楚、認知能力正常的前提下，基于本人真實意愿做出的。任意撤銷，是指供體做出捐獻本人器官承諾之后，在實際履行之前，可隨時不受任何限制地撤銷捐贈承諾，行使反悔權(quán)，這是供體自我決策權(quán)的延伸體現(xiàn)。

3.確立針對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員的嚴苛的行業(yè)核準與監(jiān)管制度。要將人體器官移植醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)核準、評估以及醫(yī)務人員資格等納入法律規(guī)范之中，制定嚴苛的規(guī)范制度。對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員違法、違規(guī)從事器官移植行為的，要嚴厲打擊、嚴厲處罰。加強對違法人體器官移植行為的刑事立法力度，設立非法移植人體器官罪，保持高壓態(tài)勢，減少器官移植嚴重侵權(quán)行為發(fā)生。

(三)短期手段：構(gòu)建切實可行的器官供體權(quán)利社會救濟保障制度

如前所述，器官供體之捐獻器官行為，看似個人行為，實質(zhì)上屬于國家義務履行行為。因此，當器官供體因捐獻器官身體受到傷害或生活陷于困頓而器官受體又無法對其補償時，國家應當積極履行保障義務，實行社會救濟，對供體進行補償?！皯斀⒔∪鞴倬璜I補償機制，該機制應是由立法機關(guān)建立一個客觀，公正的人體器官移植實用法定賠償標準，作為決定補償金額和補償方式的依據(jù)”[9],實現(xiàn)對供體權(quán)利的切實保障。

1.建立社會與商業(yè)保險制度，降低、分擔、轉(zhuǎn)移器官供體的醫(yī)療經(jīng)濟風險。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，器官供體在器官移植手術(shù)中以及之后所產(chǎn)生的醫(yī)療費用，無法在社會醫(yī)療保險中核銷，又無法在器官受體處獲得補償，全部由國家財政負擔又不現(xiàn)實。因此，筆者認為應完善社會基本醫(yī)療保險制度，將器官供體之醫(yī)療費用納入其中，由社會來分擔器官供體之醫(yī)療經(jīng)濟風險?？蓜?chuàng)建專項器官移植醫(yī)療商業(yè)保險險種，由作為受益人的受體為供體購買商業(yè)保險。保險范圍主要包括供體因捐獻器官身體受到傷害或生活陷于困頓而支出的醫(yī)療、康復及生活等費用，同時規(guī)定受益人只能為器官移植供體。

2.設立專門社會公共基金，實現(xiàn)對器官移植供體的社會救濟。建立公眾參與的社會基金制度，對器官供體社會救濟權(quán)利維護與保障的效果較為明顯，也是切實可行的。設立專門社會公共基金，主要應解決兩個問題，一是資金來源籌集，二是基金使用分配。基金來源籌集可以多元化，可由政府財政撥付，社會慈善機構(gòu)籌措，器官移植受體及企業(yè)、社會公眾捐贈等?；鹗褂梅峙鋺獋?cè)重于供體保護，供體因捐獻器官身體受到傷害或生活陷于困頓，可向該基金申請一筆資金作為補償。

總之，對于人體器官移植手術(shù)的推廣與應用，不能將其僅僅視為單純的醫(yī)療行為，其所涉及社會主體眾多，會形成極為復雜的法律關(guān)系，因此，對器官移植供體權(quán)利也應從社會整體層面系統(tǒng)、科學、合理的構(gòu)建保障制度。只有這樣，才能實現(xiàn)對器官移植供體利益的真正維護，從而推動器官移植醫(yī)療技術(shù)的進一步良性發(fā)展，造福于社會。

注釋：

① 圍手術(shù)期是指圍繞手術(shù)的一個全過程，從病人決定接受手術(shù)治療開始，到手術(shù)治療直至基本康復 ，包含手術(shù)前、手術(shù)中及手術(shù)后的一段時間，具體是指從確定手術(shù)治療時起，直到與這次手術(shù)有關(guān)的治療基本結(jié)束為止，時間約在術(shù)前5-7天至術(shù)后7-12天。

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[責任編輯文俊]

2016-01-28

本文為福建教育廳2013年社會科學研究重點項目“人體器官移植技術(shù)應用國家保障機制研究”(批準號：JA13212S)的最終研究成果。

王鳳民(1970—)，男，黑龍江雞西人，教授，主要從事民商與社會法研究。

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1009-1513(2016)03-0080-05