周小舟

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論接觸要件在剽竊案中的程序和實質意義——從《小站》案切入

周小舟*

摘 要在著作權剽竊侵權案件中，法院一般會詳細討論實質相似性要件，而對接觸要件的重視程度不夠，在處理互聯網發(fā)表情形時也是這一態(tài)度。接觸要件有其獨立的程序意義和實質意義，不應淪為實質相似性要件的附庸。在程序上，接觸要件平衡了原告和被告之間的舉證責任；在實質方面，接觸要件阻止了新穎性取代獨創(chuàng)性在著作權制度中的地位，而恰恰是后者，保障了創(chuàng)作活動的可持續(xù)性。在大眾化創(chuàng)作的互聯網時代，接觸要件的證明應該維持必要高度，以免使得著作權制度窒息后續(xù)創(chuàng)作。

關鍵詞接觸 剽竊 新穎性 獨創(chuàng)性 創(chuàng)作

* 周小舟，清華大學法學院博士研究生。

一、《小站》案簡介

在以剽竊方式侵犯著作權引發(fā)的民事糾紛案中，一般來說，法院認可“接觸”加“實質相似”是“作品構成剽竊的判斷原則”，〔1〕如“海茵公司與深圳市賽銀遠古實業(yè)發(fā)展有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛上訴案”，廣東高級人民法院（2008）粵高法民三終字第7號；“黃煥新與中國文采聲像出版公司等侵犯著作權糾紛上訴案”，北京市高級人民法院（2011）高民終字第28號；“楊昆與何裕民等侵害作品署名權、復制權、發(fā)行權糾紛案”，上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第94號等。并均將主要篇幅用于分析實質相似要件，接觸要件常常一筆帶過。這一態(tài)度從傳統(tǒng)媒體環(huán)境延伸到了互聯網環(huán)境，北京市第二中級人民法院2014年審結的北京華語大業(yè)文化傳媒有限公司與趙興華等侵害著作權糾紛上訴案（以下稱為“《小站》案”）〔2〕北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第03742號。即是這方面的典型案例之一。

在《小站》案中，原審原告趙興華創(chuàng)作了中篇小說《山花依舊》，并于2002年5月26日發(fā)表在榕樹下網站。原告于2006年1月將該小說改編為電影劇本《小站情懷》，并于2008年1月22日通過電子郵件將該劇本發(fā)送給電影制片人王寶國，隨后又于2008年8月23日和2010年7月5日分別將《山花依舊》和《小站情懷》發(fā)表于江山文學網。電影《小站》于2010年8月5日獲國家廣播電影電視總局電影管理局頒發(fā)《電影片公映許可證》，趙興華于2011年10月16日得知該電影在電視上播放，其認為該電影和他的小說及電影劇本故事情節(jié)和人物完全相同，場景和臺詞也與劇本絕大部分相同，遂起訴電影《小站》的出品單位北京亞軒文化交流有限責任公司（以下簡稱“亞軒公司”）和北京華語大業(yè)文化傳媒有限公司（以下簡稱“華語公司”）侵犯自己的著作權。在案件審理過程中，亞軒公司辯稱電影《小站》劇本的手稿系由姜寶琴于1989年至1998年根據自己父母的親身經歷創(chuàng)作，而劇本則是亞軒公司在上述手稿的基礎上組織創(chuàng)作團隊完成的。原審法院豐臺區(qū)人民法院根據“接觸”加“實質相似”的著作權侵權判斷原則，結合原被告兩造提供的證據，對該案進行了審理。原審法院認為，小說《山花依舊》的創(chuàng)作完成時間及發(fā)表時間遠遠早于涉案電影《小站》取得《電影片公映許可證》的時間，電影劇本《小站情懷》的創(chuàng)作完成時間及發(fā)表時間亦早于涉案電影《小站》取得《電影片公映許可證》的時間，而被告提供的日記、手稿均未寫明寫作日期，且不符合通常的創(chuàng)作及書寫習慣，并均未發(fā)表，不具有證明效力。據此，法院認定在小說《山花依舊》和劇本《小站情懷》創(chuàng)作完成之后，他人存在獲得上述作品的可能性。另外，法院認同趙興華對電影《小站》和小說《山花依舊》、電影劇本《小站情懷》之間在故事背景、人物設置及描寫、故事情節(jié)及對話方面存在實質相似性的主張。原審法院最終判決被告侵犯了原告的著作權。終審法院北京第二中級人民法院也認為：由于原告小說和劇本的創(chuàng)作完成和公開發(fā)表時間均早于被告電影取得《電影片公映許可證》的時間，“他人具有接觸到上述作品（即原告作品——本文作者按）的客觀條件”，并駁回了上訴。

二、本案接觸要件的判斷過程

應該說，“接觸”加“實質相似”是“作品構成剽竊的判斷原則”這類的表述并不準確。

從案件審理的完整過程的角度來說，在證明被告接觸了涉案的原告作品（以下簡稱“原告作品”），并且被控侵權的被告作品（以下簡稱“被告作品”）和原告作品之間存在“實質相似”之外，還必須確認被告作品并非被告在未受到原告作品啟發(fā)的情況下獨立完成的，而且被告作品被訴侵權的部分既不屬于思想/表達二分法意義上的思想，也不屬于公共領域內的表達。因此，完整的著作權侵權判斷原則應為“接觸加實質相似減合法性”。〔3〕祝建軍：《判定侵犯著作權規(guī)則的法律適用——深圳中院判決大族激光公司訴奧華激光公司侵犯著作權糾紛案》，載《人民法院報》2011年2月24日第6版。在剽竊侵權的情形中，所謂“合法性”，是指被告作品由被告獨立完成，或者被告作品的被控侵權部分屬于思想/表達二分法意義上的思想或公共領域內的表達。在司法實踐中，“接觸”要件和“實質相似”要件之舉證責任由原告承擔，而被告則就被告作品的合法性進行舉證，擁有這一方面的抗辯權。從這個意義上來說，“接觸”加“實質相似”這一公式所具有的乃是程序上舉證責任分配的意義，但并不在實質上對應于作品的任何構成要件，也就是說，如僅僅滿足這兩個要件，仍不能認為被告作品就是原告作品的復制版本或衍生作品。

以上述舉證責任分配規(guī)則來分析本案，可以發(fā)現，原告舉證證明了自己兩件作品的創(chuàng)作和發(fā)表時間均在被控侵權電影《小站》取得《電影公映許可證》之前，對于原告作品和被告作品之間實質相似性的分析，也說服了法院。被告則試圖舉證證明被控侵權電影擁有合法的獨立來源，但沒有試圖證明被訴侵權部分屬于某種不受著作權保護的思想或表達，其結果是所舉證據不為法院所采信。也就是說，原告很好地完成了接觸要件和實質相似性要件兩者的舉證責任，被告則沒有組織起有效的合法性抗辯。因此，在本案判決中，法院雖然并未做明確的表述，但實際上遵循的還是“接觸”加“實質相似”減“合法性”的公式，是在被告無法證明合法性要件的情況下判決侵權成立的。

本案判決書細致地分析了被告作品和原告作品之間實質相似的部分，堪稱精彩，但本文關心的并非實質相似性問題，而是本案判決書中較為簡短的接觸要件判斷部分。在這一部分里，原審和終審法院的邏輯可以歸納為：原告作品發(fā)表于被控侵權電影取得《電影公映許可證》之前，他人存在接觸原告作品的可能，因此，接觸要件得到了滿足。這一邏輯簡單來說，就是“發(fā)表意味著接觸”。

但細讀判決書，可以發(fā)現，原告為證明被告有機會接觸原告作品，在審理過程中還提到王寶國曾將劇本《小站情懷》交給別人看過。法院在判斷接觸可能性時沒有提及這一點，應該是考慮到并無證據證明被告因此接觸到劇本《小站情懷》，而且該劇本在網絡上發(fā)表這一事實本身就能夠說明接觸可能性。而原告之所以提到這一點，可能是對網絡發(fā)表的證據效力把握不夠，希望有所補強，或者加深法院對于被告接觸過該劇本的印象。原告這一擔心并非沒有道理。截止到本人寫作之時，也就是2014年7月22日，江山文學網首頁顯示該網站共有文章442040篇?！?〕江山文學網首頁，來源：http://www.vsread.com/index.php，2014年7月22日訪問。這還只是一個文學網站的文章數量，此外還有紅袖論壇、北辰文學網、風起中文網等數十家專門的中文文學發(fā)表網站，以及諸如豆瓣、天涯等具有文學作品發(fā)表功能的綜合性網站，以網絡為發(fā)表平臺或登載平臺之一的作品可以說是海量的。如何證明被告從這海量的作品中切切實實讀到了自己的作品，對于原告來說是一個幾乎無法攻克的難題。

這一難題同樣也擺在法院的面前，但法院對這一難題的回答是不能令人滿意的。按照法院在接觸問題上的邏輯，一旦一件作品在網絡上發(fā)表，則可以認定任何第三方都有接觸該作品的可能，而一旦有接觸的可能，即滿足接觸要件，實際上也就意味著，原告的舉證責任變?yōu)榱恕熬W絡發(fā)表”加“實質相似”，而要證明網絡發(fā)表幾無難度，因此，原告實際上只需要致力于證明實質相似性要件，就可以完成自己的舉證責任。這種舉證責任上的變化，打破了原被告之間在舉證責任上原本存在的平衡，對著作權制度造成了巨大的沖擊，最直接的后果就是著作權的專利化。

三、接觸要件的程序意義

所謂接觸，是指被告有機會看到、了解到或感受到原告作品?！?〕參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第207頁。根據該定義，接觸要件所要求的是可能性。本文認為，在司法實踐中，按照可能性由大到小，原告借以證明接觸要件的舉證內容，大致有以下三種類型。

第一，原告當面將原告作品交給了被告，或通過郵政系統(tǒng)、傳真、電子信息接收系統(tǒng)等向被告發(fā)送了原告作品。一方面，如果原告和被告就原告作品進行了交流，則被告確實已經閱讀或欣賞了原告的作品，認定被告接觸了原告作品當屬毫無疑問。至于被告在創(chuàng)作其作品之時，是否有意識地“借鑒”了原告作品，在所不問。因為認知科學尚不能分辨創(chuàng)作過程中大腦活動調動了哪些關于前人作品的記憶，而該過程實際上也不可能在案件審理期間回溯性地檢測，因此，法律只能推定實際接觸即意味著創(chuàng)作中的借鑒，否則被告皆可以此為抗辯，使原告全部敗訴。例如，在“張清偉與深圳地鐵有限責任公司著作權糾紛上訴案”中，原審被告深圳地鐵公司向社會有獎征集宣傳口號（詞），原審原告張清偉以傳真形式和電子郵件形式兩次向被告投遞了作品，被告也認可這一點。〔6〕參見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第44號。因此，該案中，接觸已具實然性而非僅僅是可能性，故而法院未就接觸問題進行分析。另一方面，只要原告作品如法律所規(guī)定的那樣進入了被告的掌握范圍，被告即使沒有回應，也可以推定被告接觸了作品。之所以這樣做，其中最重要的原因在于，原告無法合法獲得被告是否閱讀或欣賞了自己作品的確鑿證據，而是否閱讀已送達自己的作品則在被告的自由選擇范圍之內。將閱讀或欣賞已送達原告的作品的注意義務賦予被告，對于被告來說并不沉重，對已盡自己所能的原告也屬公平。

第二，原告和被告之間具有特定的法律關系，該法律關系之下原被告之間直接或間接的接觸程度，應足夠推定被告接觸了原告作品。例如，在“宿遷市廣浩建筑設計有限公司與浙江天能（江蘇）有限公司、宿遷市時代建筑設計有限公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認為雖然沒有直接證據證明招標公司（被告之一）向中標公司（被告之二）提供了另一家投標公司（原告）的設計方案（原告作品），但該設計方案在招標公司掌握中，而中標公司的設計方案的部分內容又與原告作品實質近似，說明中標公司“通過某種途徑”接觸過原告作品。〔7〕參見江蘇省高級人民法院（2013）蘇知民終字第0183號。

第三，原告將自己的作品公之于眾。這種情形最為復雜，也最為常見，其中，商業(yè)活動中作為商品本身或商品形象載體的原告作品因廣泛銷售或被媒體廣泛宣傳，以及原告作品發(fā)表于報紙、刊物或書籍上，使得被告有機會接觸到原告作品，這兩種情況應屬最為常見的公開形式。此種情形下，一般而言，原告和被告之間沒有特定的法律關系，則原告作品公布的廣度和范圍應足夠推定被告接觸了原告作品，而被告也應具有可能接觸原告作品的特定身份、資格或能力。例如，在“廣東泰茂食品有限公司訴株式會社倍樂生等網絡傳播權糾紛案”中，針對上訴人（原審被告）辯稱自己沒有接觸過原告作品的主張，法院認為，原告作品已于1996年以動漫影視節(jié)目的形式引入我國，在衛(wèi)星電視上播出，并以VCD為載體在全國發(fā)行，而上訴人產品主要面向少年兒童，對動漫卡通的關注度要高于其他企業(yè)，因此完全有機會接觸原告作品，該抗辯不能成立?！?〕參見上海市高級人民法院（2013）滬高民三（知）終字第81號。

從上述分類和案件分析過程可以得出這樣一個結論：接觸要件是否得到滿足的判斷，實際上是一個推定（presumption）過程。

何謂推定，眾說紛紜，這也是自然語言的模糊性導致的必然結果。本文采納李學燈、龍宗智、卞建林等學者的觀點，同意“推定是基于對經驗法則或社會政策予以人為強化來認定案件事實的法律規(guī)則”?！?〕卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，載張仁善主編：《南京大學法律評論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43頁。這一派觀點反對將推定分為法律推定和事實推定的“通說”，認為推定只包括法律推定一種，所謂事實推定，就是推論（inference）?！?0〕卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，載張仁善主編：《南京大學法律評論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版,第36頁；龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。龍宗智從五個方面區(qū)分了推定和推論，從而也較為全面地揭示了推定的內涵?！?1〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期?，F分述如下。

第一，推定具有一定程度的“推測與假定性”，其證明要求較之推論為低。推定的基礎也是經驗和邏輯，但是同時要考慮其他因素，如“社會政策、公平性、便利性以及程序方便等”，勢必不得不簡省一些邏輯步驟。

第二，推定具有“法定證據”的制度特征。推定一旦遭遇有力的反對證據，則不再有效。

第三，推定將證明責任轉移給了受不利結果的一方。

第四，推定確立了事實認定義務，也就是說，一旦基礎事實（接觸可能性）確認，則推定事實（接觸實然性）必須得到確認?！?2〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。卞建林等將此稱為“人為強化”?！?3〕“總有一種邏輯可能性被人為強化，另一種邏輯可能性（較小的邏輯可能性）被人為抹殺或人為抑制……總有一種社會政策被人為張揚，與此同時總有一種權利（或權力）被人為抑制?！币姳褰值龋骸稄倪壿嫷椒桑和贫ǜ淖兞耸裁础?，載張仁善主編：《南京大學法律評論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43頁。

第五，推定是法律問題，是依法“擬制”事實。

以上述五點來分析接觸要件是完全合適的。接觸要件的推定就是由接觸可能性推定接觸實然性。接觸要件的證明要求低，原告只要能夠證明自己使得原告作品處于可能為原告所接觸的狀態(tài)即可（第一點），證明責任就轉移至被告（第三點），被告必須證明被告作品具有合法的獨立來源（第二點），否則即認定被告實際接觸了原告作品（第四點），而這一“實際接觸”就是一種法律擬制事實（第五點）?！?4〕嚴格來說，如以被告創(chuàng)作被告作品過程中主觀意識到原告作品為剽竊行為的構成要件之一，則整個推定過程是由接觸可能性推定接觸實然性，再由接觸實然性推定創(chuàng)作時被告主觀意識到了原告作品。接觸實然性實際上離剽竊行為尚有一段距離，因為很難說被告實際接觸了原告作品就一定記住了，而記住了也不意味著在創(chuàng)作被告作品時就一定意識到了原告作品。這一問題太過復雜，因為還涉及潛隱記憶（cryptomnesia）等創(chuàng)作心理學問題，著作權法必須犧牲這一系列的邏輯環(huán)節(jié)之證明過程，由接觸可能性推定被告創(chuàng)作時主觀意識到原告作品，否則將失去原被告之間的舉證責任平衡。

在以剽竊方式侵犯著作權的案件中，除非原告有確鑿的證據證明被告確實閱讀或欣賞了自己的作品，否則接觸或多或少都是推定性的，其中尤以原告作品僅公開而沒有直接送達被告的情形為最。此種情形下，如不適用推定而要求推論那樣高的證明程度，則原告幾無勝訴之可能。但推定之成立，必須有限度、有足夠的條件及合理性，否則被告幾無勝訴之可能。無限度的推定將打破法律的平衡。這不僅關系到訴訟中原告和被告兩造的利益平衡問題，更關系到著作權法的平衡目標能否實現，即既保障在前作品之作者的利益，維持對創(chuàng)作的激勵，又為在后創(chuàng)作提供足夠的素材和空間，不致窒息創(chuàng)作。這一點容后詳述。

在傳統(tǒng)媒介方式下，商業(yè)銷售、宣傳以及在報紙、刊物或書籍上發(fā)表，應具備一定的規(guī)模，并且考慮被告的具體情況。例如，如果某作品僅僅以涂鴉的形式存在于一個偏僻的小山村，沒有證據證明該作品還以任何形式出現在被告可能接觸到的環(huán)境里，則不應推定接觸。再比如，某英文文字作品從無中文譯本，被告也沒有閱讀英文的能力，但被告卻創(chuàng)作出了和該英文作品實質相似的中文作品，仍不應推定接觸。雖然被告有可能接觸到該英文作品，但由于無法讀懂該作品，該作品的任何形式或內容均未進入被告的意識或潛意識，作者也就不可能有意識或潛意識地抄襲或剽竊該英文作品。

《小站》案處于傳播效能迥異于傳統(tǒng)媒介的互聯網環(huán)境之下。應該說，互聯網打破了傳統(tǒng)媒介在接觸問題上形成的平衡?；ヂ摼W消除了傳統(tǒng)媒介環(huán)境下信息傳播的物理障礙，形成一個“地球村”。處于世界上任何一個角落的作品，只要上傳至互聯網，就具有了全球傳播的可能性。在互聯網的平臺上，物理距離的意義接近消失，距離我一公里外的作品，和距離我一千公里外的作品，在互聯網終端上能夠幾無差別地呈現出來。這種效果，類似于一部作品發(fā)表于一份全球發(fā)行的報紙或刊物上，只是這份報紙或刊物具有海量內容。在這種類比推理的思維指導下，《小站》案判決書在接觸問題上的簡單推定，也就順理成章了。因此，原告在接觸問題上的舉證難度幾乎為零。

四、接觸要件的實質意義

接觸要件的程序意義已如前文所述，是對原被告兩造舉證責任的平衡；其實質意義則在于阻止著作權法上獨創(chuàng)性被新穎性取代，也就是說，阻止著作權專利化。

享有著作權的作品應具有獨創(chuàng)性（originality）。著作權法意義上的“獨創(chuàng)性”可以分解為“獨”和“創(chuàng)”兩個部分?！蔼殹笔侵竸趧映晒醋杂趧趧诱弑救?，即勞動成果是由勞動者獨立完成的，而非抄襲的結果?！?5〕參見王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第8頁。王遷在同書中還認為，作品在兩種情況下符合“獨”的要求：或從無到有被創(chuàng)作出來；或基于他人作品創(chuàng)作，但兩者之間存在“可以被客觀認識別的、并非太過細微的差異”（第8頁）。但本文認為，實際上，上述兩種情況只能是理論意義上的分類?，F實中，已經不存在完全“無中生有”的作品，任何作品都是受既存作品啟發(fā)并借鑒既存作品而創(chuàng)作出來的。另外，由于既存作品已是海量，從純文本客觀比較的角度來看，每一件新作品幾乎總能找到既存作品與之極為相似，從而被認為是基于后者創(chuàng)作出來的。對于“創(chuàng)”，歷史上則存在兩種不同態(tài)度。一種是英美法系國家曾奉行的“額頭流汗”（sweat of the brow）標準。在該標準指導下，只要特定勞動具有價值并凝聚了獨立和辛勤的勞動，即使是單純的體力勞動和非常簡單的腦力勞動，也可以受到版權保護，而有沒有智力創(chuàng)造性在所不問?！?6〕參見王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第12頁。第二種態(tài)度則為今天世界上絕大多數國家（包括今天的美國、加拿大等國）所持有，要求作品具有一定的創(chuàng)作高度?！?7〕參見王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第13、14頁。

獨創(chuàng)性是作品獲得著作權保護的核心要件之一，這體現在各國法律規(guī)定之中，也是各國學者的共識?！?8〕參見盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。我國《著作權法實施條例》第2條第1款即規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！痹凇癋eist v. Rural案”中，美國聯邦最高法院認為，獨創(chuàng)性僅僅要求作品是作者獨立創(chuàng)作的并且至少具有一丁點創(chuàng)造性（independent creation plus a modicum of creativity）?！?9〕Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Service Co., 499 U.S. 340 (1991).最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)造性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！币簿褪钦f，與前作品實質性相似甚至完全相同的作品，只要不是抄襲前人作品的結果，而是源于獨立創(chuàng)作，就具有獨創(chuàng)性?！?0〕參見盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。

新穎性則是專利法上的概念，是一定的技術方案獲得專利保護必須具備的特性之一。以我國為例，我國《專利法》第22條第2款這樣定義“新穎性”：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！痹摋l第5款定義了“現有技術”：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?！备鶕鲜龇梢?guī)定，現有技術有三層含義?！?1〕參見中華人民共和國國家知識產權局：《專利審查指南》，知識產權出版社2010年版，第153、154頁。

其一，公開性：該技術的實質性技術知識應處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，也就是說，該技術應已經公開?，F有技術公開的方式有三種：出版物公開、使用公開和以其他方式公開。其中，出版物不限形式，可以是各種印刷的、打字的紙件，也可以是用電、光、磁、照相等方式制成的視聽資料，還可以是存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。出版物還不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。

其二，時間性：申請日，享有優(yōu)先權的，則指優(yōu)先權日，但申請日或優(yōu)先權日當天不包括在內?，F有技術是存在于專利申請日之前的技術。

其三，地域性：公開范圍為國內外，也就是說，一定技術只要在全世界范圍內任何一地已經以上述任何一種公開方式公開，即滿足地域性要求。

如何判斷一項申請專利的技術不同于現有技術？這就引入了“實質相同”概念。如果申請專利的技術方案中為權利要求所限定的部分與現有技術的技術方案實質相同，具有相同的技術領域、解決相同的技術問題，并具有相同的預期效果，則認為兩者為相同的技術?！?2〕參見中華人民共和國國家知識產權局：《專利審查指南》，第157頁。

在專利法上，新穎性距離創(chuàng)造性還有一定距離。專利法上發(fā)明的創(chuàng)造性是指與現有技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步?！?3〕參見中華人民共和國國家知識產權局：《專利審查指南》，第170頁?？梢哉f，新穎性必須在改良而非改劣的方向上經過量的積累，實現質的飛躍，才能達到創(chuàng)造性的要求?！?4〕當然，新穎性和創(chuàng)造性是兩個不同的要件，不能認為創(chuàng)造性是新穎性的一種。兩者之間的差別主要體現在如下兩個方面：（1）用于判斷兩者的現有技術范圍不同，用于判斷新穎性的現有技術范圍不受技術領域的限制，而用于判斷創(chuàng)造性的現有技術領域應為相同或相關技術領域；（2）判斷兩者時，申請專利的發(fā)明技術和現有技術對比方式不同，新穎性采取文件一對一單獨對比方式，創(chuàng)造性則采用文件一（申請專利的發(fā)明）對多（用于對比的現有技術）綜合對比方式。詳細分析參見管榮齊：《發(fā)明專利的創(chuàng)造性》，北京大學出版社2012年版，第54-56頁。在和創(chuàng)造性的關系問題上，著作權法上的獨創(chuàng)性和專利法上的新穎性之間有一定的相似性：兩者離創(chuàng)造性都有一定的距離。具有獨創(chuàng)性的作品，其創(chuàng)造性未必能滿足人們對作品創(chuàng)造性的期待。“一丁點創(chuàng)造性”很多時候只是意味著對現存作品重新的排列組合，或者加入一點任何人都能想到的半新不舊的創(chuàng)作元素。當然，在“獨”的意義上，獨創(chuàng)性和新穎性是不同的。具有獨創(chuàng)性的作品可能一點也不新穎。新穎性不是著作權法對享有著作權作品的必然要求。作品有新穎性固然可喜，但只要是獨立創(chuàng)作出來的，就可以受到著作權保護，而不必具有新穎性。

為什么著作權和專利之間會有這樣的差異？本文認為，最根本的原因還在于立法目的上的差異，而立法目的的不同又來源于文藝作品和技術之間在性質上的不同。受著作權激勵創(chuàng)造出來的信息直接成為商品，而受專利激勵創(chuàng)造出來的信息則是生產商品的技術，還必須經過企業(yè)經營才能生產出可以投放市場的商品。作品歸屬于審美的范疇，即使是實質相似甚至相同的兩個作品，在不同的讀者看來，或結合兩個作品不同的外部環(huán)境來看，可能具有完全不同的審美價值。而技術是客觀的，實質相同的兩種技術在相同的條件下將產生實質相同的物質成果。享有著作權的作品越豐富，則商品市場越繁榮；專利技術則必須有效，才能生產出有市場價值的商品。獨創(chuàng)性要求使得相同或實質相似的若干作品可以同時問世，有助于繁榮作品市場；新穎性則排除了連“一丁點創(chuàng)造性”也沒有的技術，節(jié)省了專利的制度成本，也減少了技術市場上的無效選項，提高了技術市場交易的效率。

為了實現著作權法的目的，就必須在司法實踐中避免新穎性取代獨創(chuàng)性成為作品獲得著作權保護的要件，而接觸要件在此起到了關鍵作用。具體來說，原告如果無法證明接觸要件，則不能否定被告作品具有獨創(chuàng)性，即使實質相似要件得到滿足，針對被告作品的侵權指控也無法成立。如果原告不再負有接觸要件的舉證責任，或接觸要件極容易得到證明，則原告只需要致力于證明實質相似即可。這就導致只要某一作品在先發(fā)表，任何與該作品實質相似的作品就不得發(fā)表，新穎性由此取代了獨創(chuàng)性。

當然，從理論上來說，被告還能通過證明自己的作品具有合法的獨立來源，來主張被告作品的獨創(chuàng)性。但在司法實踐中，接觸問題和合法獨立來源問題經常是交織在一起的，接觸問題實際上把合法獨立來源問題擠壓成一個時間問題：如果原告證明了接觸要件，則被告除非證明自己作品中被控侵權的部分屬于不受著作權保護的思想或公共領域內的表達，否則必須證明自己創(chuàng)作被控侵權作品的時間早于原告作品。這正是《小站》案被告所采取的訴訟策略。這是因為法律不考慮創(chuàng)作過程中的大腦活動，如果被告被推定在創(chuàng)作被告作品之前接觸過原告作品，獨立創(chuàng)作就無從談起了。在這種情況下，合法的獨立來源這一抗辯理由仍然無法阻止新穎性取得獨創(chuàng)性在著作權法中的位置。當然，也存在一些極端情況，在這些情況下，合法獨立來源問題不是時間問題。例如，如果被告在創(chuàng)作被告作品時，處于極端封閉狀態(tài)（如正在監(jiān)獄服刑），無法接觸到創(chuàng)作在前但不早于被告進入該封閉狀態(tài)的原告作品，也應認為被告作品擁有合法的獨立來源。不過，本文著眼的是法律制度對社會行為的普遍意義，因此，上述極端情況對本文意義不大。

五、新穎性取代獨創(chuàng)性的后果：窒息創(chuàng)作

著作權法中新穎性取代獨創(chuàng)性，其后果是創(chuàng)作的法律風險大大加劇，繼而造成創(chuàng)作的萎縮。

包括著作權在內的知識產權是柄雙刃劍。知識產權將原本自由流動的信息財產化、商品化，一方面以物質回報激勵作者，更激勵資本向知識產業(yè)投入；另一方面限制了包括作者群體在內的公眾對既存作品的使用方式和使用程度，這就是所謂的“信息封建主義”：〔25〕關于信息封建主義的概括性論述，參見[澳]彼得?達沃豪斯、約翰?布雷斯維特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版，第232、233頁。如欲從此封地（知識產權化了的信息）經過，需交買路錢（許可費）。這也是知識產權利益平衡論著重強調的需平衡的兩方：作者和投資者的利益，以及公眾的利益。本文認為，按照創(chuàng)作與否進行劃分，公眾又可以分為兩種：一種為單純的使用者，如計算機軟件的普通用戶；一種為在后作者。因此，知識產權制度下需要平衡的利益又可以分為兩種：作者和使用者之間的利益平衡，及在先作者和在后作者之間的利益平衡。如果說前一平衡更多地圍繞著既存作品使用所產生之效果和利益，則后一平衡更多地關系著創(chuàng)作活動本身的可持續(xù)性。享有著作權的作品每時每秒都在產生，海量的作品對于在后作者而言既是創(chuàng)作的資源寶庫，也是創(chuàng)作的巨大威脅。稱之為資源寶庫，是因為更多的作品能夠鍛煉出更多的創(chuàng)作技巧，并激發(fā)更多的靈感；稱之為巨大威脅，則是因為人的時間和腦力有限，面對海量的作品，在后作者不可能窮盡既存作品，也就無法保證不存在與自己獨立創(chuàng)作出來的作品實質相似的在先作品，也就導致自己一旦將自以為獨一無二的作品發(fā)表出來就面臨剽竊侵權的訴訟風險。而著作權的邊界模糊，又加劇了這一威脅。一件既存作品（源作品）受著作權保護的范圍并不只是這件作品的文本本身，還涵蓋了其衍生作品，而作品的物理性質決定了，我們不可能知道衍生作品衍生到何種程度才不再屬于源作品的著作權輻射范圍。海量源作品共同投下的陰影也許已經覆蓋了所有的創(chuàng)作可能性。

本案判決書中提及的一個細節(jié)也非常具有啟發(fā)性。被告華語公司辯稱自己在與亞軒公司簽訂關于被告作品的著作權轉讓合同之前，已事先在網上根據該作品當時的名稱《老劉很忙》進行了搜索，沒有發(fā)現該作品著作權人為原告。華語大業(yè)公司這樣做，并非出于法律的要求，而是為了降低侵權的風險。但結果證明這一行為沒有效果。這不僅因為原告作品不叫《老劉很忙》，更因為如何在海量信息里檢索與特定作品實質相似的其他作品，實踐中根本不可能有答案。實質相似性本身就是一個很含糊的法律概念，不存在量化的、簡便易行的檢索系統(tǒng)和檢索方法。如果作者無法在發(fā)表特定作品之前檢索出海量信息中是否存在實質相似的在先作品，那么創(chuàng)作的法律風險就幾乎是無法避免的，相當一部分作者將被嚇退，創(chuàng)作將萎縮，乃至不可持續(xù)。

獨創(chuàng)性和思想/表達二分法一樣，對創(chuàng)作的心理作用大于訴訟中的實質判斷意義。思想/表達二分法“一方面是實踐中的長驅直入，另一方面卻遭遇來自理論界的嚴厲批評”，〔26〕參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2期。有學者認為它就是“語義和歷史的謬誤”，“它太籠統(tǒng)，很難用于具體的案件”，只是一種“事后描述”，不能給出具體的可執(zhí)行的預先指導?！?7〕參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2期。單純從理論上來看，這些批評都有其道理，但卻都將視角狹隘地集中于法庭審判，并將法律理想和法律現實混為一談。由于絕大多數被法律規(guī)范的行為不會進入法律審判，絕大多數行為者對法律只會有一個簡明的印象或概念，而不是法律專家才會有的復雜而明晰的法律知識和技能。一部法律如果行之有效，也就是說人們行事時會考慮到該法律要求，則該法律對行為者最大的意義其實是形成一種簡明的確信，這種確信應當能夠促使行為者更積極地從事符合該法律宣稱支持的價值的行為。著作權制度之于創(chuàng)作活動，也不能例外：著作權制度必須讓善意的在后作者確信，自己現在正在創(chuàng)作的作品和自己已知的作品之間實質相似的僅僅是不受著作權保護的思想，或者相信自己的作品即使在表達上和他人作品實質相似，由于自己從來沒有接觸過該作品，自己的作品仍然不會給自己帶來訴訟風險。唯有如此，在著作權法行之有效的情況下，也即作者創(chuàng)作前充分考慮了創(chuàng)作所帶來的收益和著作權法律風險的情況下，〔28〕如著作權法在實踐中無效，則在后創(chuàng)作根本不存在值得考慮的著作權法律風險，而這恰是今天中國網絡大眾創(chuàng)作的實際情況。在后創(chuàng)作才能持續(xù)進行下去?！?9〕先不說思想和表達兩者之間能不能截然區(qū)分開來，如果法律專家能夠不惜篇幅地、明晰地區(qū)分開這兩者，并寫成“創(chuàng)作法律指導手冊”，以便所有作者和潛在作者合法創(chuàng)作，那對創(chuàng)作活動來說是不啻為一場災難。如果人們在進行創(chuàng)作之前要先翻讀這種指導手冊，絕大多數有創(chuàng)作欲望的人都將放下紙筆或鍵盤。因此，從心理功能角度來說，獨創(chuàng)性不宜被新穎性取代。

那么，專利制度下的新穎性要求對發(fā)明會不會有相同的窒息效果？答案是否定的，原因在于專利的制度安排、法律構造和心理作用方式與著作權不同。

在授權方式上，專利制度采取審查后授權的方式。仍以我國為例，特定技術產生后，可以選擇申請專利從而公諸于世，也可以選擇以商業(yè)秘密的方式不予公開。如選擇商業(yè)秘密方式，則具體的技術方案不為他人所知，此時很難有機會指控該技術方案侵犯他人專利權或商業(yè)秘密權，除非競爭對手以反向工程等手段查知該技術方案與自己的專利技術實質相同。如選擇專利方式，則相當于該技術方案侵權之法律風險，轉變?yōu)閷＠暾堮g回或專利無效之經濟成本風險。專利申請向專利機關提交之后，經該機關初步審查認為符合專利法要求的，自申請日起滿一定時間后對外公布（《專利法》第34條），接受全球尤其是其所屬技術領域的專業(yè)人士和投資者的審查。經專利申請人請求，或專利機關認為必要，該技術方案還要接受專利機關的實質審查（《專利法》第35條）。也就是說，技術方案從創(chuàng)意醞釀到獲得專利授權，要經受發(fā)明人自己、相關公眾和專利機關審查員三重審查，雖不可保萬無一失，但相當部分已有實質相同的在先技術的技術方案確實能夠被駁回。對于這些技術的發(fā)明人或權利人來說，在被明確告知實質相同在先專利技術存在的情況下，如繼續(xù)將自己的技術投入生產，則其具有侵權之主觀過錯，自無可辯。如某技術方案通過了上述三重審查，獲得了專利授權，認為專利無效的“任何單位或者個人”均可隨時請求專利復審委員會宣告該專利無效（《專利法》第45條）。但對于這種技術方案的權利人來說，敗訴僅僅意味著專利無效，而非侵權。另外，即使專利被宣告無效從而被視為自始即不存在，卻對宣告無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力，除非專利權人為惡意或違反公平原則（《專利法》第47條）。原專利權人先前投資未必失?。▽嶋H上，如果僅僅是專利無效，而非因存在在先專利而被禁止使用自己的技術，市場可能不會受到太大影響，投資未必完全失敗），也不必支付侵權損害賠償。

相比而言，著作權制度采取的是自動取得方式，即作品一旦產生即獲得著作權。這一方式的好處是節(jié)省了授權申請的費用，并進而節(jié)省了權利維持的費用，弊端在于缺乏專利制度那樣的多重審查機制，也就意味著，一旦發(fā)表就面臨侵權訴訟的風險。作者和著作權人如在剽竊侵權之訴中敗訴，則除付出創(chuàng)作成本和生產成本之外，還要支付侵權損害賠償，并承擔聲譽成本，而后兩者是專利制度下的發(fā)明人所無需承擔的。

總而言之，新穎性要求符合專利法激勵生產“有效信息”的目的，申請專利的技術經過多重審查，其法律風險降低為權利效力之訴，發(fā)明人在進行發(fā)明創(chuàng)造時對于重復在先技術造成法律風險的顧慮大大降低：我只是沒有得到我申請的保護，而且還被告知了我的技術方案重復了在先專利技術，免除了將我的技術投入生產造成侵權的危險。因此，專利制度的具體安排消弭了新穎性要求可能造成的侵權風險和顧慮。相比之下，著作權沒有專利那樣的具體制度安排，新穎性要求如果取代獨創(chuàng)性要求，后果將是可怕的：創(chuàng)作的注意義務（如創(chuàng)作前檢索在先作品等）過大、創(chuàng)作的侵權風險超出了作者能力范圍等不堪承受的后果。而在獨創(chuàng)性要求下，作者僅需要注意避免自己的作品和自己知道的他人在先作品雷同即可。

六、結語

《小站》案尚有一些沒有寫入判決書的情節(jié)可以發(fā)掘。根據江山文學網資料顯示，原告趙興華現為職業(yè)編劇，為多部影視劇創(chuàng)作過劇本，當屬有一定知名度的劇作家；同時還是江山文學網的總經理?！?0〕參見江山文學網簽約作者資料介紹，來源：http://www.vsread.com/author/detail-107.html，2014年7月22日訪問。另外，在本文寫作之時，原告電影劇本《小站情懷》在江山文學網首頁右側的“訂閱榜”和“收藏榜”上都名列首位。我們不能由此推測《小站》案涉案時間段里《小站情懷》就在“訂閱榜”和“收藏榜”上名列首位，但如果情況確系如此，本案判決書關于接觸問題的部分可以更加完善，并且為互聯網環(huán)境下接觸問題的判斷提供一個可資借鑒的范例?！缎≌尽钒傅膶徖矸ㄔ罕究梢詮囊韵聝蓚€方面入手判斷接觸要件是否得到滿足。一方面，原被告兩造的具體情況。原告和被告是否在案件環(huán)境下屬于同一領域，原告的知名度是否能夠引起被告對原告的關注。本案中，原告為職業(yè)編劇，且有劇本被改編為獲準播放的影視劇，具有一定的知名度，被告則為影視劇公司，屬于同一個領域，被告有關注原告作品的可能性。另一方面，原告作品發(fā)表的具體情況。原告作品發(fā)表在什么規(guī)模和層次的網站上，被關注的程度如何，網絡影響力如何，這些都應該加以考慮。如果某作品發(fā)表于規(guī)模小、訪問量小的網站，文章的點擊量也小，基本上沒有什么網絡影響力，其單純的發(fā)表就不足以證明接觸要件。反之，以本案案情為例，《小站情懷》發(fā)表于具有一定影響力的江山文學網上，且居于“兩榜”首位，被告接觸該作品的可能性就大大增加。

在司法實踐中，接觸要件常常被置于無足輕重的地位，有時候甚至依附于實質相似性要件，由實質相似性推定接觸。例如前引“廣浩公司訴天能公司、時代公司案”中，實質相似成為接觸可能性論證過程中關鍵的一個步驟。但這并不意味著接觸要件不重要，可以忽略。在互聯網時代，傳統(tǒng)媒體顯露頹勢，越來越多的作品選擇在網絡上首先發(fā)表，或同時在傳統(tǒng)媒體和網絡上發(fā)表，以便獲得更大的影響范圍；越來越多的普通人而非專業(yè)人士投入網絡創(chuàng)作活動之中。在這一背景下，《小站》案具有一定的典型意義。按照《小站》案在接觸問題上的簡單邏輯，創(chuàng)作在互聯網時代將遭遇巨大的尷尬：一方面更多的信息資源唾手可得，有利于為后續(xù)創(chuàng)作汲取素材和靈感；另一方面，互聯網海量的作品織成了一張無邊無際且極有可能密不透風的“表達之網”，后續(xù)創(chuàng)作很難脫逃這張網。因此，為著作權法下創(chuàng)作的可持續(xù)性著想，實質相似性不能成為原告實際上的唯一舉證責任，接觸要件之證明不宜過于容易，“網絡發(fā)表意味著接觸”這樣的判斷無論如何都過于簡單?！缎≌尽钒傅呐袥Q正確，但接觸部分的論證過于簡單，不利于創(chuàng)作的可持續(xù)性。本文上述判斷方法總的原則是排除“發(fā)表即接觸”的簡單推論，維系接觸要件在傳統(tǒng)媒介環(huán)境下的證明高度和合理性，以維持在先創(chuàng)作和在后創(chuàng)作之間的平衡，保證創(chuàng)作的可持續(xù)性。

（責任編輯：吳一鳴）