張命春　安尊華

(1.銅仁幼兒師范高等?？茖W(xué)校，貴州　銅仁　554300；2.貴州省社會科學(xué)院， 貴州　貴陽　550002)

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試論夏同龢的行政法學(xué)思想

張命春1安尊華2

(1.銅仁幼兒師范高等?？茖W(xué)校，貴州銅仁554300；2.貴州省社會科學(xué)院， 貴州貴陽550002)

摘要：夏同龢的行政法學(xué)思想包括行政法學(xué)研究的方法論、行政法完備于憲法之國、行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系；三權(quán)分立方面，行政與立法的區(qū)別、行政與司法的區(qū)別、行政的大權(quán)作用、實(shí)質(zhì)意義上的行政、形式意義上的行政、行政法的范圍、淵源等。其行政法學(xué)主要采取用他國與我國的行政法相比較變通而成。行政法是其他法的基礎(chǔ)。其終極目標(biāo)是建立法制國家，以強(qiáng)國保種，使中華民族立于世界不敗之地。這些思想在建立法制強(qiáng)國的當(dāng)下具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：夏同龢；行政法學(xué)；思想；現(xiàn)實(shí)意義

中國作為一個文明大國，古有法典，諸如《周官》《唐六典》《元典章》《大清會典》等等。這些法典在當(dāng)時固能發(fā)生效力，某種程度上可稱為行政法，但進(jìn)入近代社會以后，原有的法典并不能適應(yīng)新的需要。特別是二十世紀(jì)之后，世界上許多國家紛紛改革，國體、政體發(fā)生新的變化，立憲制、共和制等政體在西方國家建立。東方的日本亦采用君主立憲制，使國家日益強(qiáng)大?！傲棁ゾ啃姓W(xué)與行政法學(xué)者大都設(shè)為?？疲鲝钠鋷煶信蓜e，以自求心得，分析之、綜合之、比附而變通之、轉(zhuǎn)相傳習(xí)，浸成一統(tǒng)系之學(xué)，舉國研求，以期盡善?！盵1]中國國政亂而少治的原因何在？中國的學(xué)人拘泥于舊章，官吏則因循守舊，沒有人精通行政法學(xué)，積習(xí)相沿，只能相率守成法以自囿，這不得不引起具有愛國之心的夏同龢的關(guān)切。行政法的宗旨在于振興國家。夏氏充滿著變革的眼光，“且行政必因時以為變通，世變?nèi)招拢瑒t法規(guī)亦日出以相應(yīng)”。倘若“不拔本塞源，立憲法以分析政權(quán)，則行政必務(wù)廣而荒，淆亂而不可理”，不但個人有“從脞之憂”，[1]3國民的幸福得不到保障，而且中國不能在世界競爭中取得勝利。那么夏同龢的行政法學(xué)思想主要體現(xiàn)在哪些方面？

一、行政法與憲法

1.行政法學(xué)研究的方法論

首先要明確行政法學(xué)研究的方法論。夏氏認(rèn)為，行政法是確定行政機(jī)關(guān)的國權(quán)，對于臣民適宜如何行使；行政法學(xué)則根據(jù)行政機(jī)關(guān)行政行為的法規(guī)，作為研究的目的。研究行政官廳法規(guī)范圍內(nèi)的行政行為，則不屬于行政法學(xué)。行政學(xué)研究的目的有兩方面，法規(guī)完備時，研究行政是否得當(dāng)，即以行政論行下；以及舊法規(guī)可否變通、改正，即論行政中的立法。這二者“皆行政法規(guī)未臻美善時缺一不可”[1]6行政法學(xué)以求得行政法規(guī)的法理為目的，行政學(xué)以論述行政法規(guī)是否適當(dāng)為目的。夏氏認(rèn)為，二者有差異而不可截然分開。因?yàn)椤靶姓M織，其機(jī)關(guān)之成立及其權(quán)限均屬于行政法學(xué)，與行政上立法之范圍，是行政法學(xué)，與專論行政之動作者，固無大關(guān)系，而于行政中之立法，其關(guān)系蓋不少矣?！盵1]6

2.行政法完備于憲法之國

法治國家指行政法規(guī)的制定，使其君臣對于行政機(jī)關(guān)各有嚴(yán)格的分別。憲法未立之國，其政治大多與法治國家相關(guān)，夏氏認(rèn)為，這是所謂的警察國。他稱其為警察國時代，其特征是司法、行政、執(zhí)行具備規(guī)模，采取中央集權(quán)形式，君主大權(quán)在握，司法、軍事、外交，舉凡國家大事，君主皆涉及。司法中的法規(guī)、民法、商法、刑法日臻完善，但行政法規(guī)的存在僅限于君主對官吏的訓(xùn)示命令而已。行政之終極目的，在于必使臣民的權(quán)利，“不克自保，壓力愈甚，而反動力亦愈增”。[1]7三權(quán)分立論、民約論等接踵而至，這就引起了憲法政治的萌芽。他認(rèn)為，憲法的地位極高，“憲法既立，無論民主君主國，且人民之權(quán)利義務(wù)，必以法規(guī)制定，且其法規(guī)必履特別之形式而制定之?！睉椃▽τ趫?zhí)政者行政任意性和侵犯人民生命、自由、身體和財產(chǎn)等具有極強(qiáng)的約束力。對于違法或侵犯人民權(quán)利的人，必定有救濟(jì)方法和救濟(jì)機(jī)關(guān)。這此機(jī)關(guān)旨在使其君主和國民各守其職，君主不敢“枉法以厲民，其民亦奉法惟謹(jǐn)，無不能自治者”。[1]7在這層意義上說，憲法是行政法成立的前提；有憲法之國，其行政法的規(guī)制完備。

3.行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系

夏氏舉出兩種觀點(diǎn)：一是憲法與國法同一意義，行政法不可成為特別之法。行政法集合民法、刑法、訴訟法和其他國法中關(guān)于行政行為的部分而成，沒有特別的法理。由此學(xué)者不必研究行政法；二是從憲法的施行法角度看，行政法屬于憲法范疇，不能獨(dú)立存在。果如此，則雖屬于行政法范圍的事，也不得不在憲法中論及。夏氏認(rèn)為，憲法關(guān)系國家法律規(guī)定最大原則，行政法僅關(guān)于國家瑣屑事的法律法規(guī)的說法不妥，勢必造成憲法與行政法的范圍“淆亂出入而無紀(jì)”。憲法關(guān)于國有最高權(quán)組織之法，行政法關(guān)于國家最高權(quán)的作用，約束官廳及臣民之法。他認(rèn)為，此說可補(bǔ)諸子之說。但，不可將行政官廳(即行政組織機(jī)構(gòu))的組織于憲法中論及，這會造成行政法的統(tǒng)治作用無從辨析，割裂行政法，喪失行政法的作用和整體精神。另有憲法是關(guān)于國家本體統(tǒng)治作用的法律，行政法是國家支體統(tǒng)治作用的標(biāo)準(zhǔn)法。此說對行政法的界定太寬泛，易造成民法、商法、刑法、訴訟法包括于行政法內(nèi)，因?yàn)樾姓ㄈ糇鳛榻y(tǒng)治作用的標(biāo)準(zhǔn)，那么裁判行為的準(zhǔn)則也必須是其內(nèi)容?；蛘J(rèn)為，直接機(jī)關(guān)確定君主和議會的組織權(quán)限、作用形式，屬于憲法。行政法以間接機(jī)關(guān)委任而得以存在作用與其組織權(quán)限、作用形式的規(guī)定。夏氏認(rèn)為，事實(shí)上，間接機(jī)關(guān)(如國務(wù)大臣、司法部分)的權(quán)限由憲法規(guī)定。憲法的權(quán)力亦有上限，與議會的所贊同的相同。間接機(jī)關(guān)的權(quán)限規(guī)定應(yīng)由憲法制定是最恰當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

由行政法與憲法的區(qū)別，夏氏揭橥二者的定義。憲法者何？“憲法者，定統(tǒng)治權(quán)之主體客體及其作用，并其憲法上統(tǒng)治機(jī)關(guān)權(quán)限之法也?！毙姓ㄕ吆危俊靶姓ㄕ?，關(guān)于行政行為之形式及實(shí)質(zhì)，并處理機(jī)關(guān)組織權(quán)限之法也。”[1]9

二、如何看待三權(quán)分立

亞里斯多德，分國家的權(quán)能為議政、司法、執(zhí)權(quán)。此說與近代國家的職能說法大體相近。嬴苦氏認(rèn)為，國家機(jī)能分為立法、執(zhí)法和外交。孟德斯鳩的三權(quán)分立論萌發(fā)于此。 孟氏認(rèn)為，國權(quán)中的立法、司法屬于國內(nèi)，事務(wù)執(zhí)行和外交屬于于國外。夏氏認(rèn)為，孟氏的三權(quán)分立，有權(quán)力相互涵蓋之嫌，“實(shí)互處于獨(dú)立不撓而又交相維系之境”。[1]11三權(quán)分立的機(jī)關(guān)而言，立法權(quán)屬于貴族與人民，司法權(quán)屬于裁判所，外交權(quán)屬于國君。孟氏主張三權(quán)平等，與嬴苦氏推重立法權(quán)的主張不同。孟氏的理由在于，君主或議會擁有立法、司法和行政三種權(quán)力，則法律的存在完全是為了私利，由此產(chǎn)生酷刑、虐政以壓迫人民，暴政和專橫不可救藥；人民不堪忍受，則豪杰四起爭奪權(quán)利，國家將陷入永不止境的禍亂之中。立法權(quán)合并于行政權(quán)、司法權(quán)，人民的權(quán)利根本得不到保障；司法權(quán)合并于立法權(quán)，則國家法律成為私人裁判的依據(jù)，國家產(chǎn)生若干冤案；司法權(quán)合并于行政權(quán)，則官府即法庭，刑戮迫害國民的事滋生，百姓無可逃遁。夏氏認(rèn)為，孟氏的三權(quán)分立說，最符合法理，能確切地解決國家大事，解決了統(tǒng)治權(quán)的本體問題。統(tǒng)治者與政議會、裁判所、政府的形式和作用各不相同。但從統(tǒng)治機(jī)關(guān)角度看，立法、司法、行政各司其職，旨在“防政治專橫之流弊”[1]11。

夏氏認(rèn)為，對于孟氏學(xué)說，主要存在四種辨難，并作解釋。一是以為三權(quán)分立的區(qū)別不完全。這對于三權(quán)分立的本體無關(guān)痛癢。二是孟氏以英國制度為例，不知英國司法官、行政官兼任等實(shí)情。三權(quán)分立并未根據(jù)英國而確立。三是司法與行政皆屬于法的執(zhí)行，不可分立。三權(quán)分立旨在防止專橫。司法和行政同為執(zhí)行行為，精神相貫注，“精神相貫注可，事實(shí)混同則不可”。[1]12四是三權(quán)獨(dú)立，使統(tǒng)治權(quán)分割，國家失其統(tǒng)一。夏氏認(rèn)為， 孟氏誤在三權(quán)各有自身的獨(dú)立性，想使之并立而不相阻撓，三機(jī)關(guān)皆各自成為權(quán)力的主體，與國家統(tǒng)一的意義相反。美國整理三權(quán)的權(quán)限，成立國家統(tǒng)一的必須機(jī)關(guān)。法國則運(yùn)用憲法確立三權(quán)分立的規(guī)則。國然掌握憲法制定權(quán)。這觸及了孟氏的三權(quán)分立的根本精神，但其三權(quán)的機(jī)關(guān)和權(quán)限各異。 十九世紀(jì)初，丙賈敏孔斯坦氏認(rèn)為，在三權(quán)之外，國王有調(diào)和權(quán)；后來演化為國君有指揮兵馬、締結(jié)條約、授授予勛章等權(quán)力。這些權(quán)力屬于立法、司法、行政之外，起著特別的統(tǒng)治作用，屬于君主(在日本屬于天皇)。

1.行政與立法的區(qū)別

立法意在制定法規(guī)，行政則指根據(jù)法規(guī)來處理國家事務(wù)。有人認(rèn)為法則屬于法規(guī)，而命令不屬于法規(guī)。 夏氏認(rèn)為，“決定法規(guī)，在決其是否法則，法則之是否，在觀法律上一定之效果系于一定之事實(shí)”，[1]12-13即關(guān)鍵是看其法律效果與法律事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度。這是行政與立法的區(qū)別。立法、行政與司法的區(qū)別在于各自的權(quán)限不同。事實(shí)上，這三個權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)用、統(tǒng)治權(quán)的設(shè)施，其實(shí)質(zhì)與機(jī)關(guān)不能一致。由此，夏氏認(rèn)為，應(yīng)明白二者在形式上的意義。行政機(jī)關(guān)的動作，稱為行政；法律經(jīng)過議會贊同的基礎(chǔ)上而制定，稱為立法，這是二者形式上的區(qū)別。當(dāng)時各國的憲法的立法和行政之別源于此，大多以“法律由立法機(jī)關(guān)參與制定國權(quán)作用則謂之立法”。他還認(rèn)為，大率十九世紀(jì)中葉的法學(xué)論二者的區(qū)別亦超出此范圍。政府行為的說法與日本憲法的大樹作用相似。不過國君或政府在立法范圍外制定一定的法規(guī)。

2.行政與司法的區(qū)別

夏氏列舉四個方面的觀點(diǎn)，諸如一是作用不同。司法維持法律秩序，以保護(hù)私有權(quán)為目的；行政增進(jìn)國家和人民的利益。二是手段不同，“司法者始終以解釋法規(guī)為目的；行政則解釋法規(guī)之手段”。[1]14再則，在是否任意裁量方面，司法適用于法律時，決不能因?yàn)樽约旱囊庀蚨c法律有絲毫出入；行政雖適用法律，但可以隨機(jī)應(yīng)變，當(dāng)然是在法律允許的范圍內(nèi)。司法針對民事時亦難免有“斟酌減刑，且得為心證之判決”的情形，由此產(chǎn)生司法亦無范圍可言。若認(rèn)為二者大同小異，則不可以作為概括司法與行政的大區(qū)別。四是行為形式不同。在法規(guī)的統(tǒng)治作用中，必須有當(dāng)事人參與的形式行為屬于司法；在此之外者都屬于行政。這不能絕對劃分二者，因?yàn)楫?dāng)事人參與的形式行為中，行政范圍中亦有。

夏氏認(rèn)為，這些觀點(diǎn)把司法行政機(jī)關(guān)的實(shí)際行動歸納在權(quán)限中，“強(qiáng)以為司法行政之定義，且學(xué)者注目之方各異”，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)有岐義，未能真正區(qū)別者的不同。古代的司法指民事刑事。他說：“普魯士憲法第八十六條，謂司法權(quán)者，以國王之名行之于不服從法律外權(quán)利獨(dú)立不羈之裁判所者也。日本憲法第五十七條亦云：司法權(quán)者，以天皇之名，依法律而行之裁判所。凡此所謂司法，不以民事刑事解之，他固無可解釋矣。”[1]14從司法形式意義上說，裁判所的權(quán)限在縮小，若把重大的民事和刑事訴訟權(quán)劃歸行政官廳，則與憲法所記錄的條文相悖。在夏氏看來，不能僅從民事和刑事的角度解釋司法，更要根據(jù)國家的行為層面解釋。

三、如何看待行政

1.行政的大權(quán)作用

近代歐洲將行政與政府行為不同。政府行為，在法律范圍內(nèi)可任意施展。最初二者大體相同。后來有別。政府行為指“宣戰(zhàn)，媾和、任免大臣及其他國家之元首所得自為處理者”；行政則指依照法律命令執(zhí)行。夏氏認(rèn)為，以日本為例，憲法上的大權(quán)作用屬于君主特權(quán)政務(wù)的施行；行政行為乃“第經(jīng)行政機(jī)關(guān)敷設(shè)國務(wù)之一部”。[1]15大權(quán)作用不可以侵犯和超越憲法和立法的規(guī)定和一切法律的規(guī)定；大權(quán)作用可制定法律。行政行為在法律命令之下，受法規(guī)的限制；雖有行政訴訟制度，而付于大權(quán)作用之下，不能實(shí)施訴訟審判。

有學(xué)者認(rèn)為立憲國家，除立法和司法外，其余皆為行政作用。古代的國家政治均由政府來完成，政府行為就是行政，比如中國清代的情形。夏氏認(rèn)為，立憲 國家中的立法、司法和行政三權(quán)鼎力，但行政的范圍比另二者廣，由此引出大權(quán)行政作用和狹義行政作用之說。

大權(quán)作用者何？“大權(quán)作用者，即行總攬作用之人，直接所行之行政作用也。”[1]15他認(rèn)為日本天皇擁有大權(quán)行政作用，諸如裁定和頒布法律施行權(quán)，命帝國議會召集、開會、閉會、停止及解散眾議院權(quán)，發(fā)命令權(quán)，管制權(quán)，陸海軍統(tǒng)帥權(quán)，宣戰(zhàn)、媾和與條約締結(jié)權(quán)、戒嚴(yán)宣告權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、赦典權(quán)、命令預(yù)算權(quán)等。古代國家的法與權(quán)力混在一起，近代國家的法與權(quán)分離。財政權(quán)屬于國會；則財政預(yù)算須由君主下令，政府才能執(zhí)行。這亦屬于大行政權(quán)。狹義的行政作用者何？“狹義作用，通常稱之為行政?！盵1]19主要有二說，一是行政指法律的執(zhí)行(包括獨(dú)立設(shè)施)，二是行政實(shí)體不侵犯法律范圍但執(zhí)行國家的政務(wù)。

在中國古代典籍中，《左傳》有“行其政令”“行其政令”的記載；《史記周本紀(jì)》說“召公、周公二相行政”。這里的行政，指管理國家事務(wù)。在西方學(xué)術(shù)體系中，古希臘亞里士多德認(rèn)為國家事務(wù)包括議事、行政和審判三個方面；近代英國洛克的《政府論》首次把政府(國家)的權(quán)力分為立法、行政和外交三種權(quán)力；并認(rèn)為這三種權(quán)力應(yīng)由不同的機(jī)關(guān)或人行使，相互制約以防權(quán)力被濫用。之后，孟德斯鳩提出了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立學(xué)說。此處的行政意為行政機(jī)關(guān)實(shí)施由立法機(jī)關(guān)制定的法律的活動，即執(zhí)法活動。*行政還有兩種理解。行政是政策或國家意志的執(zhí)行，政治是政策的制定或國家意志的表現(xiàn)。這主要美國政治學(xué)家威爾遜、古德諾等主張行政與政治分離。與管理相對應(yīng)的行政，行政活動就是管理活動。美國古立克認(rèn)為，行政由計劃(planning)、組織(organizing)、人事(staffing)、指揮(directing)、協(xié)調(diào)(coordinating)、報告(reporting)和預(yù)算(budgeting)等功能構(gòu)成的一個過程，即POSDCRB七功能說。

2.實(shí)質(zhì)意義上的行政

行政者何？“行政者，國家作用所以代表國家無間斷之生活者也。”行政作用的性質(zhì)是運(yùn)行不息。無行政則無統(tǒng)治，國家則無法生存。行政的普遍性和概括性質(zhì)。行政普遍性指國家機(jī)器運(yùn)行的任何部分都有行政參與。行政的概括性指行政相對于立法和司法而成立的行政。理論上說，國家的行動受法律的管束，事實(shí)上國家行動具有一定的自由度?！坝凶杂尚再|(zhì)之行動，國家三權(quán)之作用皆然。立法最著有自由作用之性質(zhì)者，蓋無論國家立何法，皆無法之羈束，自其本質(zhì)然也。司法作用，雖以有羈束性質(zhì)為主，然于法之一般，或抽象者，必各聽其適用，則由法之現(xiàn)實(shí)者觀之，益可見法之創(chuàng)設(shè)者，須大有自由作用也。”[1]20行政有自由作用，即法學(xué)家所說的行政具有便宜的量之余地，并以此與司法相區(qū)別。行政僅為執(zhí)法時則不得自由。夏氏認(rèn)為，使行政的實(shí)際作用限于法的執(zhí)行是絕對不可能的，這是國家的目的所不容許的。立憲政體中，法治是行政的主旨，使行政以法為依據(jù)，處于法的范圍內(nèi)。但這不是行政的本質(zhì)，只是外部表現(xiàn)而已。他認(rèn)為，行政的目的在于指導(dǎo)法的作用，“行政之目的，非法之實(shí)用，非法之現(xiàn)實(shí)，特指導(dǎo)其作用之動念，以適于目的而已，即所謂便宜酌量也”。[1]20對于自由作用與約束作用，夏氏認(rèn)為，行政作用中政策的決定及其實(shí)行皆屬于自由作用；約束作用則指行政權(quán)力的作用與社會作用的區(qū)別而言。二者亦非絕對不同，“權(quán)力作用，有自由者；社會作用，亦有不脫于法之羈束者，各隨行政之實(shí)際而異”；[1]21司法的性質(zhì)屬于權(quán)力作用，立法的作用屬于權(quán)力作用。

國家的本質(zhì)是權(quán)力的主體，權(quán)力須有正當(dāng)存在的理由。行政作用分為權(quán)力作用與社會作用，二者屬于“互相結(jié)合”的行動，“權(quán)力作用待社會作用而行，則易收一切社會之效果；社會作用待權(quán)力作用，乃得完全行之而無不利。非此則不能達(dá)其目的也”。[1]21夏氏認(rèn)為，國家為了達(dá)到一切目的，必須積聚財力，運(yùn)用權(quán)力收稅取租，擴(kuò)大公共經(jīng)濟(jì)收入，是一私經(jīng)濟(jì)單位，與私人同，“當(dāng)其為營業(yè)時，雖不僅出于獲取資財之目的，而此營業(yè)，非盡屬權(quán)力作用，則于此營業(yè)之關(guān)系，國家與私人立于同等之地位焉”；[1]21另一方面，設(shè)立交通、醫(yī)院、學(xué)校等各種部門，充分彰顯其社會作用(間接目的)。

根據(jù)美濃部達(dá)吉《行政法總論》[2]，夏氏認(rèn)為，行政是國家的作用，因?yàn)閲业淖饔迷谟趪业慕y(tǒng)治權(quán)，立法、司法作為統(tǒng)治作用(立法有限定人與人相互間意力界限之能力)，行政在統(tǒng)治作用外還包括私法作用和事實(shí)作用。行政關(guān)于實(shí)際的作用指“在關(guān)于實(shí)際之事件”。司法從適用法規(guī)角度實(shí)現(xiàn)國家目的，“行政則以適用法規(guī)為手段，而又別有現(xiàn)實(shí)之目的存也”。他認(rèn)為，行政是國家作用的中心，處于中心地位。文化欠發(fā)達(dá)時，法規(guī)僅依賴習(xí)慣而成。無立法、司法的國家尚能成立。倘若無行政，則政府可言。無政府則國家不可以立。他認(rèn)為，立法和司法是行政的輔助手段。夏氏的行政作用涉及幾個方面：“即如為立法之準(zhǔn)備而草創(chuàng)法案；為司法之執(zhí)行而搜捕罪人；為證明權(quán)利之存在而為公證；為裁判而搜集證據(jù)，莫不屬行政之作用?！盵1]22

3.形式意義上的行政

君主立憲國的基本思想是三權(quán)分立說。國家的作用分屬于不同的機(jī)關(guān)。設(shè)立議會參與立法，設(shè)立裁判所負(fù)責(zé)司法。立法與司法不可能做到實(shí)質(zhì)與形式絕對相同。國家政權(quán)統(tǒng)一的作用不允許國家機(jī)關(guān)絕對獨(dú)立。立法、司法與行政三權(quán)最初未曾絕對分立，當(dāng)時多數(shù)立憲國家中，這三個部門的作用錯綜復(fù)雜。由此，夏氏認(rèn)為，三權(quán)有客觀意義上的區(qū)別，亦有形式上的主觀的區(qū)別。他認(rèn)為，立法和行政屬于君主的權(quán)力。立法作用在本質(zhì)上是自由無羈束，“無論對于何人，皆不負(fù)責(zé)任”，“于既存之法規(guī)之秩序，隨時得變更改正之，莫得問其責(zé)任”，立法的無拘束無責(zé)任是國民幸福的保障。由國民本身選出代表參與立法，旨在防止君主專橫。“達(dá)此保障之目的，立憲制度之精意基礎(chǔ)即在于茲”，[1]23立憲制度的宗旨就是防止君主專制，保障國民的權(quán)利。

議會參與立法是近代立憲制國有的根本。立法作用并非全由議會參與。議會的職能不僅限于立法。夏氏認(rèn)為，舉凡議會參與的立法活動，不論法律法規(guī)的制定與否，形式上皆屬于立法；君主的活動，即令有實(shí)質(zhì)性的法規(guī)制定，未給議會參與，形式卻不屬于立法，而屬于行政范圍。司法在形式是與立法相似，以適用于法規(guī)的作用，不受君主指揮。司法的全部，不都屬于裁判所的職權(quán)，但從形式上說，無論實(shí)質(zhì)是否是司法，皆屬于裁判所的職權(quán)作用范疇。

以往把立法和司法之外的國家作用的法律的執(zhí)行稱為執(zhí)行權(quán)，與立法權(quán)和司法權(quán)相對。夏氏認(rèn)為，稱執(zhí)行權(quán)含義狹窄，不恰當(dāng)。又稱為行政執(zhí)行權(quán)。從形式上論行政，凡不屬于立法和司法的作用，皆屬于行政。此說的不足是從消極上把非行政劃分出來。但他又說，形式上的立法和司法無實(shí)質(zhì)意義，實(shí)際上又不能真正界定行政。他把行政歸結(jié)為元首指揮一切的作用，“雖然立法及司法，屬元首之大權(quán)作用者，必由議會之所參與及屬于裁判所獨(dú)立裁決權(quán)兩作用中分析之。故理論之結(jié)果，行政唯屬于元首之指揮一切之作用”。[1]23在現(xiàn)代社會中的總統(tǒng)制國家和君主立憲制國家中，元首的權(quán)力是不相同的。夏氏并未注意這一點(diǎn)。

4.行政法的范圍

行政法的廣義是“關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織及行動之法規(guī)全體”。[1]24夏氏認(rèn)為，行政法規(guī)是行政觀念的基礎(chǔ)，這層意義上的行政是形式上的行政，非實(shí)質(zhì)的行政。行政機(jī)關(guān)的作用廣，其法規(guī)制度屬于行政法的范圍；立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的作用中關(guān)于事實(shí)行政的部分，必須用行政法論述。如公證的執(zhí)行本來不屬于行政，但運(yùn)用行政法論述；行政裁判從性質(zhì)上說屬于司法，但其法規(guī)成為行政法的一部分。

行政機(jī)關(guān)的作用不只是統(tǒng)治權(quán)。國家之存在必有特別的法規(guī)。當(dāng)以私人法規(guī)為原則時，國家非統(tǒng)治的主體，其作用表現(xiàn)為民法和刑法等。夏氏認(rèn)為，行政法不關(guān)于行政組織和行動的法規(guī)時，不是公法中的獨(dú)立體系。他說：“特為國法、民法、刑法、商法、訴訟法等之混合法，有行政法學(xué)，于此亦失法學(xué)獨(dú)立地位焉。”[1]24他認(rèn)為，行法有種種性質(zhì)，并非法規(guī)的混合物，屬于一系統(tǒng)的公法法系。此時，行法不是涉及行政機(jī)關(guān)作用的法規(guī)集合，僅指行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)治作用。民法、訴訟法等可以并論行政機(jī)關(guān)的作用。但這不屬于行政的范圍。行政屬于特別的公法。

何謂公法？他說：“公法者，國家自制限其統(tǒng)治權(quán)之法規(guī)全體也?！盵1]24國家所制定的臣民的權(quán)力和義務(wù)的法規(guī)，就是公法。法制國家必須設(shè)置法律限制國家的無限權(quán)力。如由犯罪和刑罰的法規(guī)發(fā)展而成的刑法就是公法之一。又如訴訟法。夏氏指出，公法的全體是廣義上的國法。行政法亦是公法之一。行政法由國法分離而成為的一種獨(dú)立法系，其中關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織及其作用的總稱為法規(guī)。他認(rèn)為，廣義國法中除去行政法則為狹義的國法。狹義國法與行政法的區(qū)別并非性質(zhì)上，而是程度上，但很難作精密的區(qū)別。狹義上，行政機(jī)關(guān)的組織及其行動被排除在國法之外。大概不論及行政機(jī)關(guān)的組織及其作用，國法決不完全。由此，他指出，狹義的國法論其大原則，行政法則論其細(xì)綱目。

5.行政法的淵源

夏氏認(rèn)為，行政法的淵源分為成文法和不成法。成文法指法律命令和自主權(quán)的規(guī)定。自主權(quán)指自治立法權(quán)，其規(guī)定記載于通常的條例。條例在團(tuán)體的區(qū)域內(nèi)的效力與法律相同。不成文法指有法律的習(xí)慣，在行政區(qū)域內(nèi)，以民法等為淵源。通常意義上說，“法者，本由國民之法律信心而生者也。國民之大多數(shù)，群以為法律不可不確信，則法律之力自生”。[1]25習(xí)慣法與成文法相互抑制。他認(rèn)為，若禁止習(xí)慣法，則法律本身也因?yàn)榱?xí)慣法而廢止。習(xí)慣法在行政區(qū)域中受到限制，但在民法的區(qū)域卻發(fā)生效力。習(xí)慣法產(chǎn)生的原因是人與人之間的法律信心，個人不具有制定法律的權(quán)力。行政法在于規(guī)定國家與公民之間的關(guān)系，并由官府制定，其實(shí)用區(qū)域不允許習(xí)慣法發(fā)生。法律信心是制定法律的前提。

行政法的淵源還涉及國家條約。條約是國與國之間的契約，但僅限于國家本身，而國家政府的部門和公民則不受其約束。使條約在國內(nèi)具有效力的辦法是通過法律或命令的方式，相當(dāng)于國內(nèi)法的形式公布方生效力。這種法律、命令和條約本身不屬于行政法的淵源。

四、結(jié)語

夏同龢受日本法學(xué)家著作的影響，諸如筧克彥的《行政法大意》、岡實(shí)的《行政法論》、美濃部達(dá)吉《行政法總論》、上杉慎吉《行政法原論》、富岡康郎《行政法理研究書》、小原新三《行政法總論》、穗積八束《行政法大意》的思想，其行政法學(xué)思想部分地吸收了清水澄的《行政法》思想，創(chuàng)造性地形成了自己的法學(xué)思想。*夏同龢關(guān)于行政機(jī)關(guān)(行政組織、行政官廳、行政官吏、自治共同體)、行政行為、行政法規(guī)、行政處分及強(qiáng)制手段、行政監(jiān)督(命令、訴愿、行政訴訟)、行政機(jī)構(gòu)(軍務(wù)行政、外務(wù)行政、司法行政、財務(wù)行政、內(nèi)務(wù)行政)等行政法所涉及的具體門類的描述不在本文論述之列。

夏同龢的行政法學(xué)思想包括行政法學(xué)研究的方法論、行政法完備于憲法之國、行政法與憲法的區(qū)別與聯(lián)系；三權(quán)分立方面，行政與立法的區(qū)別、行政與司法的區(qū)別、行政的大權(quán)作用、實(shí)質(zhì)意義上的行政、形式意義上的行政、行政法的范圍、淵源等。正如夏氏所說，他的行政法學(xué)主要采取用他國與我國的行政法相比較、變通而得到。日本的行政法是博采歐洲的體制，結(jié)合本國的國情而確立的。他認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)頒布詔令，“令國中群智群力，為立憲之設(shè)備，且使學(xué)士大夫先講求行政學(xué)，以熟考國政利害得失因革損益之理；復(fù)精研行政法學(xué)，以審定其組織機(jī)關(guān)實(shí)施作用與維持監(jiān)督之法規(guī)”。行政法作為根本法既固，則其他法律法規(guī)才足有望制定，“庶幾法治國之政成，以保我邦，爭自存于弱肉強(qiáng)食之世也”。[1]3夏氏的終極目標(biāo)是建立法制國家，以強(qiáng)國保種，使中華民族永遠(yuǎn)立于世界不敗之地?？傊?，夏同龢的行政法學(xué)思想在建立法制強(qiáng)國的當(dāng)下具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]〔清〕夏同龢.行政法·集一[M].趙青，鐘慶，點(diǎn)校.貴陽:貴州人民出版社，2012:2.

[2]〔日〕美濃部達(dá)吉.行政法總論[M].黃屈，譯.上海:民智書局，1933.

(責(zé)任編輯楊軍昌)

中圖分類號：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099(2016)01-0143-06

作者簡介：張命春，銅仁幼兒師范專科學(xué)校副教授。研究方向：政治學(xué)。

收稿日期：2015-10-23

國際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.020

安尊華，貴州省社會科學(xué)院歷史研究所博士，副研究員。研究方向：歷史學(xué)與文獻(xiàn)學(xué)。