王錫鋅

身處我們今天所在的時(shí)空，法治并不陌生。無論是在媒體頭條，還是官方公文，或知識界的對話以及大眾的吶喊中，法治都是當(dāng)之無愧的關(guān)鍵詞。不過，稍加觀察不難發(fā)現(xiàn)，在“依法治X”的形式之外，依然存在法治的形式與內(nèi)核的貌合神離、同床異夢。今天我們面臨的問題，不是已經(jīng)說了什么，而是需要做些什么；不是要不要搞法治，而是要搞什么樣的法治。

大陸的傳統(tǒng)法治是一種“管理型法治”或者說“管理型法制”，特征主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)單方面對經(jīng)濟(jì)、社會、文化等等事務(wù)的管理和控制成為法的內(nèi)核?！耙婪ǘ巍被颉耙苑ǘ巍?，主要都是圍繞行政管理及控制這一根本目標(biāo)的外在形式。相應(yīng)地，這種行政法治以管理者為中心，以便利管理者單方面管控為目標(biāo)?！肮芾硇头ā痹谛问缴贤捅憩F(xiàn)為“XX管理法”，比如《土地管理法》《自然資源管理法》《戶籍管理?xiàng)l例》《城市養(yǎng)犬管理辦法》《境外非政府組織管理法》等等；但更重要的是，這些法律規(guī)則及其構(gòu)成的體系，在功能上主要是實(shí)現(xiàn)對社會中人和事的單方面管理和控制。

無論稱其為“法制”或“法治”，其核心在于“以法而治”，而非“通過法律的共同治理”——這就導(dǎo)致了管理型法治與現(xiàn)代政府治理之間的內(nèi)在緊張。現(xiàn)代政府治理的基本要求是：面向公共問題，通過政府、市場、社會、個(gè)人等利益主體的合作，尋求并實(shí)現(xiàn)問題的解決方案。在這里必須注意，市場、社會及個(gè)人是解決問題的主體，而不是問題本身。作為管理和規(guī)制者的政府當(dāng)然是面對問題的主要主體，但并非唯一主體。“管理型法治”的最大問題，就是在一些情況下將提出問題的人當(dāng)作了問題本身。這種法治模式在實(shí)踐中已經(jīng)面臨越來越大的挑戰(zhàn)。比如在此起彼伏的PX事件以及其他形式的“中國式鄰避困境”、群體性事件處理等領(lǐng)域，雖然我們也試圖以“法治方式”來應(yīng)對，但由于管理型法治內(nèi)在的缺陷，不能有效地解決這些問題。

合作治理型法治的展開

正因此，如同中國的經(jīng)濟(jì)一樣，國家的行政法治建設(shè)也需要一次升級轉(zhuǎn)型，即由過去以政府管控為核心功能的“管理型法治”形態(tài)向“合作治理型法治”轉(zhuǎn)型升級。以推進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化為要旨的“合作治理型法治”，應(yīng)該成為法治新常態(tài)。

令人欣慰的是，這種法治新常態(tài)正在不斷展開。中共十八屆三中全會提出將推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為全面深化改革的總目標(biāo)，四中全會又做出全面推進(jìn)依法治國的重大改革部署。就其內(nèi)部邏輯看，四中全會所提出的法治，是推進(jìn)全面深化改革、推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的重要手段。也就是說，法治應(yīng)該成為推進(jìn)現(xiàn)代國家治理的路徑，而不是強(qiáng)化過往單向度管理模式的手段。這一共識應(yīng)該成為法治新常態(tài)建設(shè)的根本邏輯。

在政府法治改革的實(shí)踐層面，由管理型法治向合作治理型法治的變遷在幾個(gè)重要方面已經(jīng)初步展開。

第一是政府職能優(yōu)化的改革?！耙婪ㄐ姓蓖鶑?qiáng)調(diào)政府依法進(jìn)行管理，但依法管理的前提問題是政府是否需要干預(yù)和管理。政府職能的合理界定是政府依法行政的前提。如果在職能上政府不應(yīng)該管，即便依法去管，也會與現(xiàn)代政府治理的目標(biāo)南轅北轍。現(xiàn)代政府的治理需要在合理界定政府、市場、社會、個(gè)人的基礎(chǔ)上，通過多元主體的合作，共同解決問題。近幾年來，政府轉(zhuǎn)變職能的改革有了進(jìn)一步推進(jìn)，主要表現(xiàn)為行政許可制度和非許可審批制度改革，權(quán)力清單、負(fù)面清單、責(zé)任清單等一系列“清單式管理”。這一領(lǐng)域的改革旨在反思過去管理型體制當(dāng)中“無限責(zé)任公司”式的政府模式，合理界定政府與市場、政府與社會的關(guān)系，使政府職能真正體現(xiàn)“放”與“管”的結(jié)合，從而激活市場主體、社會主體的活力。這一過程是政府職能“瘦身”的過程，也是市場主體和社會主體“充權(quán)”的過程。政府職能的優(yōu)化是推進(jìn)多元合作治理的前提，是推進(jìn)政府治理體系和結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。

第二是合作治理程序框架的改革。政府治理過程中的多元主體合作共治，不僅需要主體的充權(quán)，而且需要改造行政法治的程序和技術(shù)。公共問題的解決，如環(huán)境治理、鄰避困境等等，涉及到政府、市場、社會、個(gè)人等多元主體利益，因此需要通過多元主體的共同參與才能獲得解決方案。作為合作治理的法治框架，應(yīng)當(dāng)引入“參與式治理”，超越過往“管控型”模式的弊端。在過去一段時(shí)間，政府法治改革的一個(gè)新的增長點(diǎn)，表現(xiàn)為在重大行政決策、行政立法、環(huán)境治理、食品治理、基層治理等等領(lǐng)域開始重視并嘗試參與程序的改進(jìn)。比如，2015年初實(shí)施的新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》一個(gè)重要的改進(jìn)就是將公眾參與作為環(huán)境保護(hù)的一個(gè)重要機(jī)制。同時(shí)，在環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域已經(jīng)嘗試的公益訴訟、包括公益行政訴訟，將為社會中的利益相關(guān)者、社會組織提供一個(gè)參與公共問題治理的重要程序平臺。

第三是行政管理體制和技術(shù)改革。從治理的要求看，法治改革的實(shí)體目標(biāo)是推進(jìn)公共治理的結(jié)構(gòu)體系優(yōu)化。在這一過程中，行政管理體制的改進(jìn)既包括結(jié)構(gòu)性改進(jìn)，也包括技術(shù)性改進(jìn)。結(jié)構(gòu)性改進(jìn)主要是指不同主體間關(guān)系的改進(jìn)。包括縱向和橫向府際關(guān)系，以及政府、專家、大眾、個(gè)人之間的關(guān)系重構(gòu)。比如，在中國這樣的“超大型國家”治理當(dāng)中，如何處理好中央政府、省級政府、市、縣、鄉(xiāng)的角色及其相互關(guān)系，如何實(shí)現(xiàn)管理體制所追求的“統(tǒng)一性”與現(xiàn)實(shí)治理所面對問題的多樣性之間的平衡，是體制改革的核心。管理體制改革還必然涉及到政府、專家、大眾、個(gè)人之間的關(guān)系，特別是在行政立法、政府規(guī)制、公共政策制定過程中，如何在議程設(shè)定、話語、決策等環(huán)節(jié)充實(shí)專家、大眾、個(gè)人的知情、表達(dá)、參與、監(jiān)督等權(quán)利，是行政體制改革的關(guān)鍵，也是當(dāng)前行政法治改革的關(guān)鍵。

第四是透明度改革。多元主體之間的合作治理，需要主體間的信任、有效的利益表達(dá)、理性的協(xié)商妥協(xié)和共識構(gòu)造，所有這一切都離不開及時(shí)、充分的信息公開。透明度既是公共治理的要求，也是當(dāng)今政府法治的核心。自2008年《政府信息公開條例》實(shí)施以來，信息公開的實(shí)踐已經(jīng)并不斷重塑行政法治的地形圖。特別是在財(cái)政體制改革、行政立法、行政決策、審批制度改革、市場秩序維護(hù)、環(huán)境污染治理、突發(fā)事件應(yīng)對、群體性事件和社會沖突管理等領(lǐng)域展現(xiàn)出越來越重要的作用。信息公開實(shí)踐所帶來的治理和法治紅利，已成為合作治理型法治建設(shè)的主要增量來源。

第五是責(zé)任機(jī)制的改革。行政法治領(lǐng)域責(zé)任機(jī)制的改革目標(biāo)在實(shí)體上要求權(quán)責(zé)對應(yīng)、權(quán)責(zé)統(tǒng)一；在形式上則要求法律責(zé)任的法律化。就前一個(gè)方面而言，無論是在行政決策領(lǐng)域和立法、執(zhí)法領(lǐng)域，還是行政裁決領(lǐng)域，都開始不斷強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)法定、權(quán)責(zé)相應(yīng)；并通過決策的終身問責(zé)、行政執(zhí)法責(zé)任制等機(jī)制來落實(shí)責(zé)任。在責(zé)任機(jī)制的改進(jìn)領(lǐng)域，新修訂的《行政訴訟法》的實(shí)施具有重要意義。通過案件登記制、受案范圍擴(kuò)展、行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴、司法審查廣度強(qiáng)度等方面的改革，行政權(quán)力責(zé)任的制度化、程序化、外部化追責(zé)機(jī)制進(jìn)一步發(fā)展。在責(zé)任機(jī)制的形式方面，責(zé)任追究的政治化雖依然是一個(gè)突出問題，比如信訪指標(biāo)考核，問責(zé)機(jī)制的過度內(nèi)部化、政治化，但這方面的改革共識正在強(qiáng)化，相應(yīng)的改革措施也正在部署之中

政府法治建設(shè)的新思維

行政法治新常態(tài)的建設(shè)，需要我們超越工具型法治和管理型法治的陷阱，將法治的新衣與現(xiàn)代治理的內(nèi)核結(jié)合起來，將參與、透明、責(zé)任等治理的關(guān)鍵要素融入法治體系當(dāng)中。

在將來，面向治理的行政法治改革需要處理好三個(gè)關(guān)系的統(tǒng)一。

第一是法治與改革的統(tǒng)一。治理體系和治理能力現(xiàn)代化的改革目標(biāo)，實(shí)際上為法治改革提出了根本方向，那就是變法必須符合變革的需求。法治改革不應(yīng)無的放矢，為法治而法治，而應(yīng)當(dāng)面對改革的現(xiàn)實(shí)需求。比如互聯(lián)網(wǎng)+帶來的新興產(chǎn)業(yè)，必然帶來利益的調(diào)整，這既是改革問題，也是法律問題。改革需要通過法律來實(shí)現(xiàn)，但首先需要有重構(gòu)利益格局的勇氣，否則就會出現(xiàn)以保障法治為名而拒絕改革或者使改革成為重申既得利益格局的法律游戲。法治應(yīng)保障改革的速度，防止改革進(jìn)程久拖不決，錯(cuò)失改革時(shí)機(jī)；法治應(yīng)保障改革的力度，防止選擇性改革，防止改革雷聲大雨點(diǎn)?。环ㄖ螒?yīng)保障改革的溫度，平衡制度轉(zhuǎn)型過程中新舊利益格局的銜接過渡，避免“零和博弈”。

第二是法治與治理的關(guān)系。政府法治的未來發(fā)展必須以推進(jìn)治理結(jié)構(gòu)和治理能力不斷提升為目標(biāo)，穿越觀念、利益、現(xiàn)實(shí)的重重迷霧，不忘初心。在這個(gè)意義上，今天行政法治改革的核心問題，其實(shí)就是政府自身改革的問題，特別是政府職能改革、許可審批制度改革、社會組織管理體制改革，以及基層治理，特別是縣鄉(xiāng)治理的“本地化”改革。

最后，需要處理好法治與政治的關(guān)系。在中國這樣的超大型國家治理中，需要考慮宏觀統(tǒng)一性與微觀多樣性的平衡。治理改革既需要頂層設(shè)計(jì)，也需要底層創(chuàng)新。頂層設(shè)計(jì)主要考慮制度基本的統(tǒng)一性，底層創(chuàng)新主要回應(yīng)地方面對的多樣化問題。應(yīng)當(dāng)注意到，宏觀和微觀治理的混同，已經(jīng)在一定程度上挫傷了地方治理創(chuàng)新的活力。就改革推動(dòng)力而言，中國的治理改革和法治改革因?yàn)閭鹘y(tǒng)的路徑依賴，主要依靠自上而下的國家動(dòng)員，這當(dāng)然有其背景和優(yōu)勢，但隨著改革的不斷深入，國家動(dòng)員、自我變革的推動(dòng)力，往往面臨在時(shí)間維度上遞減的困境。因此，改革的進(jìn)一步推進(jìn)，需要新的動(dòng)力來源。這個(gè)新的動(dòng)力源就是自下而上的社會動(dòng)員，也就是通過市場、社會、公眾等市場和社會力量的組織化和有效參與，推動(dòng)治理轉(zhuǎn)型和法治新常態(tài)的建設(shè)進(jìn)程。