張　建

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京　100088)

國際投資仲裁中的公正公平待遇及其適用

張建

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京100088)

摘要：公正公平待遇在國際投資仲裁實踐中經(jīng)歷了從無到有、從模糊到具體、從草案到文本的演進(jìn)過程。在與習(xí)慣國際法中最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題上，存在公正公平待遇高于與等同于最低標(biāo)準(zhǔn)的主張，關(guān)鍵在于法律解釋所遵循的原則與方向。公正公平待遇在仲裁庭審理實踐的基礎(chǔ)上，確立了正當(dāng)程序、透明度、投資者合理期待等多面向的解釋要素，尤其與東道國的任意性措施存在交錯。

關(guān)鍵詞:投資仲裁；公正公平待遇；NAFTA；習(xí)慣國際法

一、公正公平待遇的概念源起與演變

公正公平待遇(fair and equitable treatment，簡稱FET)的概念是當(dāng)前國際投資爭端中被援引最頻繁的保護標(biāo)準(zhǔn)，國際仲裁中相當(dāng)比例的成功索賠案件皆以作為被申請人的東道國違反FET為基礎(chǔ)。即便相關(guān)仲裁實踐日益豐富，但該待遇卻始終不存在普適性的抽象定義，以致遭遇歐洲議會的強烈譴責(zé)。[1]139但客觀分析，定義的模糊性未必是缺陷，反倒構(gòu)成相比于其他待遇標(biāo)準(zhǔn)的一項優(yōu)勢，原因在于：任何投資協(xié)定與仲裁實踐都不可能抽象預(yù)估到全部可能侵害投資者權(quán)益的不法行為類型，而FET則為具體標(biāo)準(zhǔn)填補了漏洞，以切實達(dá)到雙邊或多邊投資協(xié)定中所規(guī)定的投資者保護水準(zhǔn)。

在國際條約層面，最早規(guī)定FET的莫過于1948年旨在建立國際貿(mào)易組織(ITO)的《哈瓦那憲章》第11條第2款(a)項：“ITO可以建議并促使各國達(dá)成雙邊或多邊協(xié)定，以確保一成員國境內(nèi)來自另一成員國的企業(yè)、技能、資本、工藝享有公正和公平的待遇(Just and Equitable Treatment)?！钡珖?yán)格來講，本條尚未將FET升格為強制性的有約束力的成員國義務(wù)，更多體現(xiàn)的是行動綱領(lǐng)及倡導(dǎo)式宗旨，且因ITO計劃流產(chǎn)，《哈瓦那憲章》最終未能生效。雙邊層面上，F(xiàn)ET條款可追溯至《美國友好通商航海條約》(FCN)時代，諸如美國與比利時、法國、希臘、德國簽訂的FCN條約均明確要求成員國對投資過程中的相關(guān)活動提供FET，但無論措辭抑或標(biāo)準(zhǔn)都不盡一致，宣誓性特征顯然強于義務(wù)性特征。

就效力角度審視，真正將FET提升為締約國義務(wù)的文件當(dāng)屬經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)1967年制定的《關(guān)于保護外國人財產(chǎn)公約草案》、1983年《聯(lián)合國跨國公司行動守則草案》及1998年OECD《多邊投資協(xié)定草案》(MAI)。這一系列公約草案推動了國際投資協(xié)定中逐步引入FET標(biāo)準(zhǔn)，如1985年《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》(MIGA)第12條、1992年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)第1105條第1款、1994年《能源憲章條約》(ECT)第10條第1款。

二、公正公平待遇與習(xí)慣國際法的關(guān)系

作為外資保護的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對FET的解釋一度顯露分歧，爭論更多圍繞著FET標(biāo)準(zhǔn)是否僅僅反映習(xí)慣國際法所要求的國際最低標(biāo)準(zhǔn)，抑或還要求高于一般國際法要求的自治標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成一項獨立且自洽的待遇標(biāo)準(zhǔn)。所謂“國際最低標(biāo)準(zhǔn)”，最早確立于美墨求償委員會于1926年審理的Neer案，本案關(guān)涉東道國墨西哥對于無法解釋的美國國民死亡情形進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查的義務(wù)問題。當(dāng)該美國國民的妻子向墨西哥申訴委員會就墨政府的失職提出賠償請求時，該委員會就東道國在何種情況下會為違反最低標(biāo)準(zhǔn)負(fù)責(zé)發(fā)表如下聲明：“政府的行為只有達(dá)到暴行、惡意或者故意漠視的程度才構(gòu)成國際不法行為;或者政府的行為低于國際標(biāo)準(zhǔn)以至于任何公正的理性人都會毫不遲疑地認(rèn)定該行為是不適當(dāng)?shù)摹！盵2]仲裁庭還特別補充道：非善意(bad faith)不必然違反公正公平待遇，但是可以作為一項條件考慮。由此可見，彼時國際最低標(biāo)準(zhǔn)的適用門檻相當(dāng)之高，申訴方的舉證責(zé)任需要達(dá)到相當(dāng)高的證明標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定東道國不法行為的存在。

Mann強烈反對將FET簡單理解為對習(xí)慣國際法所要求的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的重復(fù)，而強調(diào)FET是遠(yuǎn)高于最低標(biāo)準(zhǔn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。[3]發(fā)展中國家則更傾向于主張：只要給予了對方締約國的投資與本國或任何其他國家的投資相同的待遇就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種待遇是公正公平的，即包括國民待遇和最惠國待遇的無差別待遇。[4]對這一問題，不同國際條約的立場也有微妙的差異：部分條約規(guī)定FET標(biāo)準(zhǔn)不低于國際法的要求，部分則規(guī)定締約國對外資保護需符合國際法的FET標(biāo)準(zhǔn)。這里不僅僅是表面上的消極不違反與積極符合的分歧，對國際法所要求的保護水平本身也并不統(tǒng)一。陳安教授提出，F(xiàn)ET與習(xí)慣國際法所要求的待遇標(biāo)準(zhǔn)既有聯(lián)系又有區(qū)別，習(xí)慣國際法所要求的最低標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)該標(biāo)準(zhǔn)的普遍性與約束力，而FET則更多地體現(xiàn)為締約國的解釋而并不必然延及非締約國，NAFTA自由貿(mào)易委員會(FTC)將二者等同的背后是對NAFTA第1105條第1款的過度限縮解釋。[5]

從條約具體文本條款的歸類出發(fā)，對FET的規(guī)定分為未提及國際法與提及國際法兩種類型。前者如2003年《中國雙邊投資協(xié)定范本》第3條第1款、2005年《英國雙邊投資協(xié)定范本》第2條第2款、2008年《德國雙邊投資協(xié)定范本》第2條第2款。后者則進(jìn)一步體現(xiàn)為三種模式[6]：第一種即將FET等同于國際最低標(biāo)準(zhǔn)，例如2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》第5條第1款，“締約方得根據(jù)習(xí)慣國際法給予所涉投資待遇，包括公正與公平待遇以及充分保護及安全”，NAFTA第1105條第1款也有類似規(guī)定；第二種即根據(jù)國際法給予FET標(biāo)準(zhǔn)但并未簡單地與最低標(biāo)準(zhǔn)相等同，例如瑞士、盧森堡等國與外國締結(jié)的投資協(xié)定；第三種即規(guī)定所給予的FET標(biāo)準(zhǔn)不得低于國際法，例如阿根廷與美國BIT第2條第2款，言外之意，F(xiàn)ET要顯然高于國際最低標(biāo)準(zhǔn)。

拋開條款爭執(zhí)，實踐角度下的FET標(biāo)準(zhǔn)之功能不僅體現(xiàn)為對其他待遇標(biāo)準(zhǔn)的補充，以及對其他實體性投資條款(如征收和透明度)的轉(zhuǎn)述，而且尚具備相對獨立的價值取向。盡管該條款作為成文形式擬定在具體條款中已有近70年歷史，但首次適用于投資仲裁實踐卻在1997年ICSID仲裁庭所審理的Azinian案。*Robert Azinian and others v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award, 1 November 1999.本案中，墨西哥的諾卡爾彭市政府單方撤銷了事先授予給美國投資者艾茲尼亞(Azinian)在墨西哥所成立的DESONA的關(guān)于廢物收集與處理的特許協(xié)議，DESONA不服該項撤銷決定便啟動了國內(nèi)訴訟，無奈墨西哥法院皆維持了政府行為的合法性，DESONA的訴請遭遇駁回后依據(jù)NAFTA中的仲裁條款提請國際仲裁。仲裁庭指出：訴諸法院的權(quán)利、公正審判的權(quán)利、禁止拒絕司法等原則關(guān)系到司法程序的三個階段，即提出索賠的權(quán)利，雙方在司法程序中受到公平待遇的權(quán)利以及在程序結(jié)束后的執(zhí)行階段獲得合理裁定的權(quán)利，而程序正當(dāng)性爭議的解決實際上大多依賴于FET標(biāo)準(zhǔn)審查處理。本案之后，仲裁庭就FET標(biāo)準(zhǔn)的寬泛解釋激發(fā)了外國投資者利用國際投資爭端解決機制的熱情，并直接關(guān)系到東道國投資條約項下義務(wù)的承擔(dān)水平。那么，在利益平衡觀念的引導(dǎo)下，究竟適宜采用何種原則對FET標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋及準(zhǔn)確適用？這一點尤其有必要圍繞著穩(wěn)定性、透明度及投資者合理期待加以展開。

三、公正公平待遇標(biāo)準(zhǔn)的解釋要素

應(yīng)當(dāng)說，無論ICSID抑或NAFTA的仲裁庭，都未形成普通法視野下的遵循先例原則(stare decisis)，意即ICSID仲裁庭的仲裁先例對后續(xù)案件并無強制約束力。但這并不意味著可以忽視從先例中所提取的重要規(guī)則的可適用性，恰相反，為保持對相同條款在不同案件中法律解釋的穩(wěn)定性與連貫性，仲裁庭會有意去考察先例的適用與否問題。通過回顧既往的投資仲裁案件，對FET標(biāo)準(zhǔn)的含義可以抽離出以下基本解釋要素：

(一)正當(dāng)程序與拒絕司法

將正當(dāng)程序原則(due process)確定為FET的重要方面，向來很少引發(fā)爭議，例如2012年美國BIT范本第5條第2款第a項明確提及：“FET包括體現(xiàn)在世界主要法律體系中的正當(dāng)程序原則在刑事、民事與行政裁判程序方面不得拒絕司法的義務(wù)?！北容^早的實踐可溯及至1989年國際法院所審理的ELSI案，本案中，美國投資者在意大利所設(shè)立的一家工廠被當(dāng)?shù)卣R時征用，國際法院的法官判決指出：“公共當(dāng)局的某項行為在國內(nèi)法上可能是非法的，但并不必然表明行為在國際法上也是違法的……專斷性是對法律正當(dāng)程序的故意漠視，從司法妥當(dāng)性意義上說它是一種令人震驚或令人吃驚的行為?！?United States(ELSA) v. Italy, I.C.J. Reports, 1989.Mondov案的仲裁庭則將正當(dāng)程序進(jìn)一步限定為拒絕司法的情形，本案申請人Mondov向ICSID質(zhì)疑美國馬薩諸塞州高等法院駁回其合同請求以及法院的審級，仲裁庭則提出自己只關(guān)注NAFTA第1105條第1款所規(guī)定的拒絕司法問題，即東道國法院或國內(nèi)仲裁庭在判決方面適用于外國人的待遇標(biāo)準(zhǔn)，而無權(quán)也無義務(wù)審查國內(nèi)法院的實體裁判正確與否。*Mondov International Ltd v. United States of American(Award), ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, paras.225, 226.而Siag訴埃及案則體現(xiàn)出，即使東道國國內(nèi)法院作出了有利于投資者的裁判，卻拒絕執(zhí)行，仍然構(gòu)成拒絕司法。*Petrobart v. Kyrgyz Republic, Award, 29 March 2005, 13 ICSID Reports 464.

除了拒絕司法之外，在東道國采取相關(guān)管制措施而未給予投資者申述申辯的權(quán)利時，也被視為正當(dāng)程序的違反而觸犯FET標(biāo)準(zhǔn)。例如Metalclad訴墨西哥案，市政府拒絕頒發(fā)許可證卻未能聽取投資者的陳述，進(jìn)而被仲裁庭裁定為違反NAFTA第1105條的FET標(biāo)準(zhǔn)；*Metalclad v. Mexico, Award, 30 August 2000.Tecmed訴墨西哥案中，東道國環(huán)境監(jiān)管委員會撤銷垃圾填埋場的經(jīng)營許可卻沒有事先告知行動意圖，導(dǎo)致申請人被剝奪了表達(dá)立場的機會，進(jìn)而被認(rèn)定為違反FET標(biāo)準(zhǔn)；*Tecmed v. Mexico, Award, 29 May 2003.Middle East Cement訴埃及案中，東道國將投資者的船舶實施了扣押及拍賣，卻未將拍賣活動告知對方，進(jìn)而被仲裁庭認(rèn)定為不符合FET標(biāo)準(zhǔn)。*Middle East Cement v. Egypt, Award, 12 April 2002.

(二)透明度與保護投資者合理期待

晚近對FET的擴張解釋實踐中，對東道國法律及措施的透明度要求與外國投資者合理期待的保護越來越受到仲裁庭的重視。投資者合理期待正是基于東道國的法律體制和東道國的任何明示或默示的保證與陳述，其有權(quán)信賴的法源既涵蓋條約與國內(nèi)立法、法令擔(dān)保，也包括許可執(zhí)照和與契約性保證相似的執(zhí)行聲明，而東道國對于這類立法與行為皆有披露的義務(wù)以保證自身行為的透明度，不至于因透明度的缺乏而造成投資者合理期待的損失。在SPP訴埃及案中，被申請人聲稱申請人所信賴的埃及官方行為因觸犯公有土地不可轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而歸于無效，但仲裁庭并未采信此種抗辯，并強調(diào)投資者有權(quán)信賴政府發(fā)出的正式陳述。[7]

Metaclad訴墨西哥案的仲裁庭也指出：NAFTA第102條第1款關(guān)于透明度的規(guī)定包括政府所有與投資或即將發(fā)生的投資的啟動、完成及成功經(jīng)營有關(guān)的法律要求，應(yīng)能夠輕易被其他締約國的投資者所知悉。墨西哥政府關(guān)于該市政建設(shè)許可證的頒發(fā)要求，不應(yīng)當(dāng)存在任何懷疑或不確定性。[8]然而，在MTD訴智利案中，仲裁庭也明確投資者的信賴必須是合理的，這意味著投資者在投資前有調(diào)查的義務(wù)以自行了解東道國的法律與基本政策，如果因為投資者未在投資前對東道國的法律作出足夠調(diào)查而導(dǎo)致商業(yè)損失，投資者應(yīng)當(dāng)自己負(fù)責(zé)；EDF訴羅馬尼亞案的仲裁庭則指出，商務(wù)與法律框架的穩(wěn)定是公正公平待遇的一個實質(zhì)要素，但這種穩(wěn)定不是對經(jīng)濟活動相關(guān)法律進(jìn)行實質(zhì)性的凍結(jié)，否則將與東道國正常的監(jiān)管權(quán)和經(jīng)濟活動的靈活多變相悖。*EDF v. Romania, Award, 8 October 2009.因此，如何平衡投資者的調(diào)查義務(wù)與東道國透明度義務(wù)，并在投資者要求穩(wěn)定的權(quán)利與東道國要求監(jiān)管的權(quán)力之間尋求調(diào)和，甚為關(guān)鍵。

(三)善意原則

從投資仲裁庭的一系列活動來審視，善意(good faith)行事既是FET標(biāo)準(zhǔn)的基本義務(wù)，也是FET概念的核心并普遍滲透于所有保護投資者的方法之中。Genin訴愛沙尼亞案中，仲裁庭提出：違反公正公平待遇的行為包括主觀惡意，對公正公平待遇的承諾是國際法公認(rèn)的善意原則的體現(xiàn)。*Genin v. Estonia, Award, 25 June 2001, para.367.Waste Management訴墨西哥案的仲裁庭則認(rèn)為，善意行事是NAFTA第1105條中FET標(biāo)準(zhǔn)的一項基本義務(wù)，東道國政府機關(guān)蓄意聯(lián)合起來阻礙實現(xiàn)投資協(xié)定目的的行為顯然違反第1105條。盡管自FET標(biāo)準(zhǔn)初創(chuàng)以來，善意原則始終構(gòu)成判定是否違反公正公平待遇的考量因素，但顯然存在一個演變的過程。早期的Neer案要求政府行為必須達(dá)到惡意或故意失職，顯然僅僅非善意尚不足以判定，主觀狀態(tài)要達(dá)到惡意的程度，其證明標(biāo)準(zhǔn)相對較高。而前述Mondev案在引述Neer案時卻闡明：不公正與不公平的行為并不需要達(dá)到令人憤怒或震驚的程度。由此推論，惡意的存在并非違反FET標(biāo)準(zhǔn)的必要條件，現(xiàn)實中確實即使存在東道國政府的善意行為或者既非善意也非惡意的行為，也可能被認(rèn)定為違反FET標(biāo)準(zhǔn)。這可以做兩種理解：一方面，仲裁庭所要求的善意原則本就是法律意義上的善意，更多通過政府行為的結(jié)果進(jìn)行推論認(rèn)定，而并不當(dāng)然等同于現(xiàn)實中的主觀狀態(tài)，更何況政府作為擬制主體很難像自然人這般判斷主觀善惡意；另一方面，在善意原則的遵守這一高標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)重惡意的存在這一最低限度的道德中間，尚且存在中間狀態(tài)，法律意義上的善意與惡意都?xì)w于故意范疇，而故意的內(nèi)涵在于明知某種后果必然或可能發(fā)生而積極追求或消極放任其發(fā)生，但東道國政府的某些經(jīng)濟管制行為未必明知某些侵害投資的后果發(fā)生又談何惡意？基于此，善意與惡意更多作為違反FET標(biāo)準(zhǔn)的參考要素之一而不應(yīng)該作為認(rèn)定違反FET標(biāo)準(zhǔn)的必要條件，進(jìn)而確保外資的切實保護。

(四)非脅迫或騷擾

FET標(biāo)準(zhǔn)還適用于東道國針對投資者所為的脅迫或騷擾行為。在Pope&Talbot訴加拿大案中，東道國政府監(jiān)管機構(gòu)針對投資者的投資進(jìn)行了激進(jìn)的、嚴(yán)苛的“驗證審查”，此種審查被仲裁庭認(rèn)定為“威脅和歪曲的”、“難以承擔(dān)的且挑釁的”，進(jìn)而違背FET標(biāo)準(zhǔn)；*Pope&Talbot v. Canada, Award on Merits, 10 April 2001, para.181.但本案仲裁庭同時指出，NAFTA第1105條并沒有要求被訴行為必須是極其過分、令人憤慨、令人震驚或其他異乎尋常的情形，該條中的FET是“根據(jù)國際法所享有的待遇”之外的待遇，這一點似乎與FTC的解釋背道而馳，不僅有偏袒投資者、動輒歸咎東道國之嫌，也給政府公共管理行為的受益者(市民社會)帶來了不利影響。[9]而Dessert Line訴也門案的仲裁庭則申明：申請人的雇員、家屬被逮捕且設(shè)備被扣留，隨后的強制性“建議”要求投資者必須接受賠償數(shù)額減半的結(jié)果，都無法符合國際法上的最低標(biāo)準(zhǔn)，也不可能是公正公平的調(diào)解結(jié)果。*Desert Line v. Yemen, Award, 6 February 2008, para.151.從相關(guān)案例來看，由于投資者與東道國在經(jīng)濟實力上的真正差距，F(xiàn)ET標(biāo)準(zhǔn)要求東道國在采取有關(guān)措施時，不能在精神方面對投資者構(gòu)成脅迫或騷擾，進(jìn)而強行要求后者基于非真實意志而做出對己方不利的投資讓渡。

(五)政府違約行為

投資者與東道國的投資合同直接體現(xiàn)了投資者合理期待的內(nèi)容，該等協(xié)議通常發(fā)揮最典型的昭示法律穩(wěn)定性和可預(yù)見性的功能，也因為保護傘條款的存在而與東道國的條約義務(wù)相掛鉤。SGS訴巴拉圭案對東道國的合同義務(wù)設(shè)定了“可期待底線”：東道國沒有履行合同項下的義務(wù)，當(dāng)達(dá)到一定程度時可能會構(gòu)成FET標(biāo)準(zhǔn)的違反，例如拒絕承認(rèn)合同、合同經(jīng)濟目的的喪失或合同價值的剝奪。*SGS v. Paraguay, Decision on Jurisdiction, 12 February 2010.但正如Duke Energy訴厄瓜多爾案的仲裁庭所闡明的，東道國單純對合同的違反行為并不當(dāng)然構(gòu)成對條約中公正公平待遇的違反，條約下的責(zé)任必須是公權(quán)力支配下所采取的主權(quán)性質(zhì)的措施所致。*Duke Energy v. Ecuador, Award, 18 August 2008.但值得進(jìn)一步反思的是，國家豁免法當(dāng)中對國家主權(quán)行為與國家商事行為的區(qū)分是否能直接貫穿于國際投資仲裁中？即使國家從事商行為，其目的仍然可能是主權(quán)性的，前述Waste Management案的申請方控訴亞加布爾科政府拒絕支付特許權(quán)協(xié)議項下的款項構(gòu)成政府違約而違反FET，但仲裁庭卻主張：即使政府堅持不償還債務(wù)也并不構(gòu)成違反NAFTA第1105條的FET，因為這并不構(gòu)成對交易完全不合理的拒絕，何況政府曾試圖提供補救措施作為解決方案。

四、公正公平待遇與任意性措施的交錯

禁止任意性措施被視為投資待遇的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，其正當(dāng)性來源于現(xiàn)代文明社會所內(nèi)生的正當(dāng)程序原則，意即無正當(dāng)理由而未經(jīng)正當(dāng)程序的東道國任意妄為將被歸為不法行為，而投資者則有權(quán)合理期待東道國能夠遵守禁止任意妄為的行為準(zhǔn)則。從術(shù)語層面，“任意”與“不公正”、“不合理”并不容易區(qū)分，對投資者所控訴的東道國任意措施，不同仲裁庭的裁判可歸為兩類：一類堅持所謂文義解釋，如Lauder訴捷克案的仲裁庭查閱《布萊克法律詞典》后將“任意”解釋為“依賴于個人意志的”、“基于偏見或偏信而非事實依據(jù)”的行為；另一類從“法治”的視角出發(fā)，如國際法院審理ELSI案時指出：與其說任意妄為是對某法律規(guī)則的違反，不如說是對法治的踐踏……任意妄為是對法律正當(dāng)程序的漠視，它踐踏或至少擾亂了司法正當(dāng)性。[1]202基于“任意性”概念的外延寬泛，某些仲裁庭會注意到東道國的任意性措施同時觸犯FET，這在NAFTA仲裁中尤其突出，BIT仲裁中也開始顯露出二者的交錯融合趨勢。即便如此，二者仍然具有彼此所不具備的獨特功能，仲裁庭也會在個案中對東道國違反FET的行為與任意性或歧視性待遇的舉措加以分別審查，如Duke訴厄瓜多爾案。*Duke Energy v. Ecuador, Award, 18 August 2008, paras.367.

五、結(jié)語

公正公平待遇大量訂入雙邊及多邊投資條約當(dāng)中儼然已成為不爭的事實，但在個案中對FET的適用很大程度上是個法律解釋的問題。FET既可以作為一項標(biāo)準(zhǔn)用以奠定投資條約的基調(diào)，也可以作為解釋條約中專門規(guī)定的輔助因素，或者用以填補條約或有關(guān)國內(nèi)法或投資合同的漏洞。[10]在仲裁實踐中，據(jù)以確立“符合國際法的待遇”存在兩種解讀：部分案件將國際法寬泛解釋為包括所有國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則，違反其中任何之一即構(gòu)成FET的違反；部分案件則僅僅將習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)作為衡量依據(jù)。FTC所采納的后一種解釋路徑頗受質(zhì)疑，由于將國際法限縮解釋為習(xí)慣國際法而構(gòu)成了對NAFTA第1105條的實質(zhì)修正而非單純的法律解釋。[11]著眼于公正公平待遇內(nèi)容的解釋要素加以把握，晚近投資仲裁實踐對東道國提供FET的標(biāo)準(zhǔn)明顯更趨嚴(yán)格而具體，本文所列任一解釋要素都為仲裁庭提供了寬裕的自由裁量空間，以實現(xiàn)個案中東道國外資保護義務(wù)與國家經(jīng)濟管制權(quán)的平衡。

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收稿日期：2015-11-19

基金項目：中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新基金項目(201414SSCX45)

作者簡介：張建(1991-)，男，博士研究生;E-mail:zhangjian186898@126.com

文章編號：1671-7031(2016)03-0069-05

中圖分類號:D996.4

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A