曾康霖

(西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，四川 成都 611130)

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經(jīng)濟(jì)學(xué)研究

依法治國，需要建立和完善企業(yè)破產(chǎn)制度

曾康霖

(西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，四川 成都 611130)

破產(chǎn)從倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)去解釋是追求正義、公平、效益；產(chǎn)權(quán)的不同歸屬，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)有不同的選擇；我國國有企業(yè)面臨破產(chǎn)邊緣，采取債務(wù)重組，主要是為了維護(hù)國有資產(chǎn)不流失，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定;面臨破產(chǎn)，能夠?qū)で笃飘a(chǎn)保護(hù),破產(chǎn)保護(hù)是有條件的，有特定的法律規(guī)范；關(guān)注金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，在當(dāng)代，金融這一范疇已經(jīng)大大超出了“貨幣資金融通”的含義，是以貨幣和有價(jià)證券為載體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的體系，法律就是要使該體系能夠在法律的框架下建設(shè)、運(yùn)行并得到保護(hù)；有了破產(chǎn)法，要致力于法治，還必須建立利益補(bǔ)償機(jī)制。

破產(chǎn)；破產(chǎn)法；企業(yè)破產(chǎn)制度；債務(wù)重組；金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)；利益補(bǔ)償機(jī)制

黨的十八屆五中全會(huì)指出，要“增強(qiáng)國家意識(shí)、法治意識(shí)、社會(huì)責(zé)任意識(shí)”，要“堅(jiān)持深化改革，堅(jiān)持依法治國”?；谶@樣的精神，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，需要建立和完善企業(yè)破產(chǎn)制度。

建立破產(chǎn)制度的理論基礎(chǔ)

為什么要建立破產(chǎn)制度，要頒布破產(chǎn)法？從倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)去解釋，那就是追求正義、追求公平、追求效益。

有人說法律的全部價(jià)值在于正義。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人討回欠債。但討回欠債，只能以債務(wù)人現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)為限，不能有其他的苛求，比如不能以債務(wù)人的妻子、孩子抵債。這叫維護(hù)正義，正義體現(xiàn)人類生活的文明進(jìn)步。

破產(chǎn)法賦予債務(wù)人有破產(chǎn)免責(zé)的權(quán)利，同時(shí)賦予債權(quán)人有公平實(shí)現(xiàn)受償?shù)臋?quán)利。破產(chǎn)是破債務(wù)人有限的財(cái)產(chǎn)，表明人類的承受力是有限的。承受力有限，人人平等。所以，破產(chǎn)對(duì)債務(wù)人來說，體現(xiàn)了平等原則。破產(chǎn)，所有的債權(quán)人均可參加破產(chǎn)程序，公平實(shí)現(xiàn)受償，所以破產(chǎn)對(duì)債權(quán)人來說也體現(xiàn)了平等原則。

經(jīng)濟(jì)學(xué)中(福利經(jīng)濟(jì)學(xué))有個(gè)概念叫帕累托效率，簡單地說它的含義是：在資源配置中，如果不減少一些人的福利，就不能增加另一些人的福利。按這樣的理念，資源配置就是最優(yōu)的，簡稱“帕累托最優(yōu)”。按這樣的理念，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，安排某一種制度時(shí)，在采取某一種行為時(shí)，就會(huì)使一部分人受損，另一部分人受益。只要受益大于受損，便是可取的，否則是不可取的。

破產(chǎn)這種制度安排，使債權(quán)人受損，使債務(wù)人受益。一般說來，債務(wù)集中(即集中于面臨破產(chǎn)的法人或自然人),而債權(quán)分散的狀況下(即有眾多的債權(quán)人)，破產(chǎn)就使得債務(wù)集中的法人或自然人的得益大于眾多債權(quán)人的損失。所以這種制度安排是可取的?？傊?，破產(chǎn)可解除債務(wù)人的包袱，可使債權(quán)人公平受償，可避免連鎖反應(yīng)造成系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

產(chǎn)權(quán)歸屬與破產(chǎn)選擇

近年，國家紀(jì)委巡視組巡視了部分國有企業(yè)，發(fā)現(xiàn)的問題較多，但主要的問題大都雷同，如以權(quán)謀私，不顧國家利益等。究其原因，我認(rèn)為主要不是外部監(jiān)管不力，也不是“內(nèi)部控制”不嚴(yán)，而是管理層特別是“第一把手”出于某種目的，無視法紀(jì)，違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，置國家利益于不顧，為所欲為。要進(jìn)一步探尋產(chǎn)生問題的根源，則不完全是個(gè)人品質(zhì)所致，必須從制度、環(huán)境、約束機(jī)制上去找原因。通俗地說，這要審視國有企業(yè)的老板是玩國家的錢，還是玩自己的錢；是玩自己多年經(jīng)營，冒著風(fēng)險(xiǎn)積累起來的錢，還是玩自己借來，甚至騙來的錢；玩不同的錢，有不同的心態(tài)，不同的機(jī)制和不同的擴(kuò)散效應(yīng)。需要用心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)去分析。僅從投資選擇角度講，可謂投資選擇的“成本論”、“回報(bào)論”、“承受力論”。國家的錢，自己靠關(guān)系借來的錢，成本低，無需回報(bào)，承受力強(qiáng)，可為所欲為；自己辛苦積聚起來的錢，成本高，必須回報(bào)，承受力弱，總得小心從事。有人感嘆說，一些企業(yè)“問題的本質(zhì)，沒有真正像關(guān)心自家的財(cái)產(chǎn)一樣關(guān)心國有公司資產(chǎn)”，其實(shí)，這不是關(guān)心不關(guān)心的問題，而是成本、回報(bào)與承受力的問題。玩國家的錢，不講成本，不講回報(bào)，敢冒風(fēng)險(xiǎn)，這才是問題的實(shí)質(zhì)所在。從這個(gè)角度說，國企老板不可能成為經(jīng)濟(jì)的“理性人”。所以，要有力地杜絕類似事件，僅僅致力于出資人到位，加強(qiáng)監(jiān)管是不行的。在我國，討論產(chǎn)權(quán)更多的是著眼于權(quán)利的結(jié)合。似乎出資人到位了，就有人關(guān)心國家的資產(chǎn)了，權(quán)利便結(jié)合緊密了。其實(shí)，這只是問題的一面，而且是不確定的一面。問題的另一面，是“責(zé)與本”，也就是說擁有這樣的產(chǎn)權(quán)花了多少成本，維護(hù)這樣的產(chǎn)權(quán)要承擔(dān)多大的責(zé)任。解決“責(zé)與本”的問題，光出資人到位是解決不了的。因?yàn)椤俺鲑Y人”是個(gè)難以具體到個(gè)人的抽象概念。再說出資人也不了解擁有這樣的產(chǎn)權(quán)花了多大成本。要解決“責(zé)與本”的問題一是當(dāng)事人必須有承受力，二是當(dāng)事人必須講回報(bào)。

當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)，不僅是交換經(jīng)濟(jì)，而且存在著投機(jī)經(jīng)濟(jì)，在市場中，風(fēng)險(xiǎn)始終存在，“勝敗乃兵家常事”，問題是要有承受力，要掌握一個(gè)度。承受力是自己的資產(chǎn)負(fù)債狀況。如果把資產(chǎn)負(fù)債都看成是國家的，賺了錢是我的業(yè)績；虧了錢雖有責(zé)任但于我無損，則就可為所欲為。當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)不是所有者的經(jīng)濟(jì)，而是經(jīng)理層的經(jīng)濟(jì)，市場風(fēng)云瞬息萬變，要靠經(jīng)理人運(yùn)籌帷幄，果斷決策，在這種狀況下，個(gè)人的智慧起著決定作用，集體的意見往往滯后。當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)是“理性人”的經(jīng)濟(jì)，不是慈善家的經(jīng)濟(jì)，“理性人”就是要在法制允許的范圍內(nèi)在市場上賺錢，要在不損害他人利益、國家利益的情況下謀發(fā)展。也就是說，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，要承認(rèn)、允許“理性人”的追求。換句話，在市場經(jīng)濟(jì)中，我們要通過法制樹立經(jīng)濟(jì)“理性人”的道德，而不是通過教育樹立“自然人”的道德?！白匀蝗说牡赖隆蹦軌蛲ㄟ^教育形成，“經(jīng)濟(jì)理性人的道德”只有通過法制。

必須指出，國有企業(yè)與政府是利益共同體，企業(yè)虧損，政府埋單。如果是私人企業(yè)，資不抵債，理該破產(chǎn)?，F(xiàn)階段，一些國有或國有控股企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣，一些企業(yè)實(shí)際上已經(jīng)破產(chǎn)，所謂“僵尸企業(yè)”，怎么面對(duì)這種狀況，往往采取債務(wù)重組方案。方案一是打算拉民營企業(yè)注資(談判條件可能苛刻)；二是把股東的債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。無論是拉民營企業(yè)注資還是債轉(zhuǎn)股，都需要中國政府的批準(zhǔn)。以政府干預(yù)代替市場機(jī)制，以債務(wù)重組代替企業(yè)破產(chǎn)，這是否有利于資源配置，違背市場原則，值得深思。

這里還需要思考的問題是：破產(chǎn)是為了什么，意義何在？不破產(chǎn)又是為了什么，意義何在？從法律上說，破產(chǎn)既是維護(hù)債權(quán)人的利益，又是維護(hù)債務(wù)人的利益。當(dāng)然，主要是維護(hù)債權(quán)人的利益。進(jìn)一步說是維護(hù)債權(quán)的公平清償，減輕債務(wù)人的沉重負(fù)擔(dān)。不破產(chǎn)還可能使債權(quán)人的利益繼續(xù)受損，從這一點(diǎn)上說，沒有維護(hù)債權(quán)人的利益，也難以減輕債務(wù)人的沉重負(fù)擔(dān)。但在我國，破產(chǎn)或不破產(chǎn)，更多地不是從維護(hù)債權(quán)人的利益去考慮問題，而是從維護(hù)國有資產(chǎn)不流失，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定去考慮問題。這樣考慮問題，不破產(chǎn)的成本實(shí)際上是由社會(huì)去承擔(dān)，也就是由納稅人承擔(dān)。從風(fēng)險(xiǎn)的角度講，破產(chǎn)清盤，損失透明，風(fēng)險(xiǎn)告一段落；不破產(chǎn)，進(jìn)行資產(chǎn)負(fù)債重組，把問題包容下來，實(shí)際上是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁。綜合各種因素，從經(jīng)濟(jì)學(xué)說的角度講，也就是要比較破產(chǎn)的成本與收益和不破產(chǎn)的成本與收益。

尋求破產(chǎn)保護(hù)

破產(chǎn)保護(hù)(bankruptcy protection)一般是指通過一定法律程序，主要是法律允許在破產(chǎn)保護(hù)期內(nèi)的企業(yè)在一定時(shí)間內(nèi)不受債權(quán)的影響,可以正常進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，以重整旗鼓,是對(duì)遇到困難的企業(yè)進(jìn)行保護(hù)的一種方法。其實(shí)質(zhì)就是公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)，尋求保護(hù)，以解脫困境。其實(shí)，破產(chǎn)保護(hù)一詞并非法律術(shù)語。

破產(chǎn)和破產(chǎn)保護(hù)在法律上是完全不同的兩個(gè)概念，主要的區(qū)別是是否能夠繼續(xù)運(yùn)營。宣布破產(chǎn)的公司，其全部業(yè)務(wù)必須立即停止，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，而申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)的公司可以繼續(xù)運(yùn)營自己的業(yè)務(wù)，以爭取重組或盈利以避免破產(chǎn)。進(jìn)一步說，保護(hù)什么？保護(hù)債務(wù)人不受債權(quán)人的侵?jǐn)_；允許他繼續(xù)營業(yè)；保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)不作為破產(chǎn)清算財(cái)產(chǎn)來看待；允許管理層繼續(xù)負(fù)債公司業(yè)務(wù)。

以美國的《破產(chǎn)法》為例，破產(chǎn)和破產(chǎn)保護(hù)都有不同的法律條文進(jìn)行了具體的規(guī)定，當(dāng)一個(gè)公司面臨破產(chǎn)時(shí)，可以援引《破產(chǎn)法》第十一章來申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，爭取再度盈利，面臨破產(chǎn)的公司也就是債務(wù)人，仍可照常運(yùn)營，公司管理層繼續(xù)負(fù)責(zé)公司的日常業(yè)務(wù)，其股票和債券也在市場繼續(xù)交易，但公司所有重大經(jīng)營決策必須得到一個(gè)破產(chǎn)法庭的批準(zhǔn)，公司還必須向證券交易委員會(huì)提交報(bào)告，申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)的公司可以在120天的保護(hù)期內(nèi)不受債權(quán)人追討債務(wù)的侵?jǐn)_，如果能重組成功或重新盈利，就可以避免破產(chǎn)。如果直接破產(chǎn)，可以依據(jù)《破產(chǎn)法》第七章進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。公司全部業(yè)務(wù)必須立即全部停止，由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)托管人來清理拍賣公司資產(chǎn)，所得資金用來償還債務(wù)，包括對(duì)債權(quán)人和投資人的債務(wù)。

美國破產(chǎn)法第十一章曾指出：破產(chǎn)法的立法宗旨在于企業(yè)重組和重整，而非破產(chǎn)清算。據(jù)了解，美國國會(huì)制定破產(chǎn)法時(shí)，傾向于鼓勵(lì)負(fù)債企業(yè)重組和重整，而非強(qiáng)制負(fù)債企業(yè)清算還債，這主要是基于以下認(rèn)識(shí)：(1)企業(yè)的清算價(jià)值通常低于企業(yè)繼續(xù)存活時(shí)的價(jià)值，因此，從長遠(yuǎn)看，如果允許負(fù)債企業(yè)重組，則債權(quán)人可獲得更多的清償。如讓負(fù)債企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營其價(jià)值會(huì)更高的話，則沒有必要對(duì)其進(jìn)行破產(chǎn)清算;(2)對(duì)負(fù)債企業(yè)進(jìn)行重組，可以避免雇員失去工作，而在破產(chǎn)清償?shù)那闆r下，雇員將無例外地失去工作;(3)許多企業(yè)都會(huì)遇到難關(guān)，且有時(shí)企業(yè)經(jīng)營狀況不佳并非企業(yè)經(jīng)理層的過錯(cuò)。如允許此等企業(yè)重組，則其大有復(fù)興的可能?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(2006年8月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議通過)，第八章也規(guī)定了重整制度，類似于美國的破產(chǎn)保護(hù)。但實(shí)踐效果不佳。

重整與破產(chǎn)清算的重要區(qū)別是：如果法院受理破產(chǎn)，被申請(qǐng)破產(chǎn)清算的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)要移交給法院指定的代理人，并停止經(jīng)營；如果法院同意債務(wù)人“重整”，則企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)不歸管理人，也不停止經(jīng)營，但重整是有條件的，比如債務(wù)人或債務(wù)人的大股東重新注資等。

破產(chǎn)清算不同于普通清算，破產(chǎn)清算適用于破產(chǎn)還債程序，破產(chǎn)還債帶有法律的強(qiáng)制性。破產(chǎn)清算組必須在人民法院的指導(dǎo)和監(jiān)督下工作。破產(chǎn)清算的過程，是人民法院審理破產(chǎn)案件的過程，從破產(chǎn)清算組的成立、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清查、確認(rèn)、變現(xiàn)、處置和分配，到破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)、清償、清算組的撤銷，必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。而普通清算適用于清產(chǎn)還債程序，清算組是在上級(jí)主管部門領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督下開展工作的。清產(chǎn)還債面對(duì)的是每一個(gè)債權(quán)人，而破產(chǎn)還債面對(duì)的是債權(quán)人會(huì)議。在多數(shù)情況下，普通清算都會(huì)有剩余財(cái)產(chǎn)，在清算程序上，也就都會(huì)有剩余財(cái)產(chǎn)的分配程序。

在這里結(jié)合國外的實(shí)際，值得思考的是：當(dāng)年美國CIT集團(tuán)(CIT Group)申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，但美國不救，這是為什么？

2009年11月1日美國支持中小企業(yè)的最大商業(yè)銀行CIT集團(tuán)向紐約南區(qū),美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院遞交了破產(chǎn)保護(hù)申請(qǐng)書,申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)主要原因是債務(wù)到期,沒有還款能力。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年3月底，CIT共負(fù)債680億美元，其中27億美元債務(wù)將于2009年底到期，而2010年第一季度還有74億美元債務(wù)到期，這就是說有101億美元臨近到期，而沒有能力償還。

CIT的債務(wù)能力與它的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)相關(guān)。申請(qǐng)破產(chǎn)前它的總資產(chǎn)為710億美元，其結(jié)構(gòu)主要是批發(fā)企業(yè)和零售企業(yè)，其中向中小企業(yè)貸款600億美元和學(xué)生貸款。它的負(fù)債為680億美元，其結(jié)構(gòu)主要是支行債券和商業(yè)本票，當(dāng)發(fā)行債券和商業(yè)本票到期了，而發(fā)放的貸款收不回來，沒有能力償債，所以面臨破產(chǎn)。這表明CIT面臨破產(chǎn)并不是資不抵債，而是流動(dòng)性不足。

CIT的流動(dòng)性不足，本來想再次申請(qǐng)發(fā)債以緩解償債壓力，但發(fā)債要擔(dān)保，它申請(qǐng)加入暫時(shí)流動(dòng)性擔(dān)保計(jì)劃，但未獲FIDC(存款保險(xiǎn)公司)批準(zhǔn)。FDIC認(rèn)為CIT集團(tuán)的資產(chǎn)正在惡化，若繼續(xù)為其所發(fā)行的公司債務(wù)提拱擔(dān)保，將會(huì)使納稅人的資金面臨風(fēng)險(xiǎn)。

面臨破產(chǎn)，美國政府為什么又不救呢？在美國政府眼里CIT還算不上“大到不能倒”的地步。這就是說在美國政府眼里，有些大企業(yè)是不能倒的，要保；有的大企業(yè)是可以倒的，可以不保。但CIT在美國老百姓的心目中地位很高，此次申請(qǐng)破產(chǎn)，被譽(yù)為“悲劇英雄倒下”。CIT在美國老百姓心目中，為什么地位很高？這與它的歷史，業(yè)績和服務(wù)對(duì)象相關(guān)。

CIT，1908年創(chuàng)業(yè)，到2009年止已有101年的歷史，創(chuàng)始人Henty Tttleson是個(gè)法律系的學(xué)生，開始他做紡織品零售商(經(jīng)營了37年)后來當(dāng)經(jīng)紀(jì)人(不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人和股票經(jīng)濟(jì)人)。他經(jīng)歷了美國經(jīng)濟(jì)兩次主要衰退期，在經(jīng)歷中他悟出了一條重要的真理：信貸是經(jīng)濟(jì)活力之源，信貸永遠(yuǎn)有需求。在這樣的理念支配下，CIT業(yè)務(wù)拓展的主要對(duì)象是廣大的消費(fèi)者，在批發(fā)商與零售商之間著力融通資金，比如向汽車購買者、家用電器購買者融資(他們可以首付1/3，其余的在8個(gè)月之內(nèi)支付)。應(yīng)當(dāng)說CIT的業(yè)務(wù)與人們的消費(fèi)息息相關(guān)。

此外，CIT的展業(yè)與政府的導(dǎo)向，與社會(huì)的變革也緊緊相隨。第二次世界大戰(zhàn)后，美國政府著力進(jìn)行戰(zhàn)后重建，CIT為國家經(jīng)濟(jì)的空前擴(kuò)張，提供資金支持；二十世紀(jì)六十年代開始，CIT業(yè)務(wù)的拓展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變革結(jié)合起來，不僅是融資，還開展保理業(yè)務(wù)、租憑業(yè)務(wù)，向個(gè)人、家庭發(fā)放股權(quán)貸款等。在這一時(shí)期CIT不僅蓬勃發(fā)展，而且業(yè)績輝煌。進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時(shí)代(1986—2008)后，CIT業(yè)務(wù)擴(kuò)展到外國，其客戶不僅來自美國，而且來自歐洲、亞洲、加拿大，CIT的保理服務(wù)向數(shù)千家小型制造商提供資金，而這些制造商又將其產(chǎn)品售給那些依賴CIT獲得物流金融的大小型零售商。

總之，CIT集團(tuán)擅長的業(yè)務(wù)是：公司理財(cái)、貿(mào)易融資、運(yùn)輸金融和供應(yīng)商金融。特別是運(yùn)輸金融部分很突出：CIT是美國第三大有軌列車的出租商，擁有11.6萬多輛有軌列車；同時(shí)又是全球3大飛機(jī)公司的融資商，擁有100多家航空公司客戶。但金融危機(jī)到來，也避免不了面臨破產(chǎn)。

CIT的興衰給我們的啟示是：

1.金融業(yè)不僅僅是資金的融通。它是關(guān)乎就業(yè)、教育等家庭生活的重要組成部份。

2.金融業(yè)的展業(yè)，與經(jīng)濟(jì)的興衰結(jié)合在一起，要緊隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變革。金融業(yè)屬于流通領(lǐng)域，流通領(lǐng)域的順暢，取決于生產(chǎn)和消費(fèi)。

3.投入與產(chǎn)出要保持科學(xué)的比例。CIT稟承“少投入，多產(chǎn)出”的理念。它的資本不是“磚頭+水泥”的傳統(tǒng)型，而是“才干+觀念”的現(xiàn)代型。結(jié)果流動(dòng)性短缺，喪失償債能力，面臨破產(chǎn)邊緣。這表明“流動(dòng)性”的增強(qiáng)，是金融機(jī)構(gòu)的生命線。而流動(dòng)性取決于相當(dāng)?shù)耐度?包括自有資本)。CIT主要以負(fù)債取得資金來源，不是好的選擇，更不能是唯一的選擇。

4.大不一定都好。大有大的風(fēng)險(xiǎn)，復(fù)蓋面廣，多種經(jīng)營，不完全能抽肥補(bǔ)瘦，調(diào)劑余缺。有人提出“大而不倒”，照我的理解“大而不倒”有三重意思：金融展業(yè)的攤子鋪得大，管理能力達(dá)不到；存在風(fēng)險(xiǎn)的可能性大，監(jiān)管能力達(dá)不到；風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失太大，救助能力達(dá)不到。此外，有人還提出：“大而不倒”容易產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)?！按蠖坏埂笔菍?duì)金融展業(yè)的挑戰(zhàn)，是對(duì)金融制度安排的挑戰(zhàn)，是對(duì)金融監(jiān)管的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)在有的提出：要不要分拆一些大銀行。在英國已經(jīng)打破了大銀行壟斷金融的局面。在英國有匯豐銀行、蘇格蘭皇家銀行和萊斯銀行，本世紀(jì)初，蘇格蘭皇家銀行和萊斯銀行把它的分支機(jī)構(gòu)交給政府由政府賣了，以償還對(duì)政府的債務(wù)。

與這個(gè)問題相關(guān)的問題是：是否大銀行的風(fēng)險(xiǎn)就越大，小銀行的風(fēng)險(xiǎn)就越??？在2008年的金融危機(jī)中，美國的摩根大通銀行和富國銀行受損相對(duì)較小，其主要原因是資產(chǎn)結(jié)構(gòu)不同，但從總量上說，它們也比較小。

5.什么狀況下政府救助？什么狀況下政府不救助？在這場危機(jī)中，美國政府救助了AIG、花旗、美國和高盛，對(duì)雷曼沒有救助。為什么？媒體報(bào)道說，對(duì)前三者實(shí)施救助，是因?yàn)樗鼈兊挠绊懘螅鴮?duì)后者不救助，是它的影響較小。以影響大小尺度該不該救助，科不科學(xué)、合不合理，值得研究。在我看來救不救助？取決于維護(hù)什么人的利益。

金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性

通常說，金融是貨幣資金的融通，其實(shí)在當(dāng)代，金融這一范疇大大超出了“貨幣資金融通”的含義。從法理上能夠說，金融是以貨幣和有價(jià)證券為載體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系體系。金融領(lǐng)域權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，更多的是債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系，在這一領(lǐng)域加強(qiáng)法治，就是要使債權(quán)與債務(wù)關(guān)系能夠在法律的框架下建設(shè)、運(yùn)行，并得到保護(hù)。對(duì)此，結(jié)合我國現(xiàn)階段的實(shí)際，需要建立破產(chǎn)制度，完善《破產(chǎn)法》和《破產(chǎn)保護(hù)法》。所以，總的說來，在金融領(lǐng)域，法治就要使這種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系體系能夠在法律的框架下建設(shè)，運(yùn)行并得到保護(hù)。

金融機(jī)構(gòu)如果資不抵債，明顯缺乏清償力，也可申請(qǐng)破產(chǎn)清算。但與一般企業(yè)不同的是：金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)重大金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可先采取接管、托管措施，然后不得已才進(jìn)行重整或破產(chǎn)清算。

另外金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)申請(qǐng)，不由債權(quán)人或債務(wù)人提出，而由監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出。為什么這樣規(guī)定？一是為保證風(fēng)險(xiǎn)處置措施的順利實(shí)施；二是為避免債權(quán)人通過向法院申請(qǐng)，搶先取得這些金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)立法應(yīng)關(guān)注以下幾點(diǎn)：

1.什么是金融機(jī)構(gòu)，哪些機(jī)構(gòu)屬于金融機(jī)構(gòu)？

結(jié)合我國實(shí)際，值得研究的是：四大金融資產(chǎn)公司、匯金公司、信用合作社、期貨公司(有金融期貨、實(shí)務(wù)期貨)、擔(dān)保公司等。

2.金融機(jī)構(gòu)是企業(yè)單位還是算事業(yè)單位？

企業(yè)單位和事業(yè)單位，在市場準(zhǔn)入、管理方式、稅收待遇和破產(chǎn)條件等方面都是有差別的。

部分金融機(jī)構(gòu)(如商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司)的破產(chǎn)必須由監(jiān)管部門提出申請(qǐng)，這是指對(duì)國有金融機(jī)構(gòu)而言，如果是非國有的金融機(jī)構(gòu)呢？它必須經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)。如果金融機(jī)構(gòu)自身和金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)人提出申請(qǐng)破產(chǎn)，都需要批準(zhǔn)嗎？在法律上如何認(rèn)定。為什么要批準(zhǔn)？主要是維護(hù)債權(quán)人利益。

3.什么是金融債權(quán)？

債權(quán)有物權(quán)、股權(quán)、借貸權(quán)、租賃權(quán)之分。還可以區(qū)分為機(jī)構(gòu)債權(quán)和個(gè)人債權(quán)。金融債券是以某一種金融資產(chǎn)和金融產(chǎn)品為依托的給付權(quán)。由于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的差別，對(duì)金融債券的給付也會(huì)存在差別。比如商業(yè)銀行的機(jī)構(gòu)債權(quán)與個(gè)人債權(quán)，在給付時(shí)就存在差別(個(gè)人保證給付，機(jī)構(gòu)不保證或不完全保證給付)。再如個(gè)人債權(quán)中在商業(yè)銀行的存款，不完全保證給付(西方存款保險(xiǎn)公司“有限償付”)，而個(gè)人購買商業(yè)銀行的債券就能完全給付。還有個(gè)人委托金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營的財(cái)產(chǎn)、個(gè)人在金融機(jī)構(gòu)存放的運(yùn)營資金(如存在證券公司的客戶保證金)等。當(dāng)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時(shí)如何對(duì)待？都很值得研究。

4.破產(chǎn)管理人的特殊性

一般企業(yè)的破產(chǎn)，管理人由政府有關(guān)部門、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)具有從業(yè)資格和相關(guān)知識(shí)的人員組成。管理人的職責(zé)是接受破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)清理和處理破產(chǎn)人的債權(quán)債務(wù)。但由于金融機(jī)構(gòu)的特殊性，在選擇管理人時(shí)，必須有專業(yè)優(yōu)勢。從這個(gè)意義上說，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理人的選擇、任命，必須有資格認(rèn)定。

5.當(dāng)代各國對(duì)資不抵債、面臨破產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)，一般都不采用破產(chǎn)的辦法，而采取“重整”的辦法

重整的辦法有：政府注資，政府接管，提供政府信用擔(dān)保，讓實(shí)力強(qiáng)的金融機(jī)構(gòu)托管，由央行再貸款等。

6.金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的特殊性

有形資產(chǎn)變現(xiàn)，一般按市場價(jià)格，但證券類資產(chǎn)變現(xiàn)，如持倉量大，高度控盤，在二級(jí)市場拋售，使行市大跌，就會(huì)影響其他投資人的利益。

無形資產(chǎn)變現(xiàn)(特許權(quán)和商譽(yù))，要經(jīng)過價(jià)值評(píng)估，招標(biāo)，拍賣。

7.金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)分配方案的特殊性

一是支付清算費(fèi)用、職工工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用。

二是個(gè)人存款本息的優(yōu)先權(quán)，但不一定全額保付(債權(quán)打折)。

要建立金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)保護(hù)基金，這種保護(hù)基金有：存款保險(xiǎn)基金、證券投資保護(hù)基金、投資者保護(hù)基金。2005年6月30日，我國證監(jiān)會(huì)、央行頒布了《證券投資保護(hù)基金管理辦法》。

金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，在于它負(fù)債的特點(diǎn)。經(jīng)營貨幣資金的金融機(jī)構(gòu)特別是商業(yè)銀行也是企業(yè)，銀行作為企業(yè)也是負(fù)債經(jīng)營，而且負(fù)債率也很高，銀行負(fù)債經(jīng)營的特點(diǎn)是：

1.負(fù)債經(jīng)營載體的普遍接受性

銀行經(jīng)營的是貨幣資金，貨幣資金是銀行負(fù)債經(jīng)營的載體。這種載體被社會(huì)成員普遍接受，因?yàn)樗幸话愕馁徺I力和支付能力。這種性質(zhì)使銀行在經(jīng)營中，“進(jìn)貨”有廣泛的渠道，“銷貨”不愁沒人要，能夠在較大的空間和較長的時(shí)期中進(jìn)行，而且各種不同的載體(即各種貨幣)可按一定的程序和比例關(guān)系相互轉(zhuǎn)換。這種轉(zhuǎn)換可調(diào)整銀行的負(fù)債結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。

2.債權(quán)的分散性

銀行的債權(quán)人是眾多的存款顧客，顧客來自四面八方，相當(dāng)分散。這種分散性給銀行的經(jīng)營管理帶來的好處是能夠“續(xù)短為長，增強(qiáng)償債能力”，“此存彼取，分散償債時(shí)間”。當(dāng)然眾多的債權(quán)人也給銀行的經(jīng)營管理帶來壓力，那就是“擠兌”。

3.債務(wù)的可續(xù)性

這不僅從整體說，債務(wù)可“續(xù)短為長”，而且從局部說，存款也可轉(zhuǎn)期。債務(wù)的可續(xù)性盡管沒有減少銀行的債務(wù)，但可減輕銀行現(xiàn)實(shí)的債務(wù)負(fù)擔(dān)，而且使銀行這種企業(yè)的債務(wù)“后移”，轉(zhuǎn)化為“前人借債，后人承擔(dān)”。

4.償債工具的可取代性

銀行作為企業(yè)，它的償債工具是中央銀行創(chuàng)造的信用流通工具，包括在中央銀行的存款和庫存現(xiàn)金，即通常所說的“準(zhǔn)備金”。準(zhǔn)備金是銀行的資產(chǎn)，銀行用這樣的資產(chǎn)來清償它的債務(wù)。在經(jīng)營管理中“準(zhǔn)備金”的多少可來自中央銀行借款，也可來自同業(yè)，還可來自顧客。從這一點(diǎn)上說，償債工具不可替代。但經(jīng)營貨幣資金的銀行能夠用自己創(chuàng)造的信用流通工具(如開出匯票)取代中央銀行創(chuàng)造的信用流通工具去清償債務(wù)，其條件是清算匯差。當(dāng)某家銀行準(zhǔn)備金不足而匯差暫時(shí)無法清償時(shí)，便占用另一家銀行的匯差，占用匯差實(shí)際是要匯入行以自己的準(zhǔn)備金代匯出行清償債務(wù)。這樣的取代有一個(gè)過程，有廣泛的空間，因而能夠說，銀行經(jīng)營貨幣資金對(duì)債務(wù)的清償，可以在較長的時(shí)期內(nèi)不同的空間中取代。

銀行負(fù)債經(jīng)營的這些特點(diǎn)決定了它在運(yùn)作中既存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)性，又有著避免風(fēng)險(xiǎn)的可能性。負(fù)債經(jīng)營載體的普遍接受性和債權(quán)的分散性蘊(yùn)藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)，但債務(wù)的可續(xù)性和償債工具的可取代性又為避免風(fēng)險(xiǎn)提供了可能。銀行家應(yīng)把握住負(fù)債經(jīng)營的這些特點(diǎn)，趨利避害。

有了法律，并不等于法治

按傳統(tǒng)理論，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中反映。照理，中國共產(chǎn)黨成為執(zhí)政黨后，代表廣大人民群眾的意志頒布法律，依法治國順理成章。應(yīng)當(dāng)說，早在幾十年前國家領(lǐng)導(dǎo)人就提出并強(qiáng)調(diào)“依法治國”了，可是幾十年過去了，黨為什么還要專門召開中央委員會(huì)，制定文件，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)執(zhí)行呢？可見“依法治國”不是一件容易的事。其中緣由可多角度、多層次分析。但結(jié)合金融領(lǐng)域?qū)嶋H，我認(rèn)為思想認(rèn)識(shí)是重要的。《破產(chǎn)法》頒布了近二十年，但我國沒有幾家企業(yè)“破產(chǎn)”，什么原因？我看“維穩(wěn)”思想是其中之一。此外，在我國，以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)和主體的情況下，企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系終歸是一個(gè)“老板”，企業(yè)破產(chǎn)終歸是破國家的產(chǎn)，由政府來兜底，是重要的因素。

但，這種思想觀念，在市場經(jīng)濟(jì)條件下是扭曲的，不可取的。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，其中避免不了市場競爭、優(yōu)勝劣汰。不實(shí)行優(yōu)勝劣汰，就遏制了進(jìn)步和創(chuàng)新，就違背了市場經(jīng)濟(jì)原則，就是歷史的倒退。

十八大四中全會(huì)將“依法治國”概括為“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法”，立法、執(zhí)法、司法都需人去執(zhí)行，所以，有了法律，能不能實(shí)現(xiàn)法治，關(guān)鍵在于人怎么執(zhí)行。

在我國，多少年來，權(quán)威部門都在強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，有進(jìn)展，但成效不能高估，主要原因，我認(rèn)為是缺乏利益補(bǔ)償機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整必然帶來損失。損失由誰承擔(dān)?在損失沒有人承擔(dān)，且不愿承擔(dān)的狀況下，多少年來的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，大都是增量調(diào)整，而不是存量調(diào)整。增量調(diào)整可推動(dòng)發(fā)展，存量難以調(diào)整始終是一個(gè)“包袱”，不能減輕負(fù)擔(dān)。從局部利益說，存量不調(diào)整，不僅不是負(fù)擔(dān)，還能帶來收益。比如能夠增加地方財(cái)政收入。但這樣的局面能夠維持多久？讓人擔(dān)憂，一旦產(chǎn)能過剩，產(chǎn)品過剩；負(fù)債累累，危機(jī)爆發(fā)，日子難過。這從道理上說，不難理解：經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整→企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)→必然產(chǎn)生損失→誰來承擔(dān)損失→缺乏補(bǔ)償機(jī)制，只好增量調(diào)整。

企業(yè)的生存和發(fā)展，缺乏補(bǔ)償機(jī)制，是違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律的，企業(yè)的生命有周期，在生命的一定階段，不致力于開拓創(chuàng)新，不注重穩(wěn)健經(jīng)營，不注重自我積累主要靠負(fù)債“做大做強(qiáng)”，不能不陷入困境。

怎樣建立補(bǔ)償?shù)挠行C(jī)制？這從宏觀的角度說，管理層需要導(dǎo)向、約束、完善機(jī)制，比如要強(qiáng)調(diào)自我積累，開拓創(chuàng)新，建立起補(bǔ)償基金制度等。從微觀的角度說，企業(yè)作為一級(jí)組織，在經(jīng)營管理中，要定好位，把握住重心。以金融機(jī)構(gòu)為例，我僅指出幾點(diǎn)：

1.作為一級(jí)金融組織，它是企業(yè)，但又有政府的背景。在經(jīng)營管理中，首先要處理好：政府與企業(yè)的關(guān)系。為此，首先要清理落實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。按最近《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》，地方政府性債務(wù)絕大部分是通過融資平臺(tái)公司舉的債，要求清理落實(shí)。這些債，哪些是一般債務(wù)？哪些是專項(xiàng)債務(wù)？從意見的要求看，一般債務(wù)要由財(cái)政收入償還，專項(xiàng)債務(wù)要由項(xiàng)目運(yùn)營的收入償還。那些沒有運(yùn)營收入的問題項(xiàng)目和那些已經(jīng)損失的項(xiàng)目怎么辦？特別強(qiáng)調(diào)要“剝離融資平臺(tái)公司政府融資職能”。融資平臺(tái)公司不得新增政府債務(wù)。

2.要穩(wěn)健經(jīng)營，要賺錢，但不能以賺錢為唯一目的。

3.要著力降低融資成本，支撐實(shí)體經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。而不要著力以錢炒錢。

4.要成為推動(dòng)金融改革的典范，推進(jìn)金融創(chuàng)新、促進(jìn)金融業(yè)發(fā)展的旗手。特別是在涉外金融方面。

[責(zé)任編輯：王波]

曾康霖(1938-)，男，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，2013年中國金融學(xué)科終身成就獎(jiǎng)獲得者。

F271.4

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1003-8353(2016)04-0023-07