祝寧波，李新廣

(1.華東理工大學 法學院，上海 200237；2.山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院，山東 臨沂 276000)

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論點集萃

中國海外投資利益、風險與保護狀況分析

祝寧波1，李新廣2

(1.華東理工大學 法學院，上海 200237；2.山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院，山東 臨沂 276000)

隨著“走出去”戰(zhàn)略的深入實施，中國海外投資利益正遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出投資地域和投資產(chǎn)業(yè)風險高，企業(yè)國際投資經(jīng)驗少、抵御風險能力較弱等特點。盡管我國政府在制度、機構建設，投資服務、人員安全等方面保護海外投資利益，但仍然存在應進一步明確海外投資戰(zhàn)略規(guī)劃、海外投資法律制度殘缺、保護主體單一、政府和企業(yè)缺乏有效配合機制等問題。

海外投資利益；海外投資保護；國際貿易；對外直接投資

一、海外利益與中國海外投資利益

海外利益的重要性早就為西方強國所認識。西方學者甚至認為，早在2500年前的古希臘時期，海外利益就已經(jīng)成為有法律基礎的、必須實施有組織的保護措施的對象①Graham H Stuart．American Diplomatic and Consular Practice，New York：D.Appleton—Century Co.，1936．P.23，轉引自汪段泳：《海外利益實現(xiàn)與保護的國家差異——一項文獻綜述》，《國際觀察》,2009年第2期。。當今世界，海外利益更是國家崛起戰(zhàn)略選擇的核心要素。有關海外利益的概念和范疇，學術界大致有兩種觀點：一種觀點認為，海外利益是“境外的國家利益”，是國家利益突破國土界限而形成的，是國家利益的海外延伸②劉新華：《維護中國海外利益學者提六建議》，http://world.people.com.cn/GB/12466074.html，2013年8月19日。；另一種觀點則認為，海外利益不同于國家利益，國家利益僅僅是國家層面的利益，而海外利益包括非國家行為體的局部利益③高偉凱：《國家利益：概念的界定及其解讀》，《世界經(jīng)濟與政治論壇》，2009年第1期。，海外利益這一概念的范疇要比國家利益中的海外部分寬廣④陳曄：《中國海外利益研究現(xiàn)狀》，《金融實務》,2011年第8期。。2009年，蘇長河教授指出，中國的海外利益是“中國政府、企業(yè)、社會組織、公民通過全球聯(lián)系產(chǎn)生的，在中國主權管轄范圍以外存在的，主要以國際合約形式表現(xiàn)出來的中國國家利益”⑤蘇長和：《論中國海外利益》，《世界經(jīng)濟與政治》,2009年第8期。。由此可見，中國海外利益具有三個特征，即在地域上具有境外性、在表現(xiàn)形式上具有國際契約性、在主體上具有多元性和全球性。

海外利益的具體內容，學者們也有著不同的解讀。畢玉蓉認為，中國海外利益包括：海外公民僑民的人身及財產(chǎn)安全，國家在境外的政治、經(jīng)濟及軍事利益、駐外機構及駐外公司企業(yè)的安全，對外交通運輸線及運輸工具安全等⑥畢玉蓉：《中國海外利益的維護與實現(xiàn)》，《國防》,2007年第3期。。張宏認為，中國公民在海外的人身安全保護、中國企業(yè)在海外資產(chǎn)的保護統(tǒng)稱為對中國海外利益的保護，從更廣的范圍上理解，海外利益還包括國家海外資源供應線以及企業(yè)的海外市場拓展⑦張宏：《捍衛(wèi)海外利益刻不容緩》，《中國企業(yè)家》，2007年第6期。。張曙光則將國家的海外利益進行了重要性的等級區(qū)分，認為有核心海外利益、重要海外利益和邊緣海外利益之分。核心海外利益是國家安全利益的延伸，重要海外利益是國家對外發(fā)展利益的延伸，邊緣海外利益是國家對外文化利益的延伸①張曙光：《國家海外利益風險的外交管理》，《世界經(jīng)濟與政治》，2009年第8期。。

此外，各國有關海外利益的具體界定和其在國家戰(zhàn)略中的地位也存在著明顯差異——那些對外開放程度不高或者地區(qū)影響力有限的國家，海外利益的保護側重于對其海外公民的安全保障；那些具有地區(qū)影響力或者在國際關系某些領域發(fā)揮特別重要作用的中等強國，對海外利益的追求明顯更為積極主動；而那些具有全球影響力的世界性大國，對海外利益的追求則及于經(jīng)濟、政治、甚至文化等諸多方面②參見汪段泳：《海外利益實現(xiàn)與保護的國家差異——一項文獻綜述》，《國際觀察》，2009年第2期。。

盡管學術界與各國實踐在海外利益的內容上認識不同，但在保障海外公民、駐外機構與組織等的安全與合法權益的基礎上，促進并保護海外投資與貿易利益是幾乎所有國家海外利益保護的重中之重③參見汪段泳：《海外利益實現(xiàn)與保護的國家差異——一項文獻綜述》，《國際觀察》，2009年第2期。。早在上世紀八十年代，西方學者就提出，海外投資、貿易等經(jīng)濟利益的重大，足以使各國越來越深地介入企業(yè)海外商業(yè)活動的決策中④Richard D．Robinson．Background Concepts Philosophy of International Business from World War Ⅱ to the Present，Journal of International Business Studies，VOl．12，No．1，1981，PP．13-21.。

近年來，中國海外利益的擴展和延伸主要表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的擴展。而在不斷自由化和全球化的世界經(jīng)濟中，對外投資正成為日益活躍的組成部分，也是中國海外經(jīng)濟利益的重要組成部分。盡管中國海外投資利益的內涵和外延并未形成普遍看法，但是，基于國際投資活動是在國際經(jīng)營中實現(xiàn)資本增值這一基本特征，中國海外投資利益應當是在參與國際投資活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。由于國際投資活動可細分為國際直接投資和國際間接投資，國際投資利益就包括國際直接投資利益和國際間接投資利益。相比而言，國際直接投資活動的投資者要對其所投資的公司、企業(yè)等直接參與經(jīng)營管理決策，投資過程與投資行為往往比國際間接投資復雜，面臨的風險也多于間接投資，故而本文的國際投資利益僅指國際直接投資利益，并著重探討在國際獨資經(jīng)營、合資、合作經(jīng)營、跨國并購、國際技術轉讓與技術投資、國際租賃、國際工程承包等國際投資活動中產(chǎn)生的海外資產(chǎn)與海外收益的保護。

二、中國海外投資利益與風險的特征分析

任何利益的生存與發(fā)展均存在風險⑤張曙光：《國家海外利益風險的外交管理》，《世界經(jīng)濟與政治》，2009年第8期。，海外投資利益也不例外。隨著國際資本的跨國流動日趨活躍，海外投資增速明顯，投資全球化與自由化趨勢日益加大，企業(yè)均爭相向海外拓展市場。然而，在爭取更大發(fā)展空間的同時，也遭遇各類風險，時刻威脅著其海外投資利益。就中國海外投資利益而言，中國海外投資大致面臨政治政策風險、金融外匯風險、自然風險、法律風險、商業(yè)風險、社會人文風險等六大類風險，各類風險又有著不同的風險表現(xiàn)形式。同時，受國際大背景、東道國環(huán)境及投資母國(中國)自然及社會環(huán)境的影響，不同利益主體的海外投資利益的風險類型或者風險表現(xiàn)形式又各有不同。作為正在崛起的新興發(fā)展中大國，與其他國家相比，中國海外投資利益面臨更大的風險與挑戰(zhàn)，并呈現(xiàn)以下特點：

(一)與傳統(tǒng)的海外投資大國(如英國、美國、日本等)相比，中國作為海外投資母國尚處于“發(fā)展初期”。以英國為例，其海外投資的歷史可追溯到十九世紀七十年代。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，英國積累了豐富的經(jīng)驗和相對完善的監(jiān)管和服務體系；美國、日本則在長期的海外投資活動中形成特有投資模式，如美國重視制定企業(yè)的全球發(fā)展戰(zhàn)略，日本則采用集貿易、產(chǎn)業(yè)、金融及信息等為一體的綜合商社模式，為客戶提供綜合服務。即使海外投資時間不長的印度，也非常注重選擇更精確的目標市場進行投資，并取得較好的對外投資績效⑥參見張茉楠：《海外投資缺風險管理更缺全局戰(zhàn)略》，《上海證券報》，2012年4月13日。。而我國的海外投資過于注重投資規(guī)模與速度，缺乏對全球分工體系和產(chǎn)業(yè)鏈等的綜合分析和有效規(guī)劃與布局，相關制度與服務措施還不配套或不完善，直接影響海外投資的成功率。

(二)從投資產(chǎn)業(yè)來看，我國海外投資多涉足東道國能源、礦產(chǎn)資源開發(fā)、基礎工程建設等東道國政府受控產(chǎn)業(yè)。這類產(chǎn)業(yè)的投資風險常高于一般產(chǎn)業(yè)，不但投資金額巨大，且涉及相關利益群體眾多。企業(yè)不但要考慮產(chǎn)業(yè)、技術、金融、管理、法律等多方面風險因素，還面臨東道國以及其他國家的政治及社會風險的考驗：一方面，東道國會以自然資源永久主權原則及環(huán)境保護等因素的考慮嚴格審查與限制來自中國的投資，增加投資的風險種類與損害后果；另一方面，作為“新興的海外利益行為體”，中國海外投資者的行為會觸及老牌投資國家的既得利益，引起這些國家直接或間接地抵制、限制。“中國威脅論”、“新殖民主義論”等言論就是一種直接反映。它們在東道國及其他西方國家的廣泛散布，直接影響中國海外投資的國際聲譽和中國海外投資環(huán)境。

(三)從海外投資的主體來看，我國企業(yè)的海外投資起步較晚、國際投資經(jīng)驗較少、國際化水平低，投資方式缺乏必要的靈活性，對于不同產(chǎn)業(yè)、項目、交易目的和不同風險類型的投資缺乏相應靈活的交易架構設計，抵御海外投資風險的能力較弱。目前，我國海外投資中近70%是國有企業(yè)，它們響應國家“走出去”的號召的同時，可能并未在投資戰(zhàn)略、技術、經(jīng)營管理等各方面做好充足的準備。同時，受國內有關“資源投資對中國國家安全具有重要意義”的意識影響，中國企業(yè)在進行海外投資時，會自覺不自覺地從潛在的國家安全的角度考慮，忽視投資收益，心甘情愿地支付所謂的“中國溢價”①參見傅成玉：《為“走出去”而“走出去”，風險就跟著你》，http://news.cnfol.com/121116/101,1280,13703188,00.shtml，2013年12月22日。。在投資中，企業(yè)往往忽視提高經(jīng)營管理或者技術水平，更注重爭奪與東道國企業(yè)或其他投資者間的控股權，或靠降低勞動力和原材料成本來參與競爭，或實行企業(yè)整體到他國務工的相對封閉式的管理模式。這些行為由于不能為東道國創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位和經(jīng)濟效益，容易引起東道國政府和民眾的疑慮，認為中國企業(yè)的投資行為，不是賺取利潤，而是為謀求中國國家安全利益。或者認為中國企業(yè)的投資行為是推高當?shù)貒袷I(yè)率的誘因，從而加劇當?shù)孛癖妼χ袊髽I(yè)的排斥心理。致使中國企業(yè)在投資成本、獲取勞工簽證等方面面臨更多限制，投資難度增加②以上觀點部分參見，李俊杰：《資源類海外投資應以收益為主控股非必要因素》，http://finance.qq.com/a/20130808/005822.htm，2013年11月17日。。盡管通過多方面的努力，國際社會對中國的企業(yè)和企業(yè)家的認可程度逐步提高，但中國、中國企業(yè)和世界的融合尚待時日③參見傅成玉：《為“走出去”而“走出去”，風險就跟著你》，http://news.cnfol.com/121116/101,1280,13703188,00.shtml，2013年12月22日。。

此外，從投資地域來看，因投資環(huán)境較成熟的投資目的地已被他國投資者長期經(jīng)營，我國企業(yè)不得不選擇新興的、較為陌生的投資目的地國家。而這些地方常常存在政局不穩(wěn)、易發(fā)戰(zhàn)爭或者武裝沖突，宗教、種族問題復雜、政策缺乏透明度、法制不健全等問題，為中國海外投資增加風險因素?？梢姡吒杳瓦M的中國海外投資的道路布滿荊棘，必須對中國海外投資利益給予有效保護。

三、中國海外投資利益的保護現(xiàn)狀分析

隨著“走出去”戰(zhàn)略的深入實施和我國海外投資事業(yè)的發(fā)展，我國政府對海外投資的重視程度明顯提高，不但完善了各項管理制度、加強宏觀規(guī)劃指導，還將各項政策逐步推進與落實。海外投資利益保護工作無論在制度構建、機構建設、信息咨詢與服務、投資糾紛解決、人員安全和人才培養(yǎng)等各方面都取得了驕人成績。

(一)制度及體系構建層面的海外投資利益保護

我國積極參加國際貿易、投資規(guī)則和相關標準的制定，反映中國的訴求、實現(xiàn)參與全球治理的權利。我國不但是《解決國家與他國國民間投資爭議公約》和《多邊投資擔保機構公約》等重要國際投資條約的締約國，并累計簽訂了近150多個《雙邊投資協(xié)定》，累計建立160多個雙邊經(jīng)貿合作機制；還與美、歐、日、英、俄等國建立了經(jīng)濟高層對話，與五大洲的28個國家和地區(qū)建設了15個自貿區(qū)、簽署了10個自貿協(xié)定④以上數(shù)據(jù)截止2012年8月21日，參見國家統(tǒng)計局貿經(jīng)司網(wǎng)站：《對外開放實現(xiàn)跨越式發(fā)展——從十六大到十八大經(jīng)濟社會發(fā)展成就系列報告之四》，http://www.stats.gov.cn/tjfx/ztfx/sbdcj/t20120821_402829422.htm，2015年8月23日。。從制度層面構筑海外投資保護網(wǎng)絡。

(二)法律制度層面的海外投資利益保護

在國內法制建設方面，我國的海外投資立法主要以相關部委規(guī)章為主，涉及海外投資的監(jiān)管、鼓勵和保護等各項制度。2002年，原外經(jīng)貿部、國家統(tǒng)計局發(fā)布《對外直接投資統(tǒng)計制度》，并于2004年開始，每年對外發(fā)布《境外直接投資統(tǒng)計公報》，以加強對外投資的宏觀指導和管理。2002年，《境外投資聯(lián)合年檢暫行辦法》對境外投資提出年檢要求，加強了對海外投資者的海外投資活動的監(jiān)督。2009年，商務部頒布《境外投資管理辦法》，大大簡化境外投資審批程序、下放審核權限，處處體現(xiàn)“管理與服務相結合”等原則。同年，外匯管理局發(fā)布《境內機構對外直接投資外匯管理規(guī)定》，從境外直接投資外匯登記和資金匯出、前期費用匯出和項下資金匯入及結匯等方面做了規(guī)定，深化了對外投資外匯管理制度的改革，擴大了境外投資外匯資金來源，取消了對外匯資金來源的行政審批，大大提高了企業(yè)海外投資的效率。此外，我國在稅收、金融以及政府各部門的服務政策等方面也不斷出臺投資鼓勵措施。如2008年1月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》專門規(guī)定了對海外直接投資的直接抵免和間接抵免的稅收優(yōu)惠。我國還通過中國出口信用保險公司開設非商業(yè)性風險的投保業(yè)務，以加強海外直接投資的保護，雖然它還與美國、日本、德國等國的海外投資保險制度有所不同，但畢竟是我國對政治性風險提供保護的有益嘗試⑤過去十年，中國出口信用保險公司承保金額年均增長率62.2%。但承保金額總量和覆蓋范圍仍明顯不足。以利比亞危機為例，中國50余個大型項目、涉及188億美元的合同均受影響，僅4億元人民幣得到保險賠付，保險覆蓋率僅為合同金額的5.68%。而國際海外投資的保險覆蓋率已達到15%。參見：《企業(yè)“走出去”步伐加快中國海外投資保險制度亟待完善》，http://finance.china.com.cn/roll/20130625/1578760.shtml，2015年7月30日。。國家同時也開始重視對民營企業(yè)海外投資的監(jiān)管和保護。2012年6月29日，國務院十三個部委聯(lián)合發(fā)布引導民營企業(yè)開展境外投資的綜合性政策文件，《關于鼓勵和引導民營企業(yè)積極開展境外投資的實施意見》(發(fā)改外資[2012]1905號)①它們分別是外交部、工業(yè)和信息化部、財政部、商務部、人民銀行、海關總署、工商總局、質檢總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯局，參見國家發(fā)展改革委網(wǎng)站，http://www.sdpc.gov.cn/xwfb/t20120809_496753.htm，2015年8月2日。，以充分發(fā)揮民營企業(yè)在境外投資中的重要作用，推動民營企業(yè)境外投資的快速發(fā)展。該《實施意見》從加強宏觀指導、切實完善政策支持、簡化和規(guī)范境外投資管理、全面做好服務保障和加強風險防范、保障人員資產(chǎn)安全等五個方面提出了鼓勵和引導民營企業(yè)開展境外投資的18條措施。

(三)機構建設和投資服務層面的海外投資利益保護

在機構建設和投資服務方面，我國海外投資保護工作也不斷推進。2003年，商務部成立投資促進事務局，不但為我國吸引外資提供服務，更為我國企業(yè)在對外投資方面提供政策咨詢、項目信息、會務展覽、法律投訴、研究報告發(fā)布、培訓等各項服務，并通過與相關國際經(jīng)濟組織、境外投資促進機構及商(協(xié))會等的合作，實施投資環(huán)境評價等活動，大大促進中外企業(yè)間的雙向交流合作、提升了我國企業(yè)國際化經(jīng)營水平②參見商務部投資促進事務局網(wǎng)站，http://tzswj.mofcom.gov.cn/，2014年10月23日。。為幫助我國企業(yè)、相關機構和組織更好地了解我國主要貿易伙伴如美國、歐盟、日本、巴西、俄羅斯等國的貿易和投資政策、制度及具體做法，掌握國際市場環(huán)境，分析貿易投資壁壘，提高風險防范意識和能力，商務部進出口公平貿易局從2003年開始每年發(fā)布《國別貿易投資環(huán)境報告》，為企業(yè)海外投資提供重要的信息參考，至今該年度報告已連續(xù)發(fā)布了13期③參見商務部網(wǎng)站，http://gpj.mofcom.gov.cn/article/d/cw/201304/20130400094101.shtml，2014年11月29日。。自2009年起，商務部還定期發(fā)布《國外貿易投資壁壘信息月報》④自2011年11月起，商務部和上海WTO事務咨詢中心編撰的《貿易投資壁壘信息月報》和《國際貿易信息簡報》合并為《國別貿易投資環(huán)境信息月報》。，每月一期，及時向我國各級政府、中介和企業(yè)提供與貿易、投資相關的信息，以便更好地開展國外貿易投資風險防范工作。

(四)人員安全和人才培養(yǎng)層面的海外投資利益保護

在人員安全和人才培養(yǎng)方面，2012年1月11日，商務部等七部委聯(lián)合發(fā)布《境外中資企業(yè)機構和人員安全管理規(guī)定》(商合發(fā)[2010]313號)，指導境外投資企業(yè)加強境外安全風險防范，建立安全風險管理體系和相關管理制度，提高境外安全風險管理水平和突發(fā)事件應急處置能力，保障中資企業(yè)機構和人員安全。商務部還組織編寫了我國首個針對“走出去”企業(yè)境外安全風險管理的指導性文件，《境外中資企業(yè)機構和人員安全管理指南》，全面介紹了企業(yè)境外安全風險管理的原則、目標和流程，重點關注社會公共安全風險，兼顧企業(yè)海外業(yè)務中常見的經(jīng)營風險，指導企業(yè)科學建立境外安全風險管理體系，有效規(guī)避、控制、轉移和分散風險。該《指南》同時要求企業(yè)針對不同經(jīng)營地區(qū)、行業(yè)、業(yè)務類型的特點，參照建立并完善本企業(yè)的境外安全管理體系和管理制度。在人才培養(yǎng)方面，商務部每年都有針對地方官員和企業(yè)管理人員的政策綜合培訓，不僅涉及最新管理和扶持政策，還包括“走出去”企業(yè)的現(xiàn)身說法、熱點問題、案例分析等。2007年11月，商務部合作司還正式啟動跨國經(jīng)營中高級人才培養(yǎng)工作規(guī)劃，在3年內對1000家重點企業(yè)的2000名公司中高級管理人員進行培訓，使企業(yè)在境外投資中能夠預防、減少和避免風險的發(fā)生⑤參見劉朝霞：《商務部啟動跨國經(jīng)營管理人才培訓計劃》，http://www.ceconline.com/hr/mn/8800049919/01/，2014年9月30日。。

除我國各級政府部門發(fā)揮積極主導作用外，我國的行業(yè)協(xié)會、企業(yè)、社會組織等也紛紛從各自角度出發(fā)，積極構筑海外投資保障機制。為提高企業(yè)和行業(yè)自律，在中資企業(yè)相對集中的國別和地區(qū)，國家大力引導企業(yè)組建境外中資企業(yè)商會，并倡導企業(yè)通過參與投資東道國公益事業(yè)、改善當?shù)孛裆?、注重投資地環(huán)境保護，保護員工權益，培養(yǎng)本地人才，參與解決當?shù)亟逃⒕蜆I(yè)問題，開展投資地采購、與本地企業(yè)合作等做法實現(xiàn)屬地化經(jīng)營，謀求共同發(fā)展。通過企業(yè)在對外投資合作中履行社會責任，確保海外投資合作的可持續(xù)發(fā)展⑥參見姚堅2013年2月28日在商務部召開的“中國企業(yè)走出去履行社會責任”專題新聞發(fā)布會的發(fā)言。載商務部網(wǎng)站，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/slfw/201302/20130200040491.shtml。。此外，國家還積極鼓勵境外企業(yè)組織商會，加強與投資東道國政府、商界及境外中資企業(yè)間的溝通和交流，積極反映中資企業(yè)的愿望和要求，協(xié)調和維護中資企業(yè)的利益和正當權益。境外企業(yè)商會的活動不但成為境外企業(yè)間溝通的橋梁，也發(fā)揮著溝通投資東道國和中國之間的重要媒介作用⑦參見澳大利亞中國總商會網(wǎng)站，http://www.chinachamber.org.au/，2014年10月23日。。實踐證明，境外企業(yè)的商會組織正積極發(fā)揮作用，餞行商會設立的宗旨和目標①2012年3月30日，澳大利亞中國總商會(CCCA)就澳方拒絕華為公司參加澳大利亞國家寬帶網(wǎng)投標事件發(fā)表聲明，就華為公司在此次項目投標中所受不公平待遇，表示極大關注，為澳政府的行為表示遺憾。資料參見商務部網(wǎng)站，《澳大利亞中國總商會：澳方拒絕華為投標缺乏根據(jù)》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/l/201204/20120408049037.html，2014年12月26日。。

四、中國海外投資利益保護存在的問題分析

不可否認，在海外投資事業(yè)蒸蒸日上之時，我國海外利益保護工作也取得了巨大成績。然而，日益復雜的國際投資環(huán)境和迅速增長的海外投資活動不斷為我國海外投資利益保護工作提出新的要求，也凸顯海外投資利益保護工作存在的問題，它們時刻影響并制約著我國海外投資利益的進一步維護與拓展：

(一)我國海外投資整體戰(zhàn)略規(guī)劃有待明確和細化

自2000年3月，全國人大九屆三次會議上把“走出去”戰(zhàn)略提高到國家戰(zhàn)略層面以來，我國海外投資事業(yè)進入蓬勃發(fā)展時期。海外投資在開拓市場空間、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構，獲取能源、資源與技術來源，突破國際貿易壁壘，培育具有世界競爭力的中國跨國公司等方面發(fā)揮了積極作用。然而，作為對外投資的指導戰(zhàn)略，“走出去”戰(zhàn)略卻缺乏總體規(guī)劃與分步實施的目標定位，缺乏在海外投資不同發(fā)展階段的工作重點和需求內容，缺乏對政府各部門組織結構和職能戰(zhàn)略的綜合調整，缺乏對不同產(chǎn)業(yè)、不同企業(yè)情況的優(yōu)勢、劣勢、機會、風險等的理性分析比較；這勢必導致海外投資活動的盲目性和組織結構、資源整合方面的無序性，導致現(xiàn)有組織結構與戰(zhàn)略的匹配程度不足，不利于實現(xiàn)資源價值的最大化。站在企業(yè)角度，容易誤讀“走出去”戰(zhàn)略的內涵，忽略“走出去”的風險，以為政府對海外投資的商業(yè)性風險和非商業(yè)性風險都能夠給予充分保護。畢馬威、中國國際投資促進會等機構發(fā)布的一份聯(lián)合調查研究的結果就例證了企業(yè)明顯存在對政府的依賴心理(見圖1)②參見馮育勤，左艷霞：《如何降低中國企業(yè)海外投資風險》，http://www.ftchinese.com/story/001050917，2015年9月2日。。這樣心理指導下的海外投資，結果往往是高高興興地“走出去”，卻不能安安全全地“走回來”。

(二)我國海外投資法律制度殘缺不全，海外投資法律體系尚未形成

在國際投資法制方面，我國長期關注引進外資方向的法律、法規(guī)建設，并已基本形成較為完備的引進外資法律體系。然而，在海外投資立法方面，至今都沒有一部全面、專門調整海外投資活動的法律，明確海外投資管理與保護的具體內容?，F(xiàn)有的海外投資的法律規(guī)定均出自國務院各部委或地方立法，不但效力低、立法分散，而且往往從各部門角度出發(fā)，存在一定的片面性，保護措施單一，“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的現(xiàn)象明顯，且不同規(guī)定之間存在重復甚至相互矛盾的問題，重大問題又缺乏法律依據(jù)可循①如前述，因我國海外投資保險制度的不健全，嚴重限制海外投資保險事業(yè)的發(fā)展。保險機構賠償受損企業(yè)后，因缺少雙邊投資保證協(xié)定和法律效力的約束，無法順暢行使代為求償權，極易導致資金周轉困難。。法律規(guī)定的碎片化直接影響我國企業(yè)的海外投資活動，也不利于政府對海外投資活動的控制和有效監(jiān)管。

圖1　中國政府和企業(yè)應加強海外投資風險管理工作

(三)國際投資立法取向偏頗，海外投資利益保護理念亟待轉變

首先，任何一國的涉外投資法律都必須從投資輸入國與投資輸出國兩方面來考慮其立法基礎與原則。改革開放三十年幾乎是我國引進外資的歷程，表現(xiàn)為我國現(xiàn)行法律和參加的相關國際條約的立場基本是站在投資輸入國的角度，強調東道國利益的保護，這顯然不利于我國作為投資母國的利益實現(xiàn)②如海外投資方的出訴權、國有化與征收的補償標準、海外投資保險中的代位求償權等內容均較少涉及，無法起到保護我國海外投資企業(yè)利益的作用。。因此，有必要在我國作為投資母國與投資東道國的雙重身份的現(xiàn)實情況下，尋求投資輸入國與投資輸出國之間的“均衡點”，為海外投資利益保護提供有效的法律保障基礎。

其次，從利益主體的角度來看，海外投資利益的主體不只是國家，還包括自然人、法人(企業(yè))，這意味著提供海外投資利益保護的主體不應僅局限于某一單一主體，即國家。然而，長期以來，我國政府承擔了保護中國海外投資利益的重擔，其他海外投資利益主體的力量和責任則被忽視。當海外投資利益受損時，企業(yè)首先想到尋求政府的幫助而不是努力自救；而政府如果過多干預，則容易使經(jīng)濟問題政治化，恰好給“中國投資威脅論”提供了有力依據(jù)。因此，海外投資利益保護的各個主體應當明確各自的保護目標與具體的工作內容。政府應對海外投資承擔“保護”、“引導”、“管理”和“服務”之責，注重海外投資利益保護國際秩序的建立與維護，為企業(yè)“走出去”創(chuàng)造良好的國內環(huán)境和營造良好的海外投資空間；企業(yè)不應僅注重獲取經(jīng)濟利益，還應承擔相應的社會責任，并積極從事海外公共外交建設活動、樹立中國企業(yè)對外投資的良好形象。

(四)海外投資利益保護缺乏有效監(jiān)管和政府與企業(yè)間的聯(lián)動保護機制

企業(yè)是拓展海外投資利益的核心，也是中國海外投資利益獲取的重要載體。然而，長期以來，我國政府卻缺乏對海外投資企業(yè)的有效管控。現(xiàn)有的監(jiān)管和保護更多及于國有企業(yè)，其他類型的企業(yè)、個體幾乎處于監(jiān)管真空。即便如此，現(xiàn)行的監(jiān)管體制也是問題層出不窮：如主體多元、體系混亂③以監(jiān)管主體為例，國資委負責國有資產(chǎn)的保值增值，外管局關注國際收支平衡，商務部則決定海外投資的審批。多部門職能交叉重疊，不但影響海外投資效率也容易因不同出發(fā)點監(jiān)管導致監(jiān)管上的空白。；監(jiān)管重前期審批、輕過程監(jiān)管④國企海外投資項目進程基于各方面考慮，缺乏專人監(jiān)督、實時跟蹤、定期報告、及時公告。投資失敗，也無相應責任主體負責機制等。；重企業(yè)效益，輕社會影響。部分企業(yè)借海外項目，肆意從事腐敗、洗錢等嚴重違反商業(yè)道德或犯罪的行為，嚴重損害中國企業(yè)及中國國家聲譽。

另一方面，現(xiàn)有的海外投資利益保護又存在企業(yè)自保和政府保護手段的有機配合。在海外投資發(fā)生實質性損害或損害危險時，企業(yè)可能存在擁有信息不足、保護措施單一、手段有限、保護效果差等問題，最終損害中國海外投資的整體利益。而單純由政府出面采用外交手段出面保護企業(yè)的海外利益，往往會產(chǎn)生負面影響。政府和企業(yè)在海外投資利益發(fā)生實質性損害時，缺乏有效應對機制和上下聯(lián)動配合機制。因此，亟待構筑政府—企業(yè)聯(lián)動的“組合拳”機制，共同實現(xiàn)國家海外投資利益保護的目標。

上述問題必將加大我國海外投資風險、減損投資收益。海外投資利益保護亟需構建有效模式，既符合我國海外投資保護的現(xiàn)實基礎，又能滿足海外投資企業(yè)的需求。

[責任編輯：王波]

2012年華東理工大學交叉學科與重大項目培育基金項目“中國企業(yè)海外投資法律風險管理研究”(WT1221001)、2015年上海市浦江人才計劃資助項目“中國企業(yè)海外工程承包項目法律風險環(huán)境研究——以上海企業(yè)為視角”(15PJC022)。

祝寧波(1976-)，女，法學博士，華東理工大學法學院副教授，碩士生導師；李新廣(1976-)，男，法學碩士，山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院民二庭法官。

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