張洪波

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺　264005)

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特殊動產(chǎn)物權(quán)變動登記對抗之第三人范圍

張洪波

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺264005)

[摘要]登記對抗的第三人范圍是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動登記對抗制度的核心，不能依物權(quán)或債權(quán)的區(qū)分判斷其范圍。在判斷第三人范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)上，正當(dāng)利益說最符合登記對抗制度本質(zhì)；在第三人的具體類型上，第三人包括取得物權(quán)者以及對公示具有正當(dāng)利益的債權(quán)第三人；在第三人的主觀方面，要求第三人主觀為善意有正當(dāng)基礎(chǔ)，但善意僅指“不知道”，不包括“不應(yīng)知道”的情形。

[關(guān)鍵詞]物權(quán)變動；登記對抗；善意第三人

《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，《物權(quán)法》對船舶、航空器、機(jī)動車等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動采取了登記對抗方式。盡管《海商法》與《民用航空法》早已對船舶和航空器的物權(quán)變動采用了登記對抗方式，但因船舶和航空器距離普通人的生活比較遙遠(yuǎn)，故而這一特殊的物權(quán)變動模式在《物權(quán)法》實(shí)施前并未引起足夠重視?！段餀?quán)法》實(shí)施后，由于機(jī)動車也采用了登記對抗方式，加之土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)和動產(chǎn)抵押權(quán)等也采用了相同的物權(quán)變動方式，登記對抗制度開始引起理論和實(shí)踐的關(guān)注。尤其是《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第10條賦予了特殊動產(chǎn)物權(quán)的交付具有優(yōu)先于登記的效力，更是一石激起千層浪，登記對抗制度的研究漸成熱點(diǎn)。作為一種獨(dú)立的物權(quán)變動模式，登記對抗制度內(nèi)容龐雜，涉及問題眾多，限于篇幅，本文主要關(guān)注登記對抗的第三人范圍。

一、第三人范圍確定的一般標(biāo)準(zhǔn)

(一)自物權(quán)變動公示目的看第三人的分類

關(guān)于公示的目的，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者指出：“物權(quán)乃對標(biāo)的物之直接支配，物權(quán)之存在及其變動自須有一定之公示方法以為表現(xiàn)，使人均得自外部認(rèn)識其存在及內(nèi)容，否則在交易旺盛，物權(quán)變動頻繁之今日，實(shí)無以保障交易安全更兼顧其迅速之促進(jìn)，故民法遂以‘公示原則’與‘公信原則’作為物權(quán)變動之兩大原則?！?謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第46頁。法國有學(xué)者指出，被轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物要么屬于出讓人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，要么屬于受讓人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，它對于債權(quán)人會產(chǎn)生影響，“第三人怎么能夠知道原本是某物所有權(quán)人的人已經(jīng)不再是該物的所有人？怎么能夠知道該物仍在由他占有時(shí)就已經(jīng)被賣出？因?yàn)?，沒有任何手續(xù)可以讓他人知道該物的權(quán)利已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，出于這種狀況，法國法律也不得不為了第三人的利益對上述原則(指意思表示一致即發(fā)生物權(quán)變動——筆者注)作出緩和處理：對轉(zhuǎn)讓與設(shè)置物權(quán)組織了公告(公示)制度”*[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財(cái)產(chǎn)法》(上)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第487頁。。

通過上述學(xué)者論述可以看出，物權(quán)變動公示的主要作用在于：保護(hù)第三人不受物權(quán)變動的損害。其中，可能受物權(quán)變動影響的第三人可分為以下三種類型：一是交易關(guān)系中的第三人，主要是指購買標(biāo)的物、在標(biāo)的物上設(shè)置他物權(quán)的人；二是普通債權(quán)第三人，主要是指非因標(biāo)的物而與受讓人或者讓與人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人；三是侵權(quán)第三人，主要是指可能侵害標(biāo)的物或被標(biāo)的物侵害的人。因物權(quán)變動及其公示與這三類人的利益均有一定的關(guān)系，故確定登記對抗的第三人范圍主要應(yīng)圍繞這三類人進(jìn)行。

(二)判斷第三人范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于判斷第三人范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)界研究相對較少。在域外，日本采用登記對抗制度較早，并且日本一方面繼受了法國民法公示對抗的物權(quán)變動模式，另一方面也深受德國民法影響，其背景與我國相近，因而他們的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。日本最初對第三人采用無限制說，后轉(zhuǎn)為限制說。關(guān)于限制第三人的一般標(biāo)準(zhǔn)主要有三種觀點(diǎn)：一是正當(dāng)利益說，即“所謂第三人，非指當(dāng)事人及其概括繼受人，而指不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更有主張登記欠缺之正當(dāng)利益者”*[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第55-56頁。。二是交易關(guān)系說，即“對于就該不動產(chǎn)享有有效的交易關(guān)系的第三人，雖然未經(jīng)登記不可對抗，但對其他第三人而言，未經(jīng)登記也能對抗”*[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第162-163頁。；三是物權(quán)關(guān)系說，也稱為“吃掉與被吃掉說”，認(rèn)為第三人“只限于擁有因內(nèi)容不能同時(shí)存在，而在邏輯上理所當(dāng)然必須被否定的權(quán)利所有人”*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第11頁。。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》)第6條將“轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人”排除在登記對抗的第三人范圍之外，有采用物權(quán)關(guān)系說的傾向。*《物權(quán)法解釋一》第6條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移船舶、航空器和機(jī)動車等所有權(quán)，受讓人已經(jīng)支付對價(jià)并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人主張其為物權(quán)法第二十四條所稱的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規(guī)定的除外。”

上述三個學(xué)說中，正當(dāng)利益說是日本法院確立的標(biāo)準(zhǔn)；而物權(quán)關(guān)系說由學(xué)者提出，現(xiàn)有成通說之勢。但登記對抗第三人的范圍很復(fù)雜，究竟哪個學(xué)說更適合作為一般標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步探討。本文認(rèn)為，第三人范圍標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)取決于物權(quán)變動公示的目的。對于物權(quán)變動公示的目的，人們越來越強(qiáng)調(diào)其保護(hù)交易安全的功能，而逐漸忽略其他價(jià)值。受此影響，人們更關(guān)注公示對于交易關(guān)系中第三人的效力，這也許是我妻榮教授提出交易關(guān)系說的原因。但交易關(guān)系說存在著較為嚴(yán)重的問題：它將所有普通債權(quán)第三人均包括其中，而只是將侵權(quán)第三人排除在外，這將導(dǎo)致無法判斷哪些普通債權(quán)人是不可對抗的第三人，因此，該學(xué)說被批判為太過模糊，未被廣泛接受。

自物權(quán)變動公示目的而言，正當(dāng)利益說更適宜作為確定第三人范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槭芄局贫扔绊懙牡谌吮姸?。對于利益未受影響的第三人，顯然應(yīng)允許不登記也可對抗之；而利益受影響者才是需要考察的是否能夠?qū)沟牡谌?，但該利益必須是正?dāng)?shù)?。?dāng)然，僅僅正當(dāng)利益受影響還不夠，還須考察這種影響是物權(quán)變動本身還是公示所導(dǎo)致的，只有因公示導(dǎo)致的正當(dāng)利益受影響才是能否對抗第三人的原因。就此而言，對公示具有正當(dāng)利益是表達(dá)最準(zhǔn)確的判斷第三人的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，這個標(biāo)準(zhǔn)也并非全無問題。對此，就有人批判它太過一般化，所以日本理論上又發(fā)展出物權(quán)關(guān)系說。這個理論基于“對抗”關(guān)系發(fā)展而來，即只有處于對抗關(guān)系者才為第三人。這個理論的邏輯基礎(chǔ)是：既然兩個受讓人之間是對抗關(guān)系，那么二者取得的權(quán)利必須是具有相同屬性的能夠?qū)沟臋?quán)利；既然先受讓人取得的是物權(quán)，因而只有取得物權(quán)者才是不能對抗的第三人。物權(quán)與債權(quán)的二分理論是物權(quán)關(guān)系說的理論基礎(chǔ)，因其簡潔明快，因而在日本獲得很多人的支持。我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授也支持這種觀點(diǎn)，他指出：“所謂第三人應(yīng)指對同一標(biāo)的物享有物權(quán)之人，債務(wù)人之一般債權(quán)人并不包括在內(nèi)?！?王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第103頁。

物權(quán)關(guān)系說從對公示正當(dāng)利益的關(guān)注轉(zhuǎn)移到“對抗”上，并基于物權(quán)與債權(quán)的劃分來確定第三人范圍，指明了登記對抗第三人范圍的核心類型，這是該理論值得贊許之處。但它作為判斷第三人的一般標(biāo)準(zhǔn)仍值得商榷，因?yàn)樗呀?jīng)偏離了確定第三人范圍的正確方向。我們研究的目標(biāo)是物權(quán)變動公示對第三人的影響，只關(guān)注“對抗”會把一些不具對抗性質(zhì)但其利益會被影響的第三人排除在外，從而導(dǎo)致遺漏一些需要保護(hù)的人。本文認(rèn)為，與其說物權(quán)關(guān)系是判斷登記對抗第三人的一般標(biāo)準(zhǔn)，不如說它指出了可以對抗第三人范圍中的最主要類型。因而將“正當(dāng)利益說”與“物權(quán)關(guān)系說”結(jié)合起來不失為一個理想選擇，即：以與公示具有正當(dāng)利益作為一般標(biāo)準(zhǔn)，取得物權(quán)的第三人是其最主要的類型，但不排除非物權(quán)關(guān)系而對公示具有正當(dāng)利益的第三人。

(三)債權(quán)第三人被排除在外的原因

在確立登記對抗第三人的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人們一直嘗試將債權(quán)第三人排除在外。例如，交易關(guān)系說的初衷就是將侵權(quán)第三人排除在外，物權(quán)關(guān)系說更是直接排除了所有債權(quán)第三人。在這一點(diǎn)上，正當(dāng)利益說較為溫和，它不在意第三人是債權(quán)人還是物權(quán)人，而只看其對登記是否有正當(dāng)利益。

從后果上看，被排除在外的確實(shí)都是債權(quán)第三人。但對于為什么要把債權(quán)第三人排除在外，其原因缺乏討論。本文認(rèn)為，這要區(qū)分普通債權(quán)第三人與侵權(quán)第三人分別考察。對于普通債權(quán)第三人來說，物權(quán)變動會對他的利益產(chǎn)生影響，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)讓的物會構(gòu)成受讓人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，從而減少出讓人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。在這一點(diǎn)上，前文法國學(xué)者所做的說明是正確的。但為什么普通債權(quán)人受到影響，還允許受讓人即便不登記也可以對抗呢？其原因主要有以下兩個方面：一方面，現(xiàn)代法律的基本規(guī)則是負(fù)債不能影響個人對權(quán)利的正常處分，除非該標(biāo)的物上設(shè)置了影響轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)權(quán)利或者法律限制處分，這是促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流通的需要。而且財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移都有相應(yīng)的對價(jià)，對于出讓人和受讓人的影響都微不足道，標(biāo)的物是否轉(zhuǎn)移對普通債權(quán)人來說影響有限。另一方面，普通債權(quán)人所受影響是物權(quán)變動本身而非公示所導(dǎo)致的，也就是說，該影響在處分物權(quán)的意思表示生效時(shí)就已確定，公示不過是形式要件而已，所以不應(yīng)以是否公示來判斷普通債權(quán)人能否對轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物行使權(quán)利。對于侵權(quán)第三人而言，不論是被標(biāo)的物侵害還是侵害了標(biāo)的物，其與標(biāo)的物歸誰所有沒有直接關(guān)系，也即是否公示對他沒有影響，所以侵權(quán)第三人應(yīng)被排除在不可對抗的第三人范圍之外。

綜上，債權(quán)第三人被排除在外各有原因，被排除在外只是結(jié)果。人們時(shí)常倒果為因，進(jìn)而認(rèn)為是債權(quán)的緣故使得債權(quán)第三人被排除在不可對抗的第三人范圍之外。本文認(rèn)為，不宜以物權(quán)和債權(quán)作為確定第三人范圍的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋旱怯泴怪贫缺揪筒皇腔谖餀?quán)和債權(quán)分離而建立起來的制度，它的初衷是防止沒有公示導(dǎo)致的第三人遭受不測損害，與第三人享有的債權(quán)和物權(quán)無關(guān)。真正決定第三人范圍的是公示對其是否具有正當(dāng)利益。如果第三人對公示有正當(dāng)利益，不論是物權(quán)還是債權(quán)性質(zhì)的第三人，都是不得對抗的第三人。

二、第三人范圍的具體類型

(一)物權(quán)第三人

上述一般標(biāo)準(zhǔn)只是提供了基本思考方向，具體的第三人范圍還需要分別判斷。通常情況下，取得物權(quán)者屬于不能對抗的第三人少有爭議，包括所有權(quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人。關(guān)于物權(quán)第三人，以下問題值得注意：

1．特殊動產(chǎn)的質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的成立以交付(占有)方式公示，不需要登記，這是《物權(quán)法》第24條的例外。不論是否將《物權(quán)法》第24條規(guī)定的公示方式理解為交付，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)都需要交付后才能成立，并且不需要登記。也就是說，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)依然采用形式主義物權(quán)變動方式，交付是其唯一的公示方式，無須登記，這是由質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的本質(zhì)決定的。質(zhì)權(quán)和留置權(quán)都是具有二次效力的權(quán)利，它們一方面占有財(cái)產(chǎn)以形成威懾，另一方面在債務(wù)人到期未還款時(shí)，享有就財(cái)產(chǎn)的交易價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而這兩個方面效力的實(shí)現(xiàn)都依賴于占有，至于是否登記并不重要。所以，如果善意第三人取得的是質(zhì)權(quán)或者留置權(quán)，不需登記，受讓人也不得對抗之。

2．在對抗第三人方面，登記具有優(yōu)先于交付的效力。在登記對抗制度中，當(dāng)事人就特殊動產(chǎn)買賣達(dá)成合意并完成交付后，先買受人就已經(jīng)取得了所有權(quán)，而出賣人就不再是所有人，那為什么后買受人依然可以憑借登記取得所有權(quán)呢？其原因在理論上有很多學(xué)說。*參見[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第50-52頁；龍俊：《中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《法學(xué)研究》2012年第5期。本文認(rèn)為，讓后買受人取得所有權(quán)是登記對抗制度的標(biāo)志，為保護(hù)第三人，登記對抗制度要求先買受人辦理登記，這可以說是先買受人負(fù)擔(dān)的義務(wù)；若先買受人未盡到該義務(wù)，就應(yīng)該承受失去權(quán)利的后果，而后買受人取得所有權(quán)不過是先買受人未盡登記義務(wù)而受到“懲罰”的反射效果?！顿I賣合同解釋》第10條賦予了交付優(yōu)先于登記的效力，背離了《物權(quán)法》第24條登記對抗制度的立法本意，因而為學(xué)者所詬病。*參見王利明：《特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動規(guī)則——兼評〈買賣合同司法解釋〉第10條》，《法學(xué)論壇》2013年第6期，第5—10頁；劉保玉：《論多重買賣的法律規(guī)制——兼評〈買賣合同司法解釋〉第9、10條》，《法學(xué)論壇》2013年第6期，第27頁；周江洪：《特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——〈買賣合同司法解釋〉第10條評析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期；程嘯：《論動產(chǎn)多重買賣中標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的確定標(biāo)準(zhǔn)——評最高法院買賣合同司法解釋第9、10條》，《清華法學(xué)》2012年第6期。

3．當(dāng)事人都未登記時(shí)，需要視受讓人和第三人取得權(quán)利的類型來確定優(yōu)先順序。交付在特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中的地位影響著順序確定，因而需要預(yù)先說明。關(guān)于交付在特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中的地位有兩種不同觀點(diǎn)：一是意思說，即當(dāng)事人意思表示一致時(shí)所有權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)移，不需要交付公示，法國和日本持此觀點(diǎn)；二是交付說，即所有權(quán)在完成交付后轉(zhuǎn)移，我國理論和實(shí)踐多支持此觀點(diǎn)。本文不贊同將《物權(quán)法》第24條的規(guī)定理解為交付說，因?yàn)橐馑颊f才是登記對抗制度的本來面目：德國民法的物權(quán)變動采取嚴(yán)格形式主義，但對于未登記船舶的物權(quán)變動卻采用了意思主義，并明文規(guī)定，船舶物權(quán)變動可以在當(dāng)事人意思表示一致時(shí)完成，不需要交付；*《德國民法典》第929a條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓未登記于船舶登記簿的海運(yùn)船舶或此種船舶的一個應(yīng)有部分的所有權(quán)，如所有人和取得人達(dá)成關(guān)于所有權(quán)應(yīng)立即轉(zhuǎn)移的合意，則無須交付。”法國是公示對抗制度的原創(chuàng)國，從未規(guī)定任何類型的物權(quán)變動在登記外還需要交付；日本繼受法國民法的公示對抗制度，并且深受德國民法影響，也從未采用過交付說?？梢?，在比較法上采交付說并無先例。而且交付說將會導(dǎo)致解釋上的太多困難，并且未發(fā)現(xiàn)有何實(shí)踐價(jià)值。*參見張洪波：《交付在特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中的地位》，《山東社會科學(xué)》2014年第10期。在意思說基礎(chǔ)之上，對于受讓人和第三人均未登記時(shí)，可以按照下列標(biāo)準(zhǔn)確定取得物權(quán)的優(yōu)先順序：

第一，受讓人和第三人都欲取得所有權(quán)時(shí)，可以按照《買賣合同解釋》第10條的規(guī)定確定所有權(quán)歸屬，即：受交付者取得所有權(quán)；如果都未受交付的，則由合同生效在先的當(dāng)事人取得所有權(quán)。對于先交付者優(yōu)先取得所有權(quán)，《法國民法典》第1141條規(guī)定：“如負(fù)擔(dān)義務(wù)先后向二人給付或交付之物完全是動產(chǎn)，二人中現(xiàn)實(shí)占有該物的人權(quán)利優(yōu)先，并為物的所有人，即使其證書日期在后，亦無影響，但以其是善意占有為限?！?參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第305頁。我國《買賣合同解釋》的規(guī)定與法國民法的規(guī)定略有不同，法國法要求受領(lǐng)交付之人須為善意，而我國無此要求。本文認(rèn)為，這是因?qū)桓对谔厥鈩赢a(chǎn)物權(quán)變動中地位的不同理解所致。法國民法認(rèn)為，受交付者優(yōu)先取得是適用《法國民法典》第2276條“在動產(chǎn)方面，占有即等于所有權(quán)證書”(即指善意取得——筆者注)的結(jié)果*參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第498頁。，所以要求第三人為善意；而我國采取交付說，受領(lǐng)交付者取得所有權(quán)，未受領(lǐng)者是非所有人，故受領(lǐng)交付者優(yōu)先取得所有權(quán)。本文認(rèn)為，不需要用善意取得來解釋二者的優(yōu)先順序，因?yàn)椤耙晃锒u”中的第三人保護(hù)與善意取得本就是不同的制度，各自有不同的目標(biāo)和內(nèi)在邏輯，用善意取得解釋恐會導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。當(dāng)然，也不必因此而接受交付說，由受領(lǐng)交付者取得所有權(quán)完全是政策考量的結(jié)果，因?yàn)楫吘挂梢蝗巳〉盟袡?quán)，而受領(lǐng)交付者優(yōu)先符合人類交往習(xí)慣和心理預(yù)期。

受讓人和第三人均未受領(lǐng)交付時(shí)，應(yīng)由合同生效在先的當(dāng)事人取得所有權(quán)。這是因?yàn)?，基于意思說，當(dāng)事人之間物權(quán)變動在意思表示一致時(shí)實(shí)現(xiàn)，因而合同生效在先的當(dāng)事人在合同生效時(shí)成為所有人，而后買受人除非辦理登記，否則就不再可能取得所有權(quán)。

第二，如果取得的權(quán)利是抵押權(quán)且均未登記時(shí)，權(quán)利順序有兩個選擇：一是按合同成立先后受償；二是按債權(quán)比例受償?！段餀?quán)法》第199條采納了后者，即同一財(cái)產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。這一規(guī)定有一定道理，但可以更為完善。抵押權(quán)可以并存于同一個財(cái)產(chǎn)之上，所以不能與所有權(quán)做相同解釋。原則上，抵押權(quán)未登記的，應(yīng)按債權(quán)比例平均受償。但因登記的目的在于讓第三人知曉，如果有證據(jù)證明后抵押權(quán)人知道前已設(shè)定抵押權(quán)，此時(shí)不管是否登記，作為例外，應(yīng)當(dāng)允許前抵押權(quán)人對抗后抵押權(quán)人。也就是說，先成立的抵押權(quán)優(yōu)先于后成立的抵押權(quán)，只是對于后抵押權(quán)人是否知曉，先抵押權(quán)人負(fù)有舉證責(zé)任。

第三，當(dāng)兩項(xiàng)權(quán)利分別為所有權(quán)和抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分先取得的是所有權(quán)還是抵押權(quán)而區(qū)別對待：如果先取得的是所有權(quán)，由于出讓人在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)已經(jīng)不再是所有人，除非債權(quán)人辦理了抵押登記，基于登記對抗制度彌補(bǔ)了出讓人無權(quán)處分的缺陷而取得抵押權(quán)，否則后設(shè)定的抵押權(quán)是不能成立的，當(dāng)然也就不能對抗在先取得的所有權(quán)；如果先設(shè)定的是抵押權(quán)，依照《物權(quán)法》第191條第1款的規(guī)定，抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓需要抵押權(quán)人同意。如果抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，則意味著其知曉抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實(shí)，因而所有權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；如果未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，除非受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)，這意味著抵押權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。

(二)債權(quán)第三人

《物權(quán)法解釋(一)》第6條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人不為《物權(quán)法》第24條所規(guī)定的善意第三人。最高人民法院在《物權(quán)法解釋(一)》的新聞發(fā)布會上指出，一般債權(quán)人包括強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人、人身損害債權(quán)人、參與分配債權(quán)人。*http://news.ifeng.com/a/20160223/47547514_0.shtml，2016年3月18日訪問。債權(quán)性質(zhì)的第三人問題較為復(fù)雜，是否將所有債權(quán)人第三人排除在外，還需要根據(jù)對于登記是否有正當(dāng)利益區(qū)別對待。

第一，租賃權(quán)人。《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！边@是關(guān)于“買賣不破租賃”的規(guī)定?！逗贤ā返?29條并未限制租賃物必須為不動產(chǎn)，所以特殊動產(chǎn)也有“買賣不破租賃”的適用。租賃權(quán)雖然為債權(quán)，但通常認(rèn)為它具有一定的物權(quán)效力。根據(jù)《合同法》第229條的規(guī)定，即便是受讓人取得的所有權(quán)已經(jīng)登記，其也不能對抗租賃權(quán)人，即受讓人無權(quán)解除租賃合同。如果受讓人沒有進(jìn)行登記，其更不能對抗承租人的租賃權(quán)。也就是說，雖然租賃權(quán)為債權(quán)，但租賃權(quán)人也屬于不能對抗的第三人范圍。但是，有爭議的是租金請求權(quán)，即受讓人可否向租賃權(quán)人主張租金。本文認(rèn)為，租金債權(quán)本質(zhì)上已經(jīng)不再是對抗問題，而是如何權(quán)衡出讓人、受讓人和租賃權(quán)人三者利益關(guān)系的問題，能否要求支付租金并不取決于是否登記，而是取決于是否履行了通知義務(wù)。因?yàn)閷τ谧赓U權(quán)人而言，由于賦予了租賃權(quán)的物權(quán)效力，出租人的變更對其并沒有實(shí)質(zhì)上的影響。租賃權(quán)人的義務(wù)是支付租金，只需讓他知道該向誰支付租金即可。因此，出讓人和受讓人有義務(wù)告知租賃權(quán)人租賃物的變更情況。既然通知為一項(xiàng)義務(wù)，則誰未盡到義務(wù)，誰就該承受義務(wù)未履行的法律后果。出讓人未盡告知義務(wù)可能侵害租賃權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)，而受讓人未盡告知義務(wù)就要承受不能要求租金的后果，即在未通知租賃物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給受讓人時(shí)，租賃權(quán)人向出讓人支付租金的，視為其已經(jīng)履行了支付租金義務(wù)，可以對抗受讓人要求其支付租金的請求。當(dāng)然，告知的本質(zhì)還是讓租賃權(quán)人知道租賃物的物權(quán)已發(fā)生改變。如果租賃權(quán)人已經(jīng)知道標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)變更，即便不通知，受讓人也可以要求其履行支付租金義務(wù)，但受讓人應(yīng)對租賃權(quán)人知道的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

第二，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人。對于未經(jīng)登記能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人，理論和實(shí)踐尚有爭議。對此，有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人不屬于登記對抗的第三人?！段餀?quán)法解釋(一)》的發(fā)布會表明，最高人民法院采此觀點(diǎn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人屬于不登記不能對抗的第三人，日本法院采此觀點(diǎn)；*參見[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第60頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未登記能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人取決于受讓人是否有過錯，第三人無過錯可以對抗強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人。這是《物權(quán)法解釋(一)》出臺前司法實(shí)踐一貫的做法，其源于2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》。*《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！?/p>

本文贊同《物權(quán)法解釋(一)》的規(guī)定：其一，即使采取強(qiáng)制執(zhí)行措施也無法改變債權(quán)的本質(zhì)。采取強(qiáng)制措施只意味著債權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中公權(quán)力的介入，這本就是債權(quán)的權(quán)能之一。既然不登記可以對抗普通債權(quán)人，也就當(dāng)然可以對抗強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人，不應(yīng)因公權(quán)力的介入就使債權(quán)具有對抗效力。其二，賦予強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人具有對抗受讓人的效力，會對交易安全造成損害，對受讓人也不公平。其三，物權(quán)是否變動是當(dāng)事人的意志而非公示決定的。

第三，船舶優(yōu)先權(quán)人。船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于對船舶營運(yùn)人的債權(quán)，它不僅優(yōu)先于未登記的船舶物權(quán)取得人，也優(yōu)先于已經(jīng)登記的船舶物權(quán)取得人。因?yàn)榇皟?yōu)先權(quán)是為了保障與船舶營運(yùn)有關(guān)的特定債權(quán)人而規(guī)定的法定優(yōu)先權(quán)利，盡管理論上對它的性質(zhì)尚有爭議，但基于特定政策考量，《海商法》明文規(guī)定其優(yōu)先于船舶留置權(quán)、船舶抵押權(quán)*《海商法》第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償?！?，當(dāng)然也優(yōu)先于船舶受讓人。

三、第三人“善意”之解讀

即便是不能對抗的第三人，如果為了自己獲得特殊動產(chǎn)而使用不正當(dāng)手段阻止受讓人登記，他也就不再是不能對抗的第三人。也就是說，在登記對抗制度中，對于第三人的主觀上是有要求的，這是采用登記對抗制度國家的通例。但是，第三人主觀上須具備何種條件，這在立法例上有不同的規(guī)定，按我國《物權(quán)法》第24條規(guī)定，第三人主觀上須為善意。

為什么《物權(quán)法》第24條要規(guī)定第三人須為善意，頗值得研究，因其直接影響對善意的解讀和第三人范圍的確定。關(guān)于船舶、航空器、機(jī)動車的物權(quán)變動不登記不能對抗善意第三人，首次出現(xiàn)在第一次提交人大審議《中華人民共和國民法(草案)》中，在其后的《物權(quán)法》制定過程中，雖歷經(jīng)6次修訂，皆保留了善意的要求。但在《物權(quán)法》實(shí)施之前的《海商法》第9條和第13條、《民用航空法》第14條和第16條均未出現(xiàn)善意字樣。*《海商法》第9條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”《民用航空法》2015年修訂時(shí)也未增加規(guī)定第三人為“善意”，該法第14條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?6條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)……未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！薄段餀?quán)法》第24條規(guī)定善意的理由未見立法說明，人大法工委民法室編寫的《物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》也未解釋其原因。在理論上，一般將要求第三人為善意歸結(jié)于兩個原因：一是“惡意不受保護(hù)”的反射效果；二是出于維護(hù)交易安全的需要。

“惡意不受保護(hù)”是民法上的一項(xiàng)原則，但它不是《物權(quán)法》第24條規(guī)定第三人須為善意的正當(dāng)理由。因?yàn)椋涸趥惱韺W(xué)上，“善”和“惡”常被當(dāng)做兩個對立的范疇。但在民法中，保護(hù)善意與“惡意不受保護(hù)”卻絕不是非此即彼的關(guān)系。與善意保護(hù)有關(guān)的制度通常并不強(qiáng)調(diào)行為人主觀上必須有良好愿望，它強(qiáng)調(diào)在某種權(quán)利外觀下，行為人相信這種權(quán)利外觀，并因此而從事某種行為，就被視為善意，因而民法中的善意通常只判斷當(dāng)事人對于權(quán)利外觀是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道；而與“惡意不受保護(hù)”有關(guān)的制度，在意的卻是行為者的動機(jī)，并且要求其主觀上所欲實(shí)現(xiàn)的目的與法律或者善良風(fēng)俗相悖，更在意的是主觀動機(jī)的惡性，而非單純的知道或者不知道某種事實(shí)?？梢娫诿袷路芍?，善意保護(hù)與“惡意不受保護(hù)”并非對應(yīng)的范疇，所以無法從“惡意不受保護(hù)”中推導(dǎo)出登記對抗制度中第三人必須是善意。

本文認(rèn)為，要求第三人須為善意的主要原因還是與維護(hù)交易安全有關(guān)，這是由公示目的決定的。公示的目的在于讓第三人知曉，以此維護(hù)交易安全。既然第三人知曉物權(quán)變動的事實(shí)，則是否公示對于第三人來說只是形式，已經(jīng)沒有了實(shí)質(zhì)意義，對于知曉物權(quán)變動事實(shí)的第三人也就沒有必要保護(hù)；而知曉與不知曉恰好是民法中的“惡意”與“善意”的核心內(nèi)容，因而《物權(quán)法》第24條才要求第三人須為善意。

那么，如何解釋善意呢？在《辭海》中，善意的解釋為：“善良的心意；好意。”*夏征農(nóng)、陳至立編：《辭?！?第六版普及本)，上海辭書出版社2010 年版，第3390頁?！恫既R克法律詞典》的解釋為：“一種心理狀態(tài)，如對信仰和目的的忠誠；對個人職責(zé)和責(zé)任的誠實(shí)；按照合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)公平地對待商業(yè)和交易；沒有欺詐或者是追求不公平利益的意愿?！?Bryan A. Garner，Black law dictionary(ninth editon),west group,2009,p.762.《牛津法律大辭典》將其定義為：“如果一個人誠實(shí)行事，即不知道或無理由相信其主張沒有根據(jù)，他就是善意行為……當(dāng)該人得知應(yīng)知表明其主張缺乏法律根據(jù)的事實(shí)，則不存在善意?！?戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第102頁。這三個解釋極為恰當(dāng)?shù)卣f明了善意在民法中的意義：《辭?！分赋隽松埔獾谋驹匆饬x，它是一種良好的意愿；《布萊克法律詞典》進(jìn)一步揭示了這種良好意愿在不同情況下的表現(xiàn)；《牛津法律大辭典》則說明了法律意義上的善意，它是一種對某種事實(shí)不知道或者是不應(yīng)當(dāng)知道的一種主觀狀態(tài)。在民法理論上，人們通常也是如此理解善意。

需要重視的是，與公示保護(hù)交易安全相關(guān)的還有另外一個重要制度，即善意取得。善意取得也保護(hù)善意第三人，其是按照傳統(tǒng)意思理解善意的典型制度。人們一般很容易將登記對抗制度中的善意與善意取得中的善意做相同解釋。但是，盡管都與第三人以及保護(hù)交易安全有關(guān)，兩個制度中的善意卻不宜做相同解讀，因?yàn)檫@兩個制度的邏輯結(jié)構(gòu)不同，需要權(quán)衡的利益也不相同。善意取得權(quán)衡的是原權(quán)利人與第三人之間的利益，而保護(hù)不同的人代表著不同價(jià)值取向，保護(hù)原權(quán)利人的價(jià)值在于所有權(quán)神圣不可侵犯，保護(hù)第三人的價(jià)值是交易安全，二者很難說何者更重要。所以，善意取得中通常還要求無權(quán)處分人是基于原權(quán)利人的意思占有標(biāo)的物和第三人主觀上為善意的要求，以作為支持一方的道德砝碼，使其在道德的天平上可以向第三人一方傾斜。而在登記對抗制度中，讓與人對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了兩次處分，而兩個受讓人是平等關(guān)系，沒有善意取得中原權(quán)利人與第三人之間的對立關(guān)系，需要權(quán)衡的價(jià)值不同，所以不能等同對待。在這兩個制度中，對于善意的要求有一點(diǎn)是相同的，即如果第三人不知道事實(shí)情況(善意取得中是不知道讓與人無處分權(quán)，而登記對抗制度中是不知道有第一次讓與行為)屬于善意是沒有爭議的，爭議只在于善意是否包含“不應(yīng)知”的情形，而是否包含不應(yīng)知的情形本質(zhì)上是對事實(shí)情況進(jìn)行調(diào)查義務(wù)的分配，即如果將第三人不應(yīng)知也認(rèn)定為善意，則意味著第三人要盡到必要的調(diào)查義務(wù)。

為權(quán)衡原權(quán)利人與第三人的利益，善意取得中要求第三人需要盡到必要的調(diào)查義務(wù)，也就是說善意包括“不應(yīng)知”，因?yàn)楫吘股埔馊〉弥贫缺Ｗo(hù)善意第三人是以犧牲原權(quán)利人的利益為代價(jià)。但在登記對抗制度中，不存在犧牲原所權(quán)利人利益的情形，受讓人與第三人處于平等地位，而受讓人負(fù)有登記義務(wù)。如果認(rèn)為善意包括“不應(yīng)知”的情形，則意味著第三人需要進(jìn)行調(diào)查，這實(shí)質(zhì)上是將受讓人的義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人負(fù)擔(dān)，對第三人顯然是極為不公平的。同時(shí)，要求第三人盡調(diào)查義務(wù)還會增加調(diào)查的成本，對市場經(jīng)濟(jì)是有害無益的。而且，如果要求第三人負(fù)有調(diào)查義務(wù)，勢必影響受讓人登記的積極性，對于登記管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也有不利影響。所以，在登記對抗制度中應(yīng)采用與善意取得制度不同的解釋，即善意僅指“不知道”的情形。

另外，日本法對于第三人主觀方面的要求未做一般規(guī)定，只是規(guī)定了兩個例外不登記也可以對抗的情形：一是以欺詐、脅迫手段妨礙登記申請的第三人(《日本不動產(chǎn)登記法》第4條)；二是有為他人實(shí)施登記申請義務(wù)的人(《日本不動產(chǎn)登記法》第5條)。這種規(guī)定的基礎(chǔ)是自由競爭，認(rèn)為兩個買受人之間是商業(yè)上的競爭關(guān)系，只要不是出于上述兩種惡意阻礙登記的情形，不論第三人是否知道已有購買者，應(yīng)當(dāng)允許他參與自由競爭，這對出賣方也沒有害處。*參見[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第62頁。但本文認(rèn)為，自由競爭的市場需要建立在誠實(shí)信用基礎(chǔ)之上，誠信不僅是對購買者的要求，也是對出賣者的要求。一個物品多個人競價(jià)購買，由出價(jià)高者取得所有權(quán)，這是正常的商業(yè)競爭；一個物品賣給一個人后又賣給另一個人，從購買者角度看是競爭，但從出賣者角度看則是違反了誠信原則，這是市場需要禁止的行為。所以，我國不宜采此立法模式。

(責(zé)任編輯：張婧)

[中圖分類號]D923

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1003-4145[2016]05-0070-07

基金項(xiàng)目：本文系房紹坤教授承擔(dān)的全國文化名家暨“四個一批”人才自主選題資助項(xiàng)目“中國民法典編纂問題研究”的階段性研究成果。

作者簡介：張洪波(1974—)，男，吉林長春人，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

收稿日期：2016-03-12