張 濤

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

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困境與出路：偵查人員出庭說明情況制度之再完善

張 濤

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

現(xiàn)行《刑事訴訟法》確立了偵查人員出庭說明情況制度，但沒有作出系統(tǒng)性的規(guī)定，故司法實務(wù)中此類案例依然鮮見。偵查人員出庭說明情況之不得已是其作為程序證人出庭對證據(jù)收集合法性接受質(zhì)證，但鑒于偵查職業(yè)的特殊性，應(yīng)有別于普通證人出庭作證。為完善偵查人員出庭說明情況制度，需制定出庭的具體步驟、設(shè)立出庭的保障措施、明確拒不出庭的法律后果，同時賦予偵查人員公務(wù)秘密拒證權(quán)等權(quán)利和義務(wù)，促進(jìn)控辯雙方均衡對抗，達(dá)到有效質(zhì)證的目的。

偵查人員出庭；證據(jù)收集合法性；質(zhì)證；制度完善

在傳統(tǒng)刑事訴訟程序中，偵查人員主要是負(fù)責(zé)偵破案件，收集與定罪量刑相關(guān)的證據(jù)材料，待案件偵查終結(jié)后，再將這些證據(jù)材料移送公訴機關(guān)審查起訴，很少出庭作證或者說明情況。長此以往，逐漸形成了偵查人員不出庭的司法慣例，必要時以“破案經(jīng)過”“辦案情況說明”等書面材料代替出庭。然而，近年隨著冤假錯案的頻頻曝光，偵查人員以刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)的問題日益突出，要求偵查人員出庭對證據(jù)收集的合法性接受質(zhì)證的呼聲不斷高漲。

在此背景下，2012年《刑事訴訟法》在修改時作出了回應(yīng)，其在第一百八十七條第二款和第五十七條第二款分別規(guī)定了偵查人員出庭的兩種情形：一是偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況出庭作證，適用普通證人出庭作證的規(guī)定；二是當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性時，可以要求偵查人員出庭說明情況。第一種情形是為了解決實體事實中的定罪量刑問題，由于《刑事訴訟法》第一百八十七條至第一百八十九條已對普通證人出庭作證作了詳細(xì)規(guī)定，偵查人員出庭作證時可以直接適用，已沒有障礙。第二種情形是為了解決程序事實中的證據(jù)合法性問題，由于除了以上籠統(tǒng)規(guī)定外，尚無其他法律或者司法解釋作出詳細(xì)規(guī)定，導(dǎo)致“偵查人員出庭說明情況”的規(guī)定缺乏可操作性，理論上也需要厘清。例如，偵查人員出庭說明情況時，是否具有證人資格、能否接受交叉詢問；說明的范圍是否僅限于證據(jù)收集的合法性，無法說明證據(jù)合法性的，能否直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則；偵查人員拒絕出庭說明情況時，該如何處理；在涉及技術(shù)偵查、國家安全等情況的案件中，偵查人員是否具有拒絕說明情況的權(quán)利。

顯然，這些問題直接關(guān)系到“偵查人員出庭說明情況”這一制度能否良好運行,如果不解決，要求偵查人員出庭說明情況的法律規(guī)定就仍然是“一紙空文”，讓偵查人員出庭接受質(zhì)證以防止冤假錯案的制度構(gòu)想就無法實現(xiàn)。另外，“以審判為中心”的訴訟制度改革是本輪司法改革中的重中之重，其目的就是實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，而偵查人員作為定案證據(jù)的主要收集者，其出庭說明證據(jù)收集的合法性，并在庭審中接受交叉詢問，是庭審實質(zhì)化的必然要求，也契合了“以審判為中心”的改革主題。由此可見，不論是從偵查人員出庭說明情況的法律定位、理論闡釋角度考量，還是從司法實踐中的具體操作角度出發(fā)，對“偵查人員出庭說明情況”這一問題展開深入研究都具有重要意義。鑒于此，筆者結(jié)合自己多年的偵查實務(wù)經(jīng)驗，通過實證視角，對“偵查人員出庭說明情況”這一制度展開研究，分析其在實務(wù)中面臨的困境，并在此基礎(chǔ)上就偵查人員出庭說明情況的程序、保障、內(nèi)容以及拒不出庭說明情況的法律責(zé)任進(jìn)行探討，以便為該制度的完善提供參考。

一、偵查人員出庭說明情況之困境

在我國刑事訴訟體制中，絕大多數(shù)證據(jù)都是由偵查人員負(fù)責(zé)收集，尤其是訊問筆錄、詢問筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、稱量筆錄、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄等偵查活動筆錄都由偵查人員制作。因此，偵查人員作為案件主要證據(jù)的收集者，在證據(jù)收集合法性存在合理質(zhì)疑時，有義務(wù)作出相應(yīng)的解釋和說明。這既是法庭對案件事實和證據(jù)進(jìn)行全面審查的客觀需要，也是保證司法公正的應(yīng)然要求。然而，由于長期受“偵查中心主義”的影響，我國偵查人員很少出庭作證或者說明情況，再加上偵查機關(guān)在整個刑事訴訟中一直處于強勢地位，對案件的偵破和處理具有主導(dǎo)作用，其訴訟觀念尚未轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩徟兄行闹髁x”，導(dǎo)致偵查人員出庭作證或者說明情況變得難上加難。雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》在規(guī)范層面確立了偵查人員出庭說明情況制度，但從司法實務(wù)的運行來看，偵查人員出庭說明情況的案件仍然很少。以重慶市人民檢察院某分院及其轄區(qū)基層院為例，2014年至2015年提起公訴的案件共有16228件，其中偵查人員出庭說明情況的案件僅有22件，出庭率為0.14%。由此可見，偵查人員出庭率極低，這也說明偵查人員出庭說明情況制度的運行仍然面臨著諸多困境。

(一)偵查機關(guān)消極對待偵查人員出庭

從我國現(xiàn)行偵查制度來看，偵查人員行使偵查取證權(quán)不是個人行為，需要經(jīng)過偵查機關(guān)內(nèi)部嚴(yán)格的審批，是代表偵查機關(guān)履行職責(zé)。偵查人員對取證合法性出庭說明情況也同樣具有公務(wù)性，不能僅憑其個人意志來決定，必須有偵查機關(guān)的授權(quán)才能出庭。如《四川省公安機關(guān)偵查人員出庭作證工作規(guī)定(試行)》規(guī)定，偵查人員接到法院出庭通知書后應(yīng)報請縣級以上公安機關(guān)批準(zhǔn)；不得擅自參與出庭作證活動；庭審結(jié)束后，相關(guān)情況由縣級以上公安機關(guān)法制部門備案[]?；凇胺止へ?fù)責(zé)、互相配合、互相監(jiān)督”的訴訟原則，出庭公訴是公訴人的職責(zé)，偵查人員不參與庭審。因此，偵查機關(guān)普遍認(rèn)為偵查人員出庭說明情況是分外之事，往往只愿意出具書面的“辦案情況說明”以代替出庭說明情況。況且，要求偵查人員出庭說明取證合法性還有不信任偵查機關(guān)的偵查取證之疑慮，偵查機關(guān)無疑會排斥偵查人員出庭。

(二)偵查人員抵觸出庭說明情況

根據(jù)《刑法》第九十四條的規(guī)定，有偵查、檢察、審判或監(jiān)管職責(zé)的工作人員是司法工作人員。在審前程序中，偵查人員、公訴人可以依法訊問犯罪嫌疑人。在庭審中，公訴人、審判人員可以向被告人發(fā)問，但被告人不能向公訴人和審判人員發(fā)問。即使是訴訟代理人或辯護人，被告人也不得向其發(fā)問。然而，偵查人員出庭對其履行偵查職責(zé)所收集證據(jù)的合法性進(jìn)行說明時，卻要接受曾被自己審訊過的被告人的發(fā)問，這種處境有損偵查人員的尊嚴(yán)，在其內(nèi)心難以接受。例如，有偵查人員撰文稱：“直接參與偵破案件的偵查人員不應(yīng)出庭作證，理由一是偵查人員不是訴訟參與人、也不能等同于證人，二是偵查人員的角色不能轉(zhuǎn)變，三是偵查人員出庭不利于辦案?！盵]雖然這種觀點有待進(jìn)一步商榷，但從另一個層面反映出偵查人員抵觸出庭的現(xiàn)狀。

(三)偵查人員難以把握出庭說明情況的內(nèi)容

偵查人員在執(zhí)行職務(wù)時可以對犯罪嫌疑人實施抓捕或接受其投案自首，可以采取訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押、拘留、逮捕、通緝等偵查措施，會不可避免地目擊全部或部分犯罪事實。若要求偵查人員對其執(zhí)行職務(wù)行為的合法性逐一出庭說明情況，既無必要也行不通。即使只要求偵查人員對證據(jù)收集合法性出庭說明情況，也會由于偵查人員執(zhí)行職務(wù)是查明實體事實的過程，其在說明證據(jù)收集合法性時難免會涉及證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性，難以厘清關(guān)系，易與公訴人的職責(zé)產(chǎn)生錯位。

(四)偵查人員出庭有泄密風(fēng)險

偵查有其職業(yè)特殊性，有的涉及國防、外交等國家秘密，有的涉及技術(shù)偵查、臥底偵查、化妝偵查、秘密拍照、跟蹤守候、控制下交付等秘密偵查手段。如果偵查人員采取像普通證人一樣的方式出庭，就會不可避免地泄密、特別是對于一些同案犯還在逃或者與本案有關(guān)聯(lián)的尚未偵查終結(jié)的案件，泄密后會增加破案難度，增加對國家和公共利益的威脅。

(五)偵查人員出庭缺少安全保障

刑事偵查大多實行屬地管轄，除流竄作案外，偵查人員與犯罪嫌疑人往往生活在一個相對熟悉的區(qū)域內(nèi)。偵查人員查辦刑事案件期待的是將犯罪嫌疑人早日抓捕到案并追究其刑事責(zé)任，這種職業(yè)任務(wù)會使犯罪嫌疑人對偵查人員產(chǎn)生怨恨。如果偵查人員還出庭說明情況，就會進(jìn)一步激化矛盾。并且，被告人的家屬、親友也會旁聽庭審，偵查人員在他們面前暴露自己，很可能會使自己或家庭成員的正常生活受到干擾，甚至危及人身、財產(chǎn)安全。

(六)偵查人員出庭缺少職業(yè)保障

在司法實務(wù)中，偵查人員沒有必要冒著被行政處分甚至被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險而采取刑訊逼供、暴力取證等非法手段收集證據(jù)，對出庭說明情況本不應(yīng)有心理負(fù)擔(dān)，但偵查人員習(xí)慣于協(xié)作式的團隊偵查，對獨自出庭面對法官、公訴人、辯護人和當(dāng)事人的質(zhì)詢沒有經(jīng)驗，不熟悉庭審程序,也缺乏當(dāng)庭進(jìn)行控辯對抗的訴訟技能。因此，偵查人員擔(dān)心在法庭上應(yīng)對不當(dāng)會使證據(jù)被法官認(rèn)定為非法而被排除，擔(dān)心證據(jù)被排除后會給自己的辦案形象帶來負(fù)面影響，尤其是擔(dān)心敗訴會給自己的職業(yè)生涯造成極為不利的后果。

二、偵查人員出庭說明情況之必要

雖然偵查人員出庭說明情況面臨著上述重重困境，但綜合來看，偵查人員確有出庭接受質(zhì)證之必要。因為質(zhì)證是庭審必不可少的環(huán)節(jié)，是法官審查判斷證據(jù)能力、確定證明力大小、作出公正裁判的基礎(chǔ)。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，面對被告人及其辯護人的質(zhì)疑，公訴人對控方證據(jù)有答辯的義務(wù)。然而，由于公訴人沒有實施偵查取證行為，也沒有見證偵查人員收集證據(jù)，無法向法庭直接陳述取證的過程，只能根據(jù)在案材料說明控方證據(jù)收集的合法性，而這種說明往往難以被辯方所接受。面對這一難題，只有作為證據(jù)直接收集者的偵查人員才能還原證據(jù)收集的實際情況。此時，若偵查人員出庭說明證據(jù)收集的合法性，就會保證庭審質(zhì)證充分有效地進(jìn)行，保障控辯雙方平等地參與訴訟。否則，就會使被告人的質(zhì)證權(quán)遭到削弱，使質(zhì)證的效果大打折扣，法官據(jù)此作出的裁判也有失公正。

(一)偵查人員出庭是國際慣例

西方國家普遍奉行政府權(quán)力有限論，認(rèn)為除審判人員外的所有了解案件情況的人都可以作為證人。在英美法系，偵查人員可作為控方證人出庭；在大陸法系，偵查人員則作為普通證人出庭[]?！熬焓欠ㄍサ墓汀?，當(dāng)偵查人員出庭作證與其履行偵查職能相沖突時，適用證人身份優(yōu)先法則予以解決。兩大法系之所以要求偵查人員出庭作證主要是基于傳聞證據(jù)規(guī)則、交叉詢問規(guī)則和直接言詞原則。具體而言，證人只有在法庭上的證言才可以被采信，否則，應(yīng)根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則予以排除；交叉詢問是查明案情的“最偉大武器”，出庭證人必須接受交叉詢問；案件必須由法庭直接審理，在庭前或庭外的書面說明等不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

不過，基于不同的歷史傳統(tǒng)、價值追求和訴訟模式，兩大法系要求偵查人員出庭作證的側(cè)重點有所不同。英美法系的控方證人模式側(cè)重于保障被告人的公平審判權(quán)，在法庭審查證據(jù)的可采性時，公訴人應(yīng)積極地證明偵查行為的合法性，并可以向法庭申請傳喚偵查人員出庭作證?？剞q雙方對偵查人員進(jìn)行交叉詢問[]，法官和陪審團根據(jù)偵查人員的當(dāng)庭陳述作出是否采信證據(jù)的裁定。若偵查人員以書面證言代替出庭作證，則該書面證言屬于傳聞證據(jù)，不能被采信。大陸法系的普通證人模式則側(cè)重于查明案件事實，偵查人員不僅要就偵查程序是否合法接受法官的詢問，而且要向法庭陳述所知道的案件事實，“說明全部真相并且只說事實真相”[]，控辯雙方在法官詢問完畢后可以補充詢問。傳喚、詢問偵查人員的權(quán)力屬于法官，若偵查人員以書面證言代替出庭作證，法官則對該書面證言的效力享有一定的裁量權(quán)，綜合考慮全案因素后作出是否采信的裁定。

(二)在程序性裁決中需要偵查人員出庭接受質(zhì)證

傳統(tǒng)的刑事庭審圍繞公訴機關(guān)指控的事實和證據(jù)而展開，控辯雙方不對量刑問題進(jìn)行辯論，量刑由法官在庭審后根據(jù)案卷材料和庭審查明的事實作出裁決。2008年8月，最高人民法院通過《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》，在全國推行量刑規(guī)范化改革，明確了量刑的訴訟原則、程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，將量刑問題與定罪問題一并納入庭審范圍，要求量刑事實必須經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論后才能確定，將量刑裁判從定罪裁判中分離出來。2010年7月，“兩高三部”出臺《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。此后，2012年《刑事訴訟法》建立了非法證據(jù)排除程序，使程序性裁判成為獨立于定罪裁判、量刑裁判之外的第三大司法裁判[]。所以，現(xiàn)代的刑事庭審不僅要解決是否犯罪、犯有何罪、應(yīng)否處罰以及處以何種刑罰的問題，而且要解決控辯雙方所產(chǎn)生的程序性問題。

在程序性裁判中，全案證據(jù)的合法性都需要接受控辯雙方的質(zhì)證，由法官對證據(jù)能力作出裁判。當(dāng)偵查人員所收集證據(jù)的合法性存疑時，最有效的方法就是通知偵查人員出庭對證據(jù)的來源和收集過程作出解釋，說明其收集的犯罪嫌疑人有罪或無罪、此罪或彼罪、罪行輕重的各種證據(jù)是否都是依照法定程序進(jìn)行。此時偵查人員作為程序事實的親歷者或見證者出庭，處于“程序證人地位”[]。但是，偵查人員出庭說明情況與其說是作證，倒不如說是接受質(zhì)證。因為作證是知曉案情的人對案件事實進(jìn)行陳述，而接受質(zhì)證是舉證方對證據(jù)合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性受到的質(zhì)疑進(jìn)行答辯，偵查人員出庭說明情況就是對其所收集證據(jù)的合法性受到的質(zhì)疑進(jìn)行答辯，不涉及案件事實本身。

從廣義上講，偵查人員屬于司法工作人員范疇，但其只能在審前程序中對案件開展專門調(diào)查活動和采取強制性措施，在庭審中不能再繼續(xù)行使偵查權(quán)。不過，在控、辯、審三角形訴訟結(jié)構(gòu)中，偵查和公訴都是控訴的一部分，偵查取證的目的是在庭審中支持公訴，完成控訴任務(wù)。無論是大陸法系還是英美法系的偵訴關(guān)系，其實質(zhì)都是以偵查職能與控訴職能合一為基礎(chǔ)的一體化模式[]。在我國，偵查人員出庭對是否存在以非法方法收集證據(jù)的情況進(jìn)行說明，不是以司法工作人員的身份實施偵查行為，也不是偵查行為的延伸，而是“輔助公訴”[]，是以程序證人的身份與公訴人共同應(yīng)對被告人及其辯護人的質(zhì)證。偵查人員出庭說明情況的目的就是使證據(jù)得到法庭的采信，其出庭的立場也接近于控方。

(三)偵查人員是不得已而出庭接受質(zhì)證

根據(jù)“程序性裁判優(yōu)先”原則，法院在就被告人刑事責(zé)任問題作出裁判結(jié)論之前，需要優(yōu)先審查程序性爭議問題[]。因此，法庭在向被告人及其辯護人送達(dá)起訴書副本時，應(yīng)告知其有權(quán)申請排除非法證據(jù)。如果被告方在開庭審理前提出非法證據(jù)排除申請，法庭可以召開庭前會議，針對非法證據(jù)排除等問題聽取控辯雙方的意見。如果公訴人認(rèn)為被告方提出的非法證據(jù)排除申請成立，法庭可以在庭前直接對該證據(jù)予以排除，公訴人在庭審中不再舉示該證據(jù)。如果公訴人認(rèn)為非法證據(jù)排除申請不能成立，法庭應(yīng)當(dāng)評判是否在庭審中啟動非法證據(jù)排除程序。如果被告方在開庭審理期間提出非法證據(jù)排除申請，法庭則應(yīng)在公訴人宣讀起訴書之后，先行當(dāng)庭對申請進(jìn)行審查。如果在法庭辯論結(jié)束前被告方提出非法證據(jù)排除申請，法庭也應(yīng)當(dāng)對申請進(jìn)行審查。

一旦法庭決定啟動非法證據(jù)排除程序，公訴人就應(yīng)承擔(dān)證明控訴證據(jù)合法性的責(zé)任。公訴人可以宣讀訊問筆錄、被告人出入羈押場所的健康檢查記錄、羈押記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查人員出具的“辦案情況說明”，播放偵查人員訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押時的同步錄音、錄像資料，或者提請法庭通知偵查取證時的在場人員出庭作證。至此，若法庭對證據(jù)收集的合法性仍有疑問，且該證據(jù)一旦被作為非法證據(jù)予以排除將對案件定罪量刑產(chǎn)生重大影響時，偵查人員就應(yīng)當(dāng)出庭說明情況?？梢姡瑐刹槿藛T出庭說明情況是證明證據(jù)收集合法性的最后一道防線，是在窮盡其他證明途徑后不得已而為之的。

(四)偵查人員只對證據(jù)收集程序的合法性和證據(jù)表現(xiàn)形式的合法性接受質(zhì)證

被告人及其辯護人對證據(jù)收集合法性表達(dá)的質(zhì)證意見有可能使控訴的有罪或罪重證據(jù)被排除，使其喪失證據(jù)資格，這是公正審判的最低要求。在司法實務(wù)中，對證據(jù)收集合法性的質(zhì)證除了證據(jù)收集程序是否合法外，還包括證據(jù)表現(xiàn)形式是否合法。對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除；對不符合法定程序收集的物證、書證，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，否則予以排除。但對“可能嚴(yán)重影響司法公正”的把握要謹(jǐn)慎，如果偵查取證侵害了憲法規(guī)定的公民隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、通信自由權(quán)和通信秘密權(quán)等基本人權(quán)，可以視為嚴(yán)重影響司法公正，同時也要考慮“維持國家利益、社會公共利益與人權(quán)保障之間的適度平衡”[]。

非法證據(jù)排除規(guī)則采取的是對非法證據(jù)予以“絕對排除”和對瑕疵證據(jù)予以“補正排除”兩種方式。對于證據(jù)收集程序合法性的質(zhì)證，偵查人員需要對收集證據(jù)的方式、手段、措施等作出說明，闡明沒有采取非法方法收集證據(jù)。具體而言，一是闡明在訊問犯罪嫌疑人時沒有刑訊逼供，也沒有采取凍、餓、曬、烤等嚴(yán)重?fù)p害身體健康或侵犯基本人權(quán)的方法逼取口供；二是闡明在訊問犯罪嫌疑人時沒有采取服用藥物或精神折磨的方法獲取口供；三是闡明在詢問證人或被害人時沒有使用暴力或以暴力相威脅等非法方法獲取證言或陳述。還原偵查取證的全部過程，回應(yīng)證據(jù)收集合法性受到的質(zhì)疑，排除合理懷疑。

對于證據(jù)表現(xiàn)形式合法性的質(zhì)證，偵查人員需要甄別非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，不能將瑕疵證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除。一是對于言詞證據(jù)在表現(xiàn)形式上存在的取證時間記錄不準(zhǔn)確、偵查人員未簽名等瑕疵，偵查人員需要向法庭說明取證的起止時間和未簽名偵查人員的姓名，指出筆錄上的筆誤和疏漏，彌補瑕疵。二是對于缺少見證人等相關(guān)人員簽名的搜查、勘驗、檢查、提取筆錄，或者證據(jù)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、特征等記載有遺誤的扣押物品清單，也屬于證據(jù)表現(xiàn)形式有瑕疵，需要偵查人員說明取證時沒有弄虛作假，更沒有嚴(yán)重影響司法公正，以澄清證據(jù)收集、固定、保全的真實情況。三是對于能反映原物外形和特征的照片、錄像或者復(fù)制品以及能反映原件內(nèi)容的副本、復(fù)制件，由于沒有注明與原物或原件核對無異，缺少原物或原件留存單位的公章，需要偵查人員說明證據(jù)來源或予以補正。

三、偵查人員出庭說明情況制度之完善

偵查人員出庭說明情況無疑是最有效的質(zhì)證方法，可以使刑事訴訟活動更加透明，從而增強判決的可接受性和公信力。但是偵查人員出庭說明情況有別于普通證人出庭作證，前者是程序裁判中的證人，后者是定罪裁判和量刑裁判中的證人，二者不可混淆。隨著非法證據(jù)排除程序在庭審中的應(yīng)用，偵查人員出庭說明情況的規(guī)范化顯得非常緊迫。

(一)偵查人員出庭說明情況的程序

1.程序啟動。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十七條第二款的規(guī)定，有三個主體可以啟動偵查人員出庭說明情況：一是公訴人，公訴人在現(xiàn)有證據(jù)不能證明證據(jù)收集的合法性或不能應(yīng)對證據(jù)收集合法性受到的質(zhì)疑時，可以提請法庭通知偵查人員出庭說明情況。如河北省滄州市人民檢察院制定的《偵查人員、鑒定人、有專門知識的人出庭實施細(xì)則》規(guī)定，在被告人或辯護人提出偵查機關(guān)具有刑訊逼供行為，又沒有全程同步錄音錄像的情況下，公訴人應(yīng)當(dāng)申請偵查人員出庭說明情況，雖然有同步錄音錄像，但是并不全面，公訴人認(rèn)為有必要的，可以申請偵查人員出庭說明情況[]。二是法庭，法庭審查全部在案證據(jù)后，對定罪量刑證據(jù)的合法性仍然有疑問的，可以直接通知偵查人員出庭說明情況。三是偵查人員，偵查人員可以主動向法庭要求出庭說明情況，對被告人不在場時所收集證據(jù)的合法性進(jìn)行說明，對訊問被告人所做筆錄的合法性作出解釋，直接回應(yīng)辯方對證據(jù)合法性提出的異議。

需要指出的是，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人及其辯護人不能直接提請法庭通知偵查人員出庭說明情況，只能提請法庭排除非法證據(jù)。在被告人及其辯護人向法庭提供偵查人員涉嫌非法取證的相關(guān)線索或者材料后，若法庭審查認(rèn)為有必要啟動非法證據(jù)排除程序，才依職權(quán)通知偵查人員出庭說明情況。在司法實務(wù)中，主要是公訴人提請法庭通知偵查人員出庭和被告人及其辯護人提請排除非法證據(jù)后由法庭通知偵查人員出庭兩種情形。如2013年上半年北京市各級法院共審結(jié)刑事案件9692件，涉及偵查人員出庭說明情況的案件為65件，占0.67%，其中公訴機關(guān)提請法庭通知偵查人員出庭的有37件52人次，被告人及其辯護人提請排除非法證據(jù)后法庭通知偵查人員出庭的有28件41人次，沒有法庭直接通知偵查人員出庭的案件，也沒有偵查人員主動向法庭要求出庭的案件[]。

《刑事訴訟法》之所以沒有賦予被告人及其辯護人直接提請法庭通知偵查人員出庭說明情況的權(quán)利，是為了防止啟動權(quán)被濫用。因為偵查人員出庭說明情況是在窮盡在案證據(jù)材料仍不能證明證據(jù)收集合法性時才不得已而為之的，偵查人員出庭必須被限定在司法機關(guān)可承受的范圍之內(nèi)才具有可行性。否則，一旦大多數(shù)公訴案件都要求偵查人員出庭說明情況，在刑事犯罪高發(fā)、案多人少矛盾依然突出的當(dāng)下，偵查人員就會陷入無休止的出庭訟累之中，甚至可能會導(dǎo)致司法失控而適得其反。

2.出庭準(zhǔn)備。法庭決定通知偵查人員出庭后，應(yīng)當(dāng)將出庭的時間、地點、需要說明收集合法性的證據(jù)名稱在出庭的3日以前通知偵查人員，保證偵查人員有必要的準(zhǔn)備時間。被通知出庭的偵查人員一是應(yīng)取得所在偵查機關(guān)的支持，妥善安排執(zhí)行偵查任務(wù)與出庭說明情況的時間，防止時間沖突；二是了解庭審質(zhì)證的規(guī)則，聽從審判長的指揮，適應(yīng)舉證、質(zhì)證、詢問證人的程序要求；三是熟悉需要說明情況的證據(jù)，查清證據(jù)收集的來龍去脈，做到準(zhǔn)確無誤；四是必要時聽取公訴人的意見，明確是證據(jù)收集程序合法性受到質(zhì)疑還是證據(jù)表現(xiàn)形式合法性受到質(zhì)疑，找準(zhǔn)被告人及其辯護人質(zhì)證的焦點問題，做到有的放矢。如果出庭作證的偵查人員準(zhǔn)備不夠充分，有可能因某些不恰當(dāng)?shù)淖髯C方式或證據(jù)在形式上的缺陷而使公訴陷入被動[]。

3.出庭說明。偵查人員應(yīng)在審判長告訴其出庭說明情況的權(quán)利和義務(wù)后，向法庭作出如實說明的保證，并在《保證書》上簽名，再對合法性受到質(zhì)疑的證據(jù)的取證程序、取證主體、取證方式、取證過程等情況進(jìn)行說明。偵查人員要根據(jù)親歷或感知的偵查取證活動作出客觀說明，不能作評價性、猜測性的說明，更不能作虛假說明。但是，此處的“說明”有別于“證明”?！皩ψC據(jù)的證據(jù)能力和證明力的說明辯論,實際上屬于對證據(jù)的質(zhì)證或?qū)彶榕袛?而非證明”[]。在證據(jù)法理論上，“證明”是證據(jù)足以使法官對待證事實的真?zhèn)未娣襁_(dá)到內(nèi)心確信的程度，而“說明”只須使法官對訴訟事實的存否達(dá)到可以相信的程度即可，如被告人拒絕辯護，要求重新委托辯護人等，都只需說明理由，不需要有證據(jù)，更不需要舉證證明其理由成立[]。

4.交叉詢問。質(zhì)證的方式有對質(zhì)、質(zhì)疑、辯駁、直接詢問、交叉詢問等，其中“交叉詢問是質(zhì)證的基本方式”[]。在交叉詢問時，首先由公訴人詢問；其次，經(jīng)審判長許可，辯護人、訴訟代理人可以詢問；再次，審判人員也可以詢問；最后，在確有必要的情況下，經(jīng)審判長許可，當(dāng)事人還可以詢問。如果審判長認(rèn)為證據(jù)收集合法性仍未查清，可以進(jìn)行第二輪詢問或多輪詢問。在各方詢問結(jié)束后，審判長應(yīng)問偵查人員是否還有補充說明。若有，則恢復(fù)交叉詢問；若無，審判長宣布交叉詢問結(jié)束。但是，控辯雙方詢問的方式不當(dāng)或者與本案無關(guān)時，對方可以反對，并申請審判長制止，審判長應(yīng)當(dāng)在判明情況后予以支持或者駁回；對方未反對的，審判長也可以視情況予以制止。對與證據(jù)收集合法性無關(guān)的問題以及假設(shè)性、誘導(dǎo)性的詢問，偵查人員可以拒絕回答。

5.退庭。在交叉詢問結(jié)束后，審判長應(yīng)安排法警將書記員記錄的偵查人員出庭說明情況的庭審筆錄交給偵查人員核對。若出庭偵查人員核對無誤，應(yīng)在庭審筆錄上簽名或蓋章。若庭審筆錄有誤，出庭偵查人員可以補充或者改正，再在庭審筆錄上簽名或蓋章。最后由審判長宣布偵查人員退庭。未經(jīng)審判長許可，偵查人員不得以任何理由擅自退庭，否則，按偵查人員違反法定義務(wù)拒不出庭處理，承擔(dān)與拒不出庭說明情況相同的法律后果。

(二)偵查人員出庭說明情況之保障

如前所述，偵查人員不愿意出庭作證與其出庭受到的保障不到位有關(guān)。對此，筆者認(rèn)為可從以下三個方面保障偵查人員出庭說明情況。

1.安全保障。視不同案情，可對出庭偵查人員采取改變聲音、遮蔽容貌、遠(yuǎn)程視頻、電話對講等隔離性的保護措施。若偵查人員提出申請還應(yīng)當(dāng)對其近親屬的人身、財產(chǎn)采取安保措施，以及對其住宅采取電子監(jiān)控等防護措施。避免因偵查人員出庭說明情況而對其公開暴露，給偵查工作帶來不便和給其本人或近親屬的人身、財產(chǎn)安全帶來威脅，消除偵查人員出庭的安全顧慮。否則，一旦出現(xiàn)安全隱患，負(fù)面效應(yīng)就會強烈擴散。

2.限制詢問。審判長在核實偵查人員身份時只核實其姓名、性別和工作單位，對其他個人信息應(yīng)限制詢問。當(dāng)事人必須在審判長許可后才能詢問偵查人員，且詢問不得具有侮辱人格、詆毀名譽或人身攻擊的內(nèi)容。審判長認(rèn)為詢問的內(nèi)容與證據(jù)收集合法性無關(guān)時，應(yīng)當(dāng)予以制止，維護偵查人員的尊嚴(yán)。

3.職業(yè)保障。偵查人員所在偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)支持其出庭，對于依照程序規(guī)則出庭說明情況的偵查人員，只要不是故意作虛假說明或嚴(yán)重瀆職而導(dǎo)致證據(jù)被排除，即使案件敗訴，也不承擔(dān)任何與案件敗訴有關(guān)的責(zé)任。偵查機關(guān)不得克扣或者變相克扣出庭偵查人員的工資、獎金及其他福利待遇，不得影響其職務(wù)或職級晉升。

(三)偵查人員拒不出庭的法律后果和公務(wù)秘密拒證權(quán)

任何一種法律制度得以運行，一方面在于其本身具有正當(dāng)性和可操作性，另一方面在于其所具有的強制性，即這一制度被違反時所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果。雖然《刑事訴訟法》確立了偵查人員出庭說明情況制度，但為了確保其有效運轉(zhuǎn)，還需規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任和免責(zé)事由。

1.偵查人員拒不出庭說明情況的法律后果。經(jīng)法庭通知，如果偵查人員違反法定義務(wù)拒不出庭或者出庭后拒絕說明證據(jù)收集的合法性，造成法庭對該證據(jù)合法性的質(zhì)疑無法消除的，法官就可以據(jù)此認(rèn)定為非法證據(jù)。一旦該證據(jù)被作為非法證據(jù)予以排除，在隨后的實體裁判中就失去了證據(jù)資格，即使該證據(jù)具有真實性和關(guān)聯(lián)性且對定罪量刑有重大影響也不得作為定案的依據(jù)，偵查人員應(yīng)和公訴人共同承擔(dān)敗訴責(zé)任，甚至是錯案責(zé)任，這是提高偵查人員出庭率的最重要制裁措施。如果偵查人員確有刑訊逼供、暴力取證或者故意作偽證的行為，構(gòu)成刑事犯罪的還應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

另外，由于偵查人員出庭說明情況具有公務(wù)性，其所在偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障其交通、就餐、住宿等費用以及出庭的必要時間。與普通證人出庭作證的補償費用列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費相比，偵查人員出庭說明情況更有經(jīng)費保障。但是，若偵查人員經(jīng)法庭通知后拒不出庭說明情況，為了避免審判機關(guān)與偵查機關(guān)的直接沖突，法庭不能像對待普通證人一樣，強制偵查人員到庭，也不能對其進(jìn)行訓(xùn)誡或作出司法拘留決定。事實上，與法庭作出的訓(xùn)誡和司法拘留相比，偵查機關(guān)內(nèi)部對敗訴責(zé)任和錯案責(zé)任所采取的自上而下的責(zé)任倒查措施更能成為督促偵查人員出庭說明情況的強制手段。只要法庭嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，偵查人員出庭說明情況必定會由被動向主動轉(zhuǎn)變。

2.偵查人員的公務(wù)秘密拒證權(quán)。公務(wù)秘密拒證權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟所廣泛確認(rèn)的一項權(quán)利，域外許多國家和地區(qū)都賦予了偵查人員對公務(wù)秘密的拒證權(quán)。如《德國刑事訴訟法》第54條規(guī)定，法官及其公務(wù)人員就其職務(wù)上應(yīng)保密之事項有限制性的陳述禁止，其就職務(wù)上應(yīng)保密之事項只有在獲得職務(wù)上的上級長官之允準(zhǔn)后方得為陳述。而這種上級長官之允準(zhǔn)只有在該陳述可能帶給德意志共和國或一邦有不利之影響，或其對公務(wù)將有所危害或造成重大困難時，才得被受到拒絕或限制[]。類似的規(guī)定在《意大利刑事訴訟法》《日本刑事訴訟法》《澳大利亞證據(jù)法》中也有涉及[]。雖然各國對公務(wù)秘密拒證權(quán)的行使設(shè)定了不同條件，但都是為了保護國家秘密和公共安全，依據(jù)公共利益權(quán)衡原則進(jìn)行的平衡取舍。

我國《刑事訴訟法》第五十二條第三款規(guī)定：“法院、檢察院、公安機關(guān)對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密?！钡谝话傥迨畻l第二款規(guī)定：“偵查人員對于采取技術(shù)偵查措施所知曉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私應(yīng)當(dāng)保密?！绷硗?，《公務(wù)員法》第五十三條第十項規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守法律，不得泄露國家秘密或者工作秘密?！薄都o(jì)檢監(jiān)察工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》第四條規(guī)定：“紀(jì)檢監(jiān)察工作中不屬于國家秘密但又不宜公開的事項，應(yīng)作為內(nèi)部事項管理，未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自擴散?！钡?，我國并沒有設(shè)立公務(wù)秘密拒證權(quán)，司法實務(wù)中對于符合不公開審理條件的涉及公務(wù)秘密的案件，實行不公開審理。然而，不公開審理只是不允許訴訟參與人以外的人旁聽，并不能對訴訟參與人保密，尚不足以保護涉及國家秘密或者公共安全的公務(wù)保密[]。因此，在我國確有必要設(shè)立公務(wù)秘密拒證權(quán)。

鑒于偵查人員在收集證據(jù)過程中可能涉及國家秘密或者公共安全，筆者認(rèn)為，若偵查人員出庭對所收集證據(jù)的合法性說明情況將涉及國家秘密、技術(shù)偵查措施、未偵查終結(jié)案件等偵查人員職責(zé)上應(yīng)保密的事項，應(yīng)當(dāng)豁免偵查人員出庭說明情況，由偵查人員向法庭出具書面說明予以替代，法庭可以在休庭后對公務(wù)秘密進(jìn)行必要的調(diào)查核實。

四、結(jié)語

偵查人員出庭說明情況制度是非法證據(jù)排除程序的配套機制，一旦法庭啟動非法證據(jù)排除程序，公訴人就必須對證據(jù)收集合法性予以證明，若公訴人窮盡在案證據(jù)材料仍不能證明，偵查人員就不得已而出庭說明情況，接受質(zhì)證。雖然需要偵查人員出庭說明情況的公訴案件為數(shù)不多，但作為一種制度必須完備，以保障被告人及其辯護人充分行使質(zhì)證權(quán)，同時也起到促使偵查人員規(guī)范偵查行為的效果。因為出庭偵查人員面臨著其所收集證據(jù)的合法性受質(zhì)疑并可能被認(rèn)定為非法證據(jù)而被排除的風(fēng)險，甚至面臨著整個指控都失敗的風(fēng)險。為了防范這種風(fēng)險，偵查人員必定會更加自覺地依法行使偵查取證權(quán)，在收集證據(jù)的源頭上遏制非法取證行為，從而促進(jìn)司法文明，防止冤假錯案的發(fā)生，此亦為偵查人員出庭說明情況制度所追求的最高境界。

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責(zé)任編輯：王 瑞

The Practical Difficulties and the System Consummation of Investigators to Testify in Court

Zhang Tao

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

The Criminal Procedure Law established the system of Investigators to Testify in Court without systemic provisions.Judicial practice in such cases is still rare.The investigators to testify in court accepts cross-examination on the legality of collecting evidence.Because of particularity profession,they should be different from the ordinary witnesses to testify.In order to improve the system of the investigators to testify in court,it is necessary to formulate specific steps,safeguard measures and the legal consequences of violation,and stipulate rights and obligations of resistance to testify,and to promote the balance of the prosecution and the defendants,achieving the goal of effective cross-examination.

the investigators to testify in court; the legality of collecting evidence; cross-examination; system consummation

2016-03-30

本文為重慶市人民檢察院檢察理論研究課題“偵查人員出庭制度研究”的階段性成果(項目編號：CJYFY2015A015)。

張濤(1975— )，男，湖南岳陽人，西南政法大學(xué)博士研究生，重慶市人民檢察院第一分院反瀆偵查處處長，研究方向為職務(wù)犯罪偵查、刑事訴訟法學(xué)。

D925.2

A

2095-3275(2016)05-0081-09