◎ 劉業(yè)林

試用期內用人單位可以隨時解除員工嗎？

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★案情簡介

2014年5月4日，張某和某化工企業(yè)簽訂了3年期勞動合同，約定試用期為6個月，試用期考核合格后予以轉正，合同中沒有特別約定錄用條件。試用期間，張某勤勤懇懇、兢兢業(yè)業(yè)，為了完成工作任務，經常主動加班加點。

2014年9月28日，該企業(yè)人力資源部忽然通知張某不符合錄用條件，決定不予錄用，即日辦理交接手續(xù)。張某既感到突然，更覺得郁悶，企業(yè)事先沒有進行考核，也沒有任何事實依據證明自己不符合錄用條件，就以“不符合錄用條件”為由將自己辭退，實在是太隨意了。張某咽不下這口氣，在與企業(yè)多次討要說法不成的情況下，找到鎮(zhèn)江市總工會求助。

那么，用人單位能隨意解除試用期員工嗎？

★案例解析

本案爭議的焦點在于，用人單位解除試用期職工是否有條件限制？

一、“試用期”是勞資雙方可以隨時解除合同的“隨意期”嗎？

試用期是指勞動關系雙方當事人互相考察、了解，并據此決定是否繼續(xù)保持勞動關系的特定時期。試用期間，勞動關系一方發(fā)現對方不符合錄用條件或當初預期，均可以按照法定條件和程序解除勞動合同。

用工實踐中，不少用人單位和勞動者常常認為，所謂試用期，就是相互試用、雙向選擇的觀察期、過渡期，因此，雙方在試用期內均可以隨時解除勞動合同。其實，這是一個認識誤區(qū)。

依據《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，在試用期內，勞動者須遵循預先通知解除的相關要求，即提前3天通知用人單位才可以解除勞動合同，這是對勞動者的解除限制和約束。

依據《勞動合同法》第三十九條、第四十條規(guī)定，用人單位在試用期間證明勞動者不符合錄用條件，或試用期間勞動者存在過失性或非過失性解除條件，如嚴重違反單位規(guī)章制度、醫(yī)療期滿不能繼續(xù)從事工作等，才可以解除勞動合同，這是對用人單位的解除限制和約束。用人單位在試用期解除勞動合同的，還應當向勞動者說明理由。

也就是說，用人單位解除試用期員工一般有三種情形：一是以不符合錄用條件為由解除；二是過失性解除；三是非過失性解除。通常用人單位使用第一種情形，因為以不符合錄用條件為由解除，既可以隨時進行，不需要提前通知，還不需要支付經濟補償金。但前提是用人單位有證據證明勞動者不符合錄用條件。如果用人單位處理得很隨意、草率，則隱患重重。

二、以不符合錄用條件為由解除的法律要件有哪些？

現實生活中，有的用人單位利用試用期解除職工相對容易的特點，隨意解除職工，走馬燈一樣更換試用人員。為了遏制這種侵犯職工合法權益的現象，《勞動合同法》對試用期內解除職工作了證據和程序兩方面的限制性規(guī)定。

用人單位以“不符合錄用條件”為由解除試用期員工，一般要滿足四個法律要件：一是事先書面約定或規(guī)定錄用條件；二是有充分的證據證明員工在試用期不符合錄用條件；三是在試用期屆滿前完成對員工的考核；四是解除勞動合同通知書要在試用期屆滿前書面送達員工。這四個法律要件同時符合，單位才能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

有的單位認為，試用期考核應當是對員工整個試用期表現的考核，只有在試用期滿了之后，才能得出符合實際的考核結論。在這樣的思維主導下，結果就是用人單位作出試用期員工考核不符合錄用條件的結論，并決定辭退該員工時，往往員工的試用期已過。一旦過了試用期，即使用人單位有充分的證據證明該員工不符合當初約定的錄用條件，對照上面所列的四個法律要件，缺少了后面兩個法律要件，此時，用人單位已不能依據“不符合錄用條件”的條款來解除員工了。

三、如何才能約定合法、有效的錄用條件？

對不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效的證據，而不是任由用人單位隨意解釋、認定。所謂有效的證據，從實踐上來看，主要包括兩個方面情況：一是用人單位有沒有對錄用崗位的工作職責、所需技能作詳細而具體的描述；二是用人單位有沒有對試用期員工作出客觀、公正的記錄和評價。

從證據的角度來看，試用期間勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位負有舉證責任。如舉證不能，則要承擔不利后果。這里，制定清晰、詳實、合法、有效的錄用條件，就成為判斷解除試用期員工是否合法的關鍵環(huán)節(jié)。

錄用條件一般包括資質因素、能力因素以及態(tài)度因素等方面的內容。資質因素包括但不限于學歷學位、工作經歷、技術職稱或資格、外語水平等；能力因素是指在試用期內完成工作任務的能力，可以從“質和量”兩個方面進行設定；態(tài)度因素，如誠實守信、愛崗敬業(yè)、遵章守紀、團隊合作等，一個人的態(tài)度往往比其工作能力更重要。

在制定錄用條件時，一定要明確、具體、細致，盡可能量化、細化，避免諸如“工作積極主動”等模糊性的表述。模糊性的表述作為對勞動者提出的基本要求沒有問題，但由于缺少量化標準，后期考核就容易引起爭議。如果一定要把“工作積極主動”寫進錄用條件，那就要詳細界定哪些情形屬于工作不積極主動，便于后期操作。

如，可以在合同中約定，以下情形屬于試用期內不符合錄用條件：1.員工在應聘時提供的資料和信息與實際情況不符的； 2.個人簡歷、入職登記表所載內容與真實情況不符的； 3.隱瞞病史或以欺騙方法取得體檢合格證明的；4.患有精神病、傳染病或任何其他不適合從事企業(yè)所在行業(yè)的疾病；5.不能提供原單位離職證明的；6.與原服務單位簽有競業(yè)限制協議，不能在本企業(yè)服務的；7.在試用期內有較重違紀行為的；8.試用期考核指標無法完成的；9.入職后不同意繳納社會保險或不同意簽訂勞動合同的，等等。

另外，錄用條件的事先告知也十分重要。約定錄用條件，可以通過以下方式：招聘公告、崗位說明書、入職登記表、勞動合同、規(guī)章制度、特別約定等。但不管通過什么方式進行約定，都最好采用書面形式，并事先告知勞動者。

本案中，張某所在的企業(yè)不僅沒有事先約定錄用條件，也沒有有效的證據證明張某在試用期間不符合錄用條件，就以“不符合錄用條件”為由解除張某的勞動合同，違反了《勞動合同法》的相關規(guī)定，屬于違法解除。在鎮(zhèn)江市總工會的幾輪協調下，該企業(yè)最后撤銷了解除張某勞動合同的決定，并補發(fā)了張某在爭議期間的工資。

★法規(guī)鏈接

《勞動合同法》第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

《勞動合同法》第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。 ■

（作者系江蘇省鎮(zhèn)江市社會科學院副院長，聯系方式：351981391qq.com)