金錦萍

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

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論物業(yè)管理法律制度的重構(gòu)：從公共物品的角度

金錦萍

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

[摘要]住宅小區(qū)所具有的產(chǎn)權(quán)上和法律關(guān)系上的特點(diǎn)使得傳統(tǒng)民商法中的相關(guān)規(guī)則無法削足適履地適用于此。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是傳統(tǒng)民商法的努力，卻依然無法充分闡釋其規(guī)則的特殊性。引入公共物品概念，可以闡釋特殊規(guī)則存在的合理性，而這些特殊規(guī)則又將對(duì)住宅小區(qū)內(nèi)的物業(yè)管理制度的重構(gòu)提供依據(jù)和基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]公共物品；業(yè)主團(tuán)體；物業(yè)管理

一、問題的提出

目前，由專業(yè)物業(yè)管理公司提供物業(yè)服務(wù)逐漸成為主流物業(yè)管理模式。與此同時(shí)，住宅小區(qū)物業(yè)管理糾紛也呈現(xiàn)大幅上升態(tài)勢，糾紛類型眾多，涉及領(lǐng)域廣泛。北京美麗園小區(qū)因物業(yè)管理公司和業(yè)主之間的矛盾難以解決，遭遇物業(yè)管理公司的“突然撤離”，導(dǎo)致小區(qū)管理陷入癱瘓，成為物業(yè)管理糾紛中的典型個(gè)案。①美麗園小區(qū)物業(yè)管理公司的撤離是因?yàn)闊o法接受法院判決的物業(yè)管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。美麗園小區(qū)業(yè)主委員會(huì)與鴻銘物業(yè)管理公司之間的訴訟歷時(shí)一年多，經(jīng)過二審和再審程序，最終業(yè)主委員會(huì)獲得勝訴，但是卻遭遇物業(yè)管理公司的“突然撤離”，造成業(yè)主內(nèi)部不滿和分化。在特定物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)，多方主體交織，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，學(xué)界和業(yè)界也越來越關(guān)注這一領(lǐng)域。如果物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)基本的理論問題得不到梳理和澄清，物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)法律規(guī)則就會(huì)在涌現(xiàn)出來的大量糾紛面前束手無策。經(jīng)初步研究顯示，物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)糾紛的焦點(diǎn)在于以下幾個(gè)問題：一者，物業(yè)管理區(qū)域究竟該如何劃分？例如黃金成等25人訴武侯區(qū)房管局物業(yè)管理行政決定一案中，②具體案情參見“黃金成等25人訴武侯區(qū)房管局劃分物業(yè)管理區(qū)域行政案”，《最高人民法院公報(bào)》2005年第6期，第39-44頁。原告起訴要求撤銷被告成都市武侯區(qū)房產(chǎn)管理局所作出的劃分物業(yè)管理區(qū)域的決定。原被告就劃分物業(yè)管理區(qū)域的權(quán)限和考慮因素發(fā)生爭議。二者，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共設(shè)施、公共部位如何界定和使用？例如樓頂平臺(tái)、小區(qū)內(nèi)附屬設(shè)施(包括車庫、物業(yè)管理用房等)的歸屬在實(shí)踐中引起很大爭議，甚至成為物權(quán)立法中的難點(diǎn)。[1]三者，單個(gè)業(yè)主是否可以行使雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)來拒絕繳納物業(yè)管理費(fèi)？實(shí)踐中物業(yè)管理公司起訴業(yè)主要求繳納物業(yè)管理費(fèi)用的訴訟數(shù)量驚人。*根據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)《2006年全國消協(xié)組織受理投訴情況統(tǒng)計(jì)分析》顯示，由于物業(yè)管理單位的服務(wù)存在諸多不規(guī)范的行為，以及對(duì)廣大業(yè)主的投訴反映采取不負(fù)責(zé)任的態(tài)度和拖延戰(zhàn)術(shù)，導(dǎo)致矛盾激化，一些業(yè)主被迫采取拖欠管理費(fèi)、水電費(fèi)、暖氣費(fèi)等極端做法以爭取權(quán)益。四者，公共維修基金該如何歸集管理和使用？其他還有諸如物業(yè)管理服務(wù)合同的雙方主體究竟是誰？業(yè)主委員會(huì)的主體資格如何認(rèn)定等問題。民商法主要依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論和共有原理來分析業(yè)主對(duì)于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共設(shè)施和公共部位的權(quán)利，例如建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中對(duì)于其中的共有權(quán)作了與一般共有關(guān)系之間區(qū)別的闡釋，*與傳統(tǒng)民法中的共有不同的是，建筑物區(qū)分所有中的共用部分具有其特殊性，最顯著的特性是其從屬性與不可分割性。共用部分之所以具有不可分割性，是因?yàn)槿绻试S共用部分持分權(quán)人對(duì)共用部分進(jìn)行分割，就違反共用的目的，區(qū)分所有權(quán)人必將互蒙不利。共用部分的從屬性，包括共用部分應(yīng)隨同專有部分移轉(zhuǎn)，以及共用部分應(yīng)隨同專有部分設(shè)定負(fù)擔(dān)兩個(gè)方面。也就是說，共用部分從屬于專有部分，不得與專有部分分離而處分，應(yīng)與專有部分同其命運(yùn)。但是依然無法解釋這一特殊性問題存在的根源。再如，如果將物業(yè)服務(wù)合同視為單個(gè)業(yè)主和物業(yè)管理公司之間的契約，那么就無從解釋為何單個(gè)業(yè)主無權(quán)以拒繳物業(yè)管理費(fèi)的方式來進(jìn)行抗辯；還有，根據(jù)民事主體體系和理論，業(yè)主委員會(huì)的法律地位難以確定，等等，不一而足。究其原因，就在于一般的民商事法律關(guān)系所涉及的商品或者服務(wù)都屬于具有排他性和競爭性的私人物品，產(chǎn)權(quán)邊界清晰明確。但是，如果將以此為基礎(chǔ)確立起來的法律規(guī)則機(jī)械地適用于住宅小區(qū)物業(yè)管理領(lǐng)域顯然不太妥當(dāng)。物權(quán)法中的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論[2]能夠在一定程度上解決住宅小區(qū)內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，但是無法解釋共有權(quán)特殊規(guī)則的由來，更無法為成員權(quán)提供理論根據(jù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品理論則能夠?yàn)檫@些問題提供新的視角。*參見金錦萍：《以準(zhǔn)公共物品性重構(gòu)物業(yè)管理法律制度》，《中國房地產(chǎn)報(bào)》2015年7月4日。本文引入這一概念，試圖分析物業(yè)小區(qū)內(nèi)的社會(huì)物品的公共物品性及其因這一屬性而引發(fā)的特殊規(guī)則，重新構(gòu)建物業(yè)管理法律制度。

二、住宅小區(qū)中的公共物品

最早由薩繆爾森在《公共支出的純理論》一文中提出的公共物品定義，后為經(jīng)濟(jì)學(xué)家廣為采納，以消費(fèi)的非競爭性和受益的非排他性予以界定。這一經(jīng)典定義中的公共物品是指這樣一種物品，“每個(gè)人對(duì)這種物品的消費(fèi)，都不會(huì)導(dǎo)致其他人對(duì)該物品消費(fèi)的減少，私人物品則與其不同，它是指如果一種物品能夠加以分割因而每一部分能夠分別按競爭價(jià)格賣給不同的個(gè)人，而且不會(huì)對(duì)其他人發(fā)生外部效果”[3]。后有學(xué)者在其基礎(chǔ)上又對(duì)公共物品作了更為細(xì)化的分類：即純公共物品、俱樂部物品和公共資源，后兩者統(tǒng)稱為“準(zhǔn)公共物品”。[4]經(jīng)濟(jì)學(xué)上一般認(rèn)為準(zhǔn)公共物品僅包括俱樂部物品和公共資源。消費(fèi)上具有非競爭性，但是可以輕易地做到排他的是俱樂部物品；相反，在消費(fèi)上具有競爭性，但是卻無法有效地排他的屬于公共資源。但是兩者都具有“擁擠性”特點(diǎn)，即當(dāng)消費(fèi)者的數(shù)量增加到某一個(gè)值之后，就會(huì)出現(xiàn)邊際成本為正的情況，然后每增加一個(gè)人，就將減少原有消費(fèi)者的效用。

住宅小區(qū)中存在大量不具有消費(fèi)競爭性和受益排他性的社會(huì)物品，包括物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共部位或共用設(shè)施*在建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中也稱為共有部分，指供區(qū)分所有權(quán)人共同所有的部分。筆者認(rèn)為在物業(yè)小區(qū)內(nèi)，除了專有部分，其他均為共有部分，但小區(qū)內(nèi)屬于城市市政公用部門負(fù)責(zé)管理的城市道路、公共排水、公共綠地、城市供水、供氣管線和屬于供電、通訊、廣播電視等部門負(fù)責(zé)管理的供電、通訊、有線電視線路等市政設(shè)施或者公共設(shè)施除外。和共同生活所不可或缺的公共環(huán)境、公共衛(wèi)生、公共秩序及公共安全等。但是卻無法根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的現(xiàn)有分類將住宅小區(qū)中的公共物品機(jī)械地歸為某一類別之中。首先，物業(yè)小區(qū)內(nèi)的社會(huì)物品與“純公共物品”不同。純公共物品同時(shí)兼具受益的非排他性和消費(fèi)的非競爭性，如國防、公平的收入分配、環(huán)境保護(hù)等，其效應(yīng)覆蓋到整個(gè)社會(huì)。而特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會(huì)物品的外在性只覆蓋在該區(qū)域內(nèi)。其次，這類社會(huì)物品也不屬于公共資源，物業(yè)管理特定區(qū)域內(nèi)的公共秩序、公共衛(wèi)生和公共安全不僅具有受益的非排他性，而且消費(fèi)上不具有競爭性。最后，這類社會(huì)物品也與美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南所提出的“俱樂部物品”有區(qū)別。布坎南說：“它們(指俱樂部物品)的消費(fèi)包含著某些公共性，在那里，適度的分享團(tuán)體多于一個(gè)人或一家人，但小于一個(gè)無限的數(shù)目。公共的范圍是有限的?！盵5]物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會(huì)物品盡管可以對(duì)成員之外的人實(shí)現(xiàn)排他性，卻無法在成員內(nèi)部實(shí)現(xiàn)受益的排他性，例如某區(qū)分所有權(quán)人未交納物業(yè)管理費(fèi)，但是并不妨礙他享受物業(yè)小區(qū)的綠地、公共衛(wèi)生和公共安全等，這顯然不符合俱樂部產(chǎn)品的特點(diǎn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)內(nèi)的公共物品屬于特定區(qū)域內(nèi)的純公共物品，應(yīng)該稱為“社區(qū)性公共物品”?！吧鐓^(qū)性公共物品”與純公共物品都具有消費(fèi)的非競爭性和受益的非排他性，但是前者只局限在特定物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)。在物業(yè)管理區(qū)域之外，這類物品則具有純公共物品所不具有的排他性。揭示出特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會(huì)物品的公共物品性的旨趣在于，公共物品不同于私人物品，因此根據(jù)私人物品的歸屬和交易所建構(gòu)起來的一些法律制度無法機(jī)械地削足適履于此，有必要重新審視和創(chuàng)建關(guān)于物業(yè)管理的相關(guān)法律制度和規(guī)則。但是同時(shí)我們也注意到“社區(qū)性公共物品”與純公共物品、公共資源、俱樂部物品等的區(qū)別所在，因此在構(gòu)建相關(guān)制度時(shí)也應(yīng)該予以充分考量。

三、“社區(qū)性公共物品”所適用的特殊規(guī)則

如上文所述，住宅小區(qū)內(nèi)的社會(huì)物品屬于“社區(qū)性公共物品”，具有雙重屬性：在特定區(qū)域內(nèi)屬于公共物品，但對(duì)外具有排他性?；谶@一原理，我們可以從其內(nèi)部和外部兩個(gè)層面解讀出如下規(guī)則：

(一)“社區(qū)性公共物品”的對(duì)外規(guī)則

“社區(qū)性公共物品”對(duì)住宅小區(qū)外的人是具有排他性的。對(duì)于特定物業(yè)管理區(qū)域之外的人來講，物業(yè)管理服務(wù)的排他性是很明顯的。他們既不享有特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的共用部分的所有權(quán)和使用權(quán)，對(duì)于該區(qū)域內(nèi)的公共衛(wèi)生、公共綠地和公共安全等也并非可以經(jīng)常地享受。誠然，對(duì)于某些不實(shí)行封閉型管理的物業(yè)管理小區(qū)而言，可能路過的行人也會(huì)享受到公共衛(wèi)生和公共安全、欣賞公共綠地，但是這些并不能構(gòu)成路過的行人也需要支付費(fèi)用的理由。原因在于這里的排他不是不可能(例如可以通過封閉式管理)，而是成本過高的問題。所以，相對(duì)于物業(yè)管理區(qū)域之外的人而言，特定物業(yè)管理小區(qū)的公共物品實(shí)質(zhì)上是 “私人物品”。私人物品當(dāng)然由市場來提供，直接適用市場規(guī)則。需求者和供給者之間通過契約關(guān)系來確定物品的質(zhì)量、數(shù)量和價(jià)格。正是在這樣的定位上，我們可以得出以下幾個(gè)規(guī)則：

其一，私人物品需要明確權(quán)利邊界，因此首先需要明確物業(yè)管理區(qū)域的范圍，這就涉及物業(yè)管理區(qū)域的劃分依據(jù)。在全國范圍內(nèi)，存在數(shù)量眾多的物業(yè)管理區(qū)域。在特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，有權(quán)享有公共物品的主體應(yīng)該是區(qū)分所有權(quán)人。因此，社區(qū)性公共物品的享有范圍應(yīng)成為劃分的主要依據(jù)。

其二，私人物品應(yīng)由物品所有人來支付費(fèi)用。據(jù)此，物業(yè)管理費(fèi)用應(yīng)由小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主(即區(qū)分所有權(quán)人)承擔(dān)。當(dāng)然具體到分擔(dān)機(jī)制，需要厘清究竟是作為單一主體的業(yè)主團(tuán)體來承擔(dān)還是由眾多單個(gè)業(yè)主來承擔(dān)。這個(gè)問題就涉及“社區(qū)性公共物品”的對(duì)內(nèi)規(guī)則了，容后文予以討論。

其三，“社區(qū)性公共物品”盡管可以通過多種模式來進(jìn)行提供，例如業(yè)主自管模式，物業(yè)公司股權(quán)配送模式和聘請(qǐng)專業(yè)的物業(yè)管理公司模式等，但是鑒于特定物業(yè)管理小區(qū)的公共物品是該小區(qū)業(yè)主團(tuán)體的私人物品，與私人物品可以由購買者在市場上自由選擇相對(duì)應(yīng)的是，市場化模式已經(jīng)日益為人們所接受。雙方通過自由協(xié)商簽訂物業(yè)服務(wù)合同來規(guī)范彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

當(dāng)然，對(duì)于這樣的“私人物品”，也不能完全依賴市場。在市場失靈的場合，就需要一定的公權(quán)力來確保物品安全、誠實(shí)告知義務(wù)的履行、抑制壟斷以及解決外部不經(jīng)濟(jì)等問題。因此在物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)，需要政府制定相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，如為確保市場秩序而制定的物業(yè)管理公司的資質(zhì)管理辦法，為確保電梯、水箱的安全運(yùn)行而制定的相關(guān)維護(hù)方面的標(biāo)準(zhǔn)，以及確定物業(yè)管理公司提供服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則等。

(二)“社區(qū)性公共物品”的對(duì)內(nèi)規(guī)則

由于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會(huì)物品在該管理區(qū)域內(nèi)類似于純公共物品，所以在特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)提供物業(yè)服務(wù)時(shí)，無法適用市場機(jī)制，“搭便車”現(xiàn)象頗為普遍。業(yè)主和使用人會(huì)傾向于隱藏或者低報(bào)自己對(duì)公共物品的偏好程度，目的在于不付成本或者少付成本地享受公共物品。這樣演繹下去的結(jié)果是：都寄希望于別人來生產(chǎn)公共物品，自己來享受，最后可能誰也不生產(chǎn)公共物品。公共物品的治理一直是令人困擾的難題，哈丁的“公地悲劇”[6]、普遍適用的“囚徒困境”和奧爾森的“集體行動(dòng)的難題”[7]2無一例外地揭示了因產(chǎn)權(quán)不明晰而最終導(dǎo)致的悲劇性結(jié)果，唯一可能的出路是強(qiáng)有力的中央集權(quán)或者徹底的私有化。[8]

但“社區(qū)性公共物品”卻無法以此為解決之道。因?yàn)檫@些公共物品建立在建筑物區(qū)分所有權(quán)基礎(chǔ)之上，首先無法通過強(qiáng)有力的中央集權(quán)來解決：單個(gè)的物業(yè)管理區(qū)域范圍比較小，而全國范圍內(nèi)又存在數(shù)量龐大的物業(yè)管理區(qū)域，如果采取政府稅收的形式進(jìn)行管理，其立法和行政等成本會(huì)很高，因此不適宜采取政府集權(quán)的方式。同時(shí)，從所有權(quán)角度而言，區(qū)分所有權(quán)人對(duì)共有部分在法律的框架內(nèi)自由地享有其權(quán)利，該權(quán)利不該受到政府的不當(dāng)干預(yù)。其次，也不可能對(duì)這些公共物品進(jìn)行分割之后歸私人所有，建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有部分具有不可分割性，很難想象對(duì)于電梯和走廊進(jìn)行分割，也不可實(shí)現(xiàn)對(duì)于小區(qū)內(nèi)公共秩序、公共衛(wèi)生和公共環(huán)境的分割。這些物品一旦分割就違反了共用目的，區(qū)分所有權(quán)人必將互蒙不利。埃莉諾·奧斯特羅姆所提出的“自籌資金的合約實(shí)施博弈”則另辟蹊徑，既不借助于完全的政府權(quán)力控制，也不實(shí)行私有化，公共物品的使用者可以制定并實(shí)施有效使用公共物品的合約，并自籌相關(guān)經(jīng)費(fèi)。[9]9-50奧爾森在剖析了集體行動(dòng)存在的困境之后，也提出了一定的解決之道。他在其著作《集體行動(dòng)的邏輯》中，得出這樣的結(jié)論：利益相容性集團(tuán)比排他性更有可能實(shí)現(xiàn)集體的共同利益；但即使在相容性集團(tuán)中，具有選擇性的激勵(lì)機(jī)制的集團(tuán)比不具備這一機(jī)制的集團(tuán)更容易組織起集體行動(dòng)；小集團(tuán)比大集團(tuán)更容易組織起集體行動(dòng)。[7]45-47在這樣的理念下，社區(qū)性公共物品的對(duì)內(nèi)規(guī)則有：

其一，“社區(qū)性公共物品”的使用者承擔(dān)費(fèi)用機(jī)制。眾所周知，純公共物品由國家通過征稅來提供。特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共物品無疑不屬于國家稅收應(yīng)該覆蓋的范圍，因此轉(zhuǎn)而由該區(qū)域內(nèi)的建筑物區(qū)分所有權(quán)人來提供。與純公共物品由國家稅收予以支撐不同的是，對(duì)公共物品的使用者一般實(shí)行收費(fèi)制度。

其二，“社區(qū)性公共物品”的提供和使用需要通過集體決策。“一個(gè)群體，除非人數(shù)相當(dāng)少或者存在著強(qiáng)制或其他某種特別手段，促使個(gè)人為他們的共同利益行動(dòng)，否則理性的、追求自身利益的個(gè)人將不會(huì)為實(shí)現(xiàn)他們共同的或群體的利益而采取行動(dòng)。換而言之，即使一個(gè)大集團(tuán)中的所有個(gè)人都是理性的或者是追求自身利益的，而且作為一個(gè)集團(tuán)，他們采取行動(dòng)實(shí)現(xiàn)他們共同的利益或目標(biāo)后都能獲益，他們?nèi)匀徊粫?huì)自愿地采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)共同的或集團(tuán)的利益?！盵7]2因此必須做出相關(guān)制度安排，來組織物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公共物品的提供和使用。以向區(qū)分所有權(quán)人征收物業(yè)管理費(fèi)用為例，這種征收帶有一定的強(qiáng)制性，但是對(duì)于避免不合作現(xiàn)象是必要的。因此，在特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)構(gòu)建業(yè)主團(tuán)體自治組織和確定其議事規(guī)則是避免不合作現(xiàn)象所必須的。

其三，與私人物品總是可以通過個(gè)人的行動(dòng)獲得不同的是，涉及公共物品時(shí)，組織或集團(tuán)的行動(dòng)是不可或缺的。[9]16這是由于特定物業(yè)管理小區(qū)內(nèi)的所有業(yè)主應(yīng)該作為一個(gè)單獨(dú)的主體(業(yè)主團(tuán)體)對(duì)外實(shí)施法律行為，包括與物業(yè)管理公司之間簽訂契約。當(dāng)然，當(dāng)涉及私人物品時(shí)，單個(gè)業(yè)主可以與物業(yè)管理公司之間簽訂契約行使權(quán)利，例如特約服務(wù)的提供。

四、重構(gòu)物業(yè)管理法律制度

根據(jù)上文的闡述，在充分考慮到物業(yè)管理服務(wù)的公共物品特性的基礎(chǔ)之上，我們就可以審視有關(guān)物業(yè)管理的相關(guān)法律制度和規(guī)則。本文將就目前物業(yè)管理制度中的難點(diǎn)問題逐一進(jìn)行分析。

(一)物業(yè)管理區(qū)域的劃分依據(jù)

“社區(qū)性公共物品”的私人物品屬性要求權(quán)利邊界清晰，因此首先得明確這些社會(huì)物品所涉及的社區(qū)范圍——特定物業(yè)管理區(qū)域。按照我國有關(guān)建設(shè)小區(qū)規(guī)劃的規(guī)定，小區(qū)應(yīng)配備居委會(huì)、學(xué)校、幼兒園、文化活動(dòng)中心、綜合服務(wù)商及醫(yī)療服務(wù)站等。同時(shí)，《物業(yè)管理?xiàng)l例》(以下簡稱物業(yè)管理?xiàng)l例)原則性地規(guī)定物業(yè)管理區(qū)域的劃分應(yīng)當(dāng)充分考慮物業(yè)的共用設(shè)施設(shè)備、建設(shè)物的規(guī)模、社區(qū)建設(shè)等因素，但是將劃分物業(yè)管理區(qū)域的具體辦法授權(quán)給省、自治區(qū)、直轄市來制定。*參見《物業(yè)管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域成立一個(gè)業(yè)主大會(huì)。物業(yè)管理區(qū)域的劃分應(yīng)當(dāng)考慮物業(yè)的共用設(shè)施設(shè)備、建筑物規(guī)模、社區(qū)建設(shè)等因素。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！备鞯馗鶕?jù)這一規(guī)定分別出臺(tái)了地方性法規(guī)。有些地方性法規(guī)沒有考慮到公共設(shè)施的共享問題，單純考慮了物業(yè)管理區(qū)域的規(guī)模，例如云南省。也有些省和直轄市，如安徽省、山西省、上海市等注意到了這一因素。根據(jù)所提供的公共物品的享有范圍來劃分物業(yè)管理區(qū)域，既有利于費(fèi)用的歸集和分擔(dān)，也使集體決策機(jī)制能夠有的放矢。*以上海市為例，規(guī)定新建住宅區(qū)，包括分期建設(shè)或者兩個(gè)以上單位開發(fā)建設(shè)的住宅區(qū)，其設(shè)置的配套設(shè)施設(shè)備是共用的，應(yīng)當(dāng)劃分為一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域。但該住宅區(qū)內(nèi)已分割成多個(gè)自然街坊或者封閉小區(qū)的，可以在尊重歷史的基礎(chǔ)上分別劃分為獨(dú)立的物業(yè)管理區(qū)域。如果兩個(gè)或者兩個(gè)以上物業(yè)管理區(qū)域共用非市政道路或者其他配套設(shè)施設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)建立業(yè)主委員會(huì)聯(lián)席會(huì)議制度。參見《上海市住宅物業(yè)管理?xiàng)l例》第16條。黃金成等25人訴成都市武侯區(qū)房管局劃分物業(yè)管理區(qū)域行政糾紛一案可以看作法院對(duì)于這一主張的認(rèn)同。該案被告房管局考慮到該小區(qū)建筑規(guī)模較大，共有207幢5 726套房屋，遂將原告所在的小區(qū)劃分為五個(gè)物業(yè)管理區(qū)域。原告認(rèn)為被告對(duì)物業(yè)管理區(qū)域的再次劃分，造成對(duì)共用設(shè)備設(shè)施使用的混亂并缺乏相關(guān)法律依據(jù)，故提起訴訟請(qǐng)求撤銷該行政行為。由于被告房管局沒有證據(jù)證明其在再次劃分物業(yè)管理區(qū)域時(shí)，對(duì)于除物業(yè)管理用房之外的其他共用設(shè)施設(shè)備等因素進(jìn)行了充分考慮，因此二審法院作出撤銷原行政行為，責(zé)令其按照法定程序重新劃分物業(yè)管理區(qū)域的終審判決。除此之外，物業(yè)管理區(qū)域的規(guī)模也是其中一個(gè)考量因素。因?yàn)楦鶕?jù)集體行動(dòng)的邏輯發(fā)現(xiàn)，“集團(tuán)越大，它提供的集體物品的數(shù)量就會(huì)越低于最優(yōu)數(shù)量”?！凹瘓F(tuán)越大，就越不可能去增進(jìn)它的共同利益?！盵7]35-36所以在劃分物業(yè)管理區(qū)域時(shí)，應(yīng)該在堅(jiān)持按照公共物品共享的基礎(chǔ)上，采取規(guī)模盡可能小的原則。

(二)特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主自治機(jī)構(gòu)的設(shè)置

在特定物業(yè)管理領(lǐng)域內(nèi)，提供公共物品的成本(包括物業(yè)維修費(fèi)用、物業(yè)管理費(fèi)用和業(yè)主自治機(jī)構(gòu)的運(yùn)行費(fèi)用)應(yīng)該由小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主(區(qū)分所有權(quán)人)承擔(dān)，這就需要構(gòu)筑起業(yè)主自治機(jī)構(gòu)，通過一定程序的集體決策來提供和使用公共物品，包括費(fèi)用的具體歸集和運(yùn)用。通說認(rèn)為業(yè)主自治機(jī)構(gòu)包括業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)。物業(yè)管理?xiàng)l例中的“業(yè)主大會(huì)”在兩層意義上被使用：其一，物業(yè)管理?xiàng)l例中第7條、第12條、第19條、第20條、第55條和第60條等條文所規(guī)定的“業(yè)主大會(huì)”是權(quán)力機(jī)構(gòu)；其二，物業(yè)管理?xiàng)l例第8條到第10條中的“業(yè)主大會(huì)”可以被解讀為一定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所組成的組織——業(yè)主團(tuán)體。但是作為組織體的業(yè)主大會(huì)(即業(yè)主團(tuán)體)沒有能夠?yàn)榱⒎ㄋ_認(rèn)。2007年頒布實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱物權(quán)法)第六章對(duì)于建筑物區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行了專章規(guī)定，但是并沒有能夠確認(rèn)“業(yè)主大會(huì)”是組織體，相關(guān)規(guī)定闕如。因此學(xué)理爭論的焦點(diǎn)集中在業(yè)主委員會(huì)的法律地位和行為能力之上。有認(rèn)為應(yīng)該賦予業(yè)主委員會(huì)以法人資格的，有主張其符合法律規(guī)定的“其他組織”條件的，也有建議將其法律地位問題束之高閣，直接授予其訴訟資格的。筆者則認(rèn)為，單純?nèi)ビ懻摌I(yè)主委員會(huì)的訴訟資格無助于問題的解決，應(yīng)該在我國明確提出業(yè)主團(tuán)體這一概念。特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主在提供使用、維修、經(jīng)營本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共物品時(shí)形成不可分割的關(guān)系，理所當(dāng)然成為業(yè)主團(tuán)體的成員。如果能夠從立法上明確業(yè)主團(tuán)體的法律地位，那么業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的法律性質(zhì)也自然得以明確：前者是業(yè)主團(tuán)體的權(quán)力機(jī)關(guān)和意思機(jī)關(guān)，后者是業(yè)主團(tuán)體的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

業(yè)主團(tuán)體的缺位導(dǎo)致業(yè)主委員會(huì)的法律地位成為懸案。僅以是否確認(rèn)業(yè)主委員會(huì)的訴訟資格為例。目前司法機(jī)關(guān)在一定程度上承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)訴訟資格的做法是值得肯定的。最高法院在早期的復(fù)函中認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)符合《中華人民共和國民事訴訟法》第40條規(guī)定的“其他組織”的條件，可以以自己名義提起訴訟。上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為只有符合條件的業(yè)主委員會(huì)可以作為原告提起行政訴訟。而這些條件的實(shí)質(zhì)是需要通過業(yè)主大會(huì)決議賦予業(yè)主委員會(huì)以起訴的權(quán)利，并需要預(yù)先明確訴訟費(fèi)用的分擔(dān)方式。*《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于業(yè)主委員會(huì)行政訴訟主體資格問題的解答》中規(guī)定這些條件包括：依法召開小區(qū)業(yè)主大會(huì)；提交物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)三分之二以上通過的業(yè)主大會(huì)決議；業(yè)主大會(huì)決議中對(duì)訴訟費(fèi)用如何承擔(dān)有明確決議。北京市高級(jí)人民法院規(guī)定了業(yè)主委員會(huì)可以作為原告參加訴訟的具體情形。*《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見(試行)》第7條規(guī)定了這些情形包括：“物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權(quán)益的；業(yè)主大會(huì)決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務(wù)合同終止時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條第一款規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會(huì)的；其他損害全體業(yè)主公共權(quán)益的情形?！敝貞c市高級(jí)人民法院規(guī)定了業(yè)主委員會(huì)可以成為原告，并且在符合意見要求的條件下，可以成為被告。*參見重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于確認(rèn)業(yè)主委員會(huì)在物業(yè)管理糾紛案件中訴訟主體資格的指導(dǎo)意見》(2004年)。其中規(guī)定：業(yè)主委員會(huì)成為訴訟主體限定于因物業(yè)管理糾紛而產(chǎn)生的民事訴訟，且應(yīng)當(dāng)是依法成立的業(yè)主委員會(huì)。業(yè)主委員會(huì)可以以自己的名義，在物業(yè)管理活動(dòng)中，為維護(hù)業(yè)主的公共利益行使訴權(quán)。業(yè)主委員會(huì)在以下情形也可能成為被告：因拒絕或拖延與業(yè)主大會(huì)聘請(qǐng)的物管企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；因履行物業(yè)服務(wù)合同不符合約定；因其他涉及業(yè)主共同利益的事項(xiàng)而發(fā)生的物管糾紛。但是，業(yè)主委員會(huì)在提起訴訟或者作為被告參加訴訟時(shí)，須召開業(yè)主大會(huì)或業(yè)主代表大會(huì)，涉及提起訴訟的，要向法院提交表決同意的書面材料。頗有意思的是，上述解釋的理論基礎(chǔ)不盡相同?！白罡叻ㄔ簭?fù)函”承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格的基礎(chǔ)在于確認(rèn)業(yè)主委員會(huì)為“其他組織”；北京市高級(jí)人民法院則通過指導(dǎo)意見承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)在特定情形下的訴訟主體資格；上海市高級(jí)人民法院和重慶市高級(jí)人民法院的司法指導(dǎo)意見的基礎(chǔ)在于通過業(yè)主大會(huì)授予業(yè)主委員會(huì)以訴訟主體資格。更耐人尋味的是，四個(gè)文件對(duì)于業(yè)主委員會(huì)能否成為被告的態(tài)度迥異：只有重慶市高級(jí)人民法院明確規(guī)定在特定情形下，業(yè)主委員會(huì)也可以成為被告。其他幾個(gè)文件只承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)可以成為原告，但是考慮到業(yè)主委員會(huì)沒有財(cái)產(chǎn)來獨(dú)立承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，因此不允許其成為被告。

物權(quán)法對(duì)于業(yè)主團(tuán)體和業(yè)主委員會(huì)的規(guī)定也語焉不詳，第83條規(guī)定了業(yè)主委員會(huì)在某些情形下得以提起訴訟的權(quán)利。此后的最高法院司法解釋規(guī)定了業(yè)主委員會(huì)在下列情形下的訴訟主體資格，包括：提起物業(yè)服務(wù)合同無效之訴；*《最高法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號(hào))第2條。在業(yè)主大會(huì)的授權(quán)之下可以提起請(qǐng)求解除物業(yè)服務(wù)合同之訴；*《最高法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號(hào))第8條?？梢哉?qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)管理區(qū)域并履行相關(guān)附隨義務(wù)的權(quán)利。*《最高法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號(hào))第10條。但是最高法院司法解釋同樣排除了對(duì)于有可能將業(yè)主委員會(huì)置于被告地位的情形。

無視業(yè)主團(tuán)體而單純討論業(yè)主委員會(huì)的法律地位無疑是造成這些問題的根源。如果法律承認(rèn)業(yè)主團(tuán)體的法律主體資格，那么業(yè)主委員會(huì)就可以順理成章地代表業(yè)主團(tuán)體參與訴訟。確立業(yè)主團(tuán)體作為法律主體的地位，不僅業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格問題迎刃而解，其他相關(guān)問題也隨之得以厘清。如住宅小區(qū)的公共維修基金的歸屬和使用問題，業(yè)主委員會(huì)對(duì)外簽訂合同問題，等等。業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主團(tuán)體的執(zhí)行管理機(jī)關(guān)，其法律地位和權(quán)責(zé)也就得以正本清源。可以說，明確業(yè)主團(tuán)體的法律主體資格，不僅僅是賦予業(yè)主團(tuán)體以法人資格，更為重要的是，有關(guān)組織體的規(guī)則和治理結(jié)構(gòu)可以因此得以引入，從根本上解決業(yè)主自治之困。

(三)自治機(jī)構(gòu)議事規(guī)則的明確

自治機(jī)構(gòu)一旦建立，其議事規(guī)則至關(guān)重要。公共物品的提供和使用需要通過一定程序的集體決策來進(jìn)行。在特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)關(guān)乎公共物品的使用、收益、維修、經(jīng)營等事項(xiàng)都需要自治機(jī)構(gòu)通過一定的程序進(jìn)行決策。法律法規(guī)中有關(guān)于自治機(jī)構(gòu)議事規(guī)則的強(qiáng)制性規(guī)定。但是管理規(guī)約可以在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下規(guī)定相關(guān)的議事規(guī)則。業(yè)主管理規(guī)約是業(yè)主團(tuán)體的自治性規(guī)章。在我國，業(yè)主管理規(guī)約包括業(yè)主臨時(shí)公約和業(yè)主公約。

眾所周知，股份公司所采取的是股權(quán)平等原則下的“資本多數(shù)決”，社會(huì)團(tuán)體所采取的是成員平等原則下的“成員多數(shù)決”，那么在物業(yè)管理區(qū)域中，由于業(yè)主在業(yè)主團(tuán)體中的權(quán)利基礎(chǔ)在于其所享有的建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，所以業(yè)主投票權(quán)與其在物業(yè)管理區(qū)域中所擁有的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)成正比。采取的是“投票權(quán)多數(shù)決”原則。物業(yè)管理?xiàng)l例和物權(quán)法均區(qū)分一般事項(xiàng)和重要事項(xiàng)規(guī)定了不同的表決方式。這是運(yùn)作公共物品所需要的集體決策所要求的。業(yè)主大會(huì)達(dá)成決議之后，由業(yè)主委員會(huì)具體實(shí)施。

但是投票權(quán)該如何確定呢？在物權(quán)法出臺(tái)之前，物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定業(yè)主在首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議上的投票權(quán)，根據(jù)業(yè)主擁有物業(yè)的建筑面積、住宅套數(shù)等因素確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。至于這里只強(qiáng)調(diào)“首次”，是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)只規(guī)定首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的投票權(quán)確定辦法，至于以后業(yè)主大會(huì)中的投票權(quán)究竟根據(jù)什么來確定(房屋的套數(shù)還是面積，甚至兩者兼顧)則由首次業(yè)主大會(huì)進(jìn)行討論和通過表決予以明確，體現(xiàn)在管理規(guī)約之中。物權(quán)法第76條則統(tǒng)一規(guī)定根據(jù)建筑面積作為投票權(quán)的計(jì)算基礎(chǔ)。*《中華人民共和國物權(quán)法》第76條規(guī)定如下：“下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：(一)制定和修改業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；(二)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；(三)選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員；(四)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；(五)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；(六)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；(七)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！北容^而言，筆者認(rèn)為物業(yè)管理?xiàng)l例中的規(guī)定更為合理。既考慮到法律的普遍規(guī)則，也給業(yè)主自治留下一定的自由空間。*關(guān)于業(yè)主公約和法律的關(guān)系。筆者認(rèn)為法律應(yīng)該對(duì)于涉他性的問題予以規(guī)定，大量的內(nèi)部管理規(guī)則應(yīng)該留由業(yè)主公約去規(guī)范。具體闡述參見金錦萍：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版。

如上文所述，由于業(yè)主團(tuán)體的缺位，物權(quán)法和物業(yè)管理?xiàng)l例不僅未能厘清業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)之間的關(guān)系，而且也沒有對(duì)業(yè)主委員會(huì)的議事規(guī)則作出任何規(guī)定，更談不上設(shè)置必要的監(jiān)督機(jī)制了。這讓集體決策變得相當(dāng)困難。一方面，業(yè)主委員會(huì)由于缺乏充分授權(quán)導(dǎo)致事事需要經(jīng)過業(yè)主大會(huì)予以決策，實(shí)際上缺乏操作性；另一方面，由于缺乏業(yè)主委員會(huì)的議事規(guī)則和監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致業(yè)主委員會(huì)侵害業(yè)主共同利益的現(xiàn)象普遍存在。

(四)物業(yè)服務(wù)合同的雙方主體

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公共物品的提供可以有多種途徑，其中包括通過市場化的模式，即聘請(qǐng)專業(yè)的物業(yè)管理公司來提供服務(wù)。但是締約主體成為問題。物業(yè)管理公司作為合同一方毫無爭議，然而究竟由誰作為締結(jié)合同的另一方呢？業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)還是所有全體業(yè)主？現(xiàn)行法律對(duì)于此問題的規(guī)定也頗為糾結(jié)：法規(guī)規(guī)定由業(yè)主大會(huì)來選聘和解聘物業(yè)管理公司，然后由業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂書面的物業(yè)服務(wù)合同。法律規(guī)定業(yè)主委員會(huì)只是“代表”業(yè)主簽訂合同，那么業(yè)主委員會(huì)顯然不是合同主體。問題在于業(yè)主委員會(huì)代表的是誰呢？法律規(guī)定含糊其辭。誠如上文所述，與私人物品總是可以通過個(gè)人的行動(dòng)獲得不同的是，涉及公共物品時(shí)，組織或集團(tuán)的行動(dòng)是不可或缺的。所以業(yè)主委員會(huì)代表的不可能是眾多單個(gè)業(yè)主的意志，而應(yīng)該是將眾多業(yè)主的單獨(dú)意思通過一定集體決策機(jī)制而形成的整體意志。現(xiàn)行法律賦予業(yè)主大會(huì)以選聘物業(yè)管理公司的權(quán)利，這里的“業(yè)主大會(huì)”應(yīng)該理解為是一種組織體方能為業(yè)主委員會(huì)所代表。但是由于業(yè)主大會(huì)未能被法律確認(rèn)為組織體，所以作為代表的業(yè)主委員會(huì)就勉為其難地作為合同一方進(jìn)行簽字蓋章。*值得指出的是前期物業(yè)服務(wù)合同的雙方主體問題。由于前期物業(yè)服務(wù)合同是指在業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)管理公司之前，由建設(shè)單位選聘物業(yè)管理公司并與之簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。目前前期物業(yè)服務(wù)合同的簽訂有兩種模式：一種為開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂合同，當(dāng)業(yè)主購買房屋時(shí)，前期物業(yè)服務(wù)合同作為房屋買賣合同的附件對(duì)業(yè)主產(chǎn)生約束力；另一種方式，業(yè)主購買房屋時(shí)，不僅與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，而且還在前期物業(yè)服務(wù)合同中簽字。所以前期物業(yè)服務(wù)合同的主體問題值得討論。本文限于篇幅，不再展開。

頗讓人為難的是，該如何解釋物業(yè)服務(wù)合同的效力及于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的所有業(yè)主呢？根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同只能對(duì)于締結(jié)合同的雙方發(fā)生約束力。但是現(xiàn)行法律(甚至物業(yè)服務(wù)合同)規(guī)定單個(gè)業(yè)主有交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)，而且由業(yè)主分別直接向物業(yè)管理公司支付。最高法院司法解釋也將單個(gè)業(yè)主視為物業(yè)服務(wù)合同的締約主體，賦予了物業(yè)服務(wù)企業(yè)直接起訴欠費(fèi)業(yè)主的權(quán)利。司法解釋規(guī)定人民法院應(yīng)予支持物業(yè)服務(wù)企業(yè)為了請(qǐng)求支付物業(yè)管理費(fèi)而向單個(gè)業(yè)主提起的訴訟，*參見《最高法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2009】8號(hào))第6條。這條規(guī)定無疑于法理上不通。當(dāng)然由于缺乏上位法的有力支撐，最高法院作出這一規(guī)定也屬無奈之舉。

與此相對(duì)應(yīng)的是，大量業(yè)主通過不交納物業(yè)管理費(fèi)用的方式來對(duì)抗物業(yè)管理公司的行為。其原因眾多：因物業(yè)管理公司收費(fèi)不合理；因業(yè)主對(duì)物業(yè)管理公司提供的服務(wù)不滿意；因物業(yè)管理公司未能履行其職責(zé)；因物業(yè)管理公司存在侵權(quán)行為；因攀比小區(qū)內(nèi)其他不交費(fèi)業(yè)主，等等。由于簽訂物業(yè)服務(wù)合同的雙方是業(yè)主大會(huì)和物業(yè)管理公司，單個(gè)業(yè)主并非物業(yè)服務(wù)合同的主體，因此不享有基于合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。于是物業(yè)欠費(fèi)的案例中，單個(gè)業(yè)主屢屢遭受敗訴。

并非沒有解決之道。物業(yè)服務(wù)合同的雙方應(yīng)為業(yè)主團(tuán)體和物業(yè)管理公司，雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)：一方支付費(fèi)用，另一方提供服務(wù)。單個(gè)業(yè)主盡管不是物業(yè)服務(wù)合同的主體，但是依然負(fù)有繳納物業(yè)管理費(fèi)用的義務(wù)，只是義務(wù)基礎(chǔ)不是合同，而是業(yè)主管理規(guī)約。業(yè)主作為業(yè)主團(tuán)體的成員，享有成員權(quán)利的同時(shí)負(fù)有成員義務(wù)，包括交納各項(xiàng)費(fèi)用(物業(yè)管理費(fèi)只是其中一項(xiàng))的義務(wù)。業(yè)主欠費(fèi)行為貌似侵害了物業(yè)管理公司的利益，實(shí)質(zhì)上受損的是業(yè)主團(tuán)體的利益和其他業(yè)主的權(quán)益。因此理想的制度設(shè)計(jì)如下：單個(gè)業(yè)主欠繳物業(yè)管理費(fèi)的，應(yīng)由業(yè)主團(tuán)體向其主張權(quán)利(當(dāng)然業(yè)主團(tuán)體也可以授權(quán)物業(yè)管理公司行使相關(guān)權(quán)利，但是在這種情況下，物業(yè)管理公司是業(yè)主團(tuán)體的代理人，而且所催繳的費(fèi)用依然屬于業(yè)主團(tuán)體所有)，再由業(yè)主團(tuán)體向物業(yè)管理公司交納整個(gè)小區(qū)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。當(dāng)然另一方面，當(dāng)物業(yè)管理公司所提供的服務(wù)違反合同約定時(shí)，也應(yīng)由業(yè)主團(tuán)體向物業(yè)管理公司行使基于合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，或者追究對(duì)方的違約責(zé)任。誠然這一設(shè)想顛覆了現(xiàn)實(shí)中的交費(fèi)模式，批評(píng)意見集中于其可行性，但是可行與否恰恰取決于是否構(gòu)建起了理想的業(yè)主自治機(jī)制。

五、結(jié)論

現(xiàn)行物業(yè)管理制度正處于逐漸完善過程之中，物權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定(主要指建筑物區(qū)分所有權(quán)一章)無疑為住宅小區(qū)物業(yè)管理制度提供了法律依據(jù)。但是如果缺乏對(duì)于住宅小區(qū)中的物品的“公共性”的正確把握，就讓人有理由懷疑這些規(guī)則的合理性與實(shí)踐中的可適用性。本文是對(duì)住宅小區(qū)物業(yè)管理制度的反思與重構(gòu)。在這一努力中，筆者引入經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品概念和理論引申出相關(guān)規(guī)則，并試圖去探討這些規(guī)則在具體構(gòu)建物業(yè)管理法律制度時(shí)的適用?；蛟S這種分析的結(jié)果并非盡如人意，但是希望能夠呈現(xiàn)這一嶄新視角。

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

[中圖分類號(hào)]D923

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)03-0074-08

[作者簡介]金錦萍(1972-)，女，浙江寧波人，副教授，博士，從事社會(huì)法和民商法研究。

[收稿日期]2015-11-10

·社會(huì)治理與制度變革專題·