劉劍文（西北政法大學(xué)　陜西西安　710063）

中國憲法監(jiān)督司法化的探索
——反思與選擇

劉劍文（西北政法大學(xué)陜西西安710063）

憲法實施中的違憲審查機制與憲法訴訟方式是兩種不同機制的區(qū)別。在分析西方國家憲法實施的路徑，以及中國實行憲法監(jiān)督走違憲審查之路面臨的困難后，根據(jù)違憲審查與憲法訴訟相別的理論，提出中國的憲法司法化方案，即違憲審查權(quán)仍由全國人大常委會行使，而由最高法院承擔(dān)憲法訴訟的任務(wù)。在前面的論述中，我們對當(dāng)代世界性的憲法監(jiān)督司法化的理論與實踐進行了比較詳盡的、認真的探索。現(xiàn)在讓我們把目光轉(zhuǎn)向自己的國家來，看看在中國有沒有必要走憲法監(jiān)督司法化之路？如果有必要，中國應(yīng)當(dāng)如何確立憲法監(jiān)督司法化的理念，以及怎樣建立和實行憲法監(jiān)督司法化的體制？

憲法；司法化；憲法實施；違憲審查；監(jiān)督

一、現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制的反思

中國在憲法觀念上，一直延用原蘇聯(lián)的體制，即由最高國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督憲法的實施。這種體制的建立和實行，從思想淵源上來講，是馬克思主義國家權(quán)和權(quán)力觀在國家制度上的體現(xiàn)。馬克思主義認為，在無產(chǎn)階級革命成功以后應(yīng)建立無產(chǎn)階級專政的國家政體。無產(chǎn)階級（通過共產(chǎn)黨）聯(lián)合除被劃分為階級敵人的其他人民，特別是工人、農(nóng)民、手工業(yè)者等勞動者組成無產(chǎn)階級專政國家的階級基礎(chǔ)，再由人民選舉各級人民代表組成地方和全國的政權(quán)機關(guān)，不同形式和名稱的全國代表大會是國家的最高權(quán)力機關(guān)。它不僅有權(quán)為國家制定憲法和法律、而且有權(quán)組建其他國家機關(guān)如行政、司法機關(guān)等，并監(jiān)督它們的工作。這種政權(quán)組建方式與活動原則被稱為“議行合一”，這與西方的“三權(quán)分立”的政權(quán)組建方式和制衡原則，無論在理念上還是在建制上，都是顯然不同的。“議行合一”的政治理念與政權(quán)設(shè)計的實質(zhì)是要實現(xiàn)國家“一切權(quán)力歸人民”，由人民真正實現(xiàn)在國家層面上的“當(dāng)家作主”。但實踐證明，這種理念與建制似乎太過理想化和簡單化了。它沒有顧及到這樣的事實和需要，即迄今為止的世界上絕大多數(shù)的國家都不可能是由人民以最直接的方式實現(xiàn)對國家的治理的，一如某些古希臘城邦國家那樣。至于在后來以“議行合一”方式建立國家政權(quán)的新興國家中，無一例外地都是由各種不同形式的代表機關(guān)，而非是人民自己來治理國家的。“議行合一”政權(quán)的最初藍本“巴黎公社”式的政權(quán)在迄今為止的政權(quán)建制史上再也沒有出現(xiàn)過，以后恐怕也難以再現(xiàn)。既然人民總是要以選舉代表組建國家政權(quán)機關(guān)以間接的方式來實現(xiàn)對國家的治理，那么就必然地會出現(xiàn)人民與代表機關(guān)的關(guān)系問題，如何對待和處理這種關(guān)系？原來設(shè)想的人民代表人民選，人民代表代表人民的緊密關(guān)系太過理想化，即使通過努力做到這一點，也還有個代表機關(guān)與它派生的行政機關(guān)、司法機關(guān)等之間的關(guān)系問題，它們之間的關(guān)系雖然在理論層面上仍然是緊密的，但面對一個龐大、穩(wěn)定的行政、司法官僚集團，作為國家最高權(quán)力的代表機關(guān)，首要應(yīng)當(dāng)考慮的是如何監(jiān)控它們的行政和司法行為了。這一點在社會轉(zhuǎn)型期間，國家法制尚不健全的時期尤為重要。因為在這樣的時期，行政和司法機關(guān)更容易與部門、行業(yè)、地方的利益糾纏在一起，從而滋生大量的集權(quán)、濫權(quán)、專斷乃至腐敗現(xiàn)象。當(dāng)事態(tài)發(fā)展到成為社會熱點、難點問題，以及成為社會和國家“痼疾”的程度時，再來用“議行合一”的原則來審視這種關(guān)系，就已經(jīng)是毫無意義了，即使轉(zhuǎn)而強調(diào)代表機關(guān)加強憲法監(jiān)督的力度，恐怕已是力不從心了。而對于廣大人民來說，除了以舉報的方式向有關(guān)組織、機關(guān)檢舉某些貪贓枉法的官員或司法人員外，很難再找到其他更有效的、能夠組織起來的形式或途徑來監(jiān)督和控制本來應(yīng)當(dāng)全心全意為人民服務(wù)的政府機關(guān)了。除此之外，“議行合一”的理念與政體似乎也沒有考慮到權(quán)力本身內(nèi)部分工的必要性和可能性。要做到把各項國家權(quán)力，包括立法、行政、司法等集中行使并不難，幾千年的封建專制社會就是這樣做的，這竟構(gòu)成了它走向滅亡、被近代民主政體取代的一個根本性的理由。在現(xiàn)代民主國家的政體中，如果還要堅持決策（立法）與執(zhí)行（行政）合一而行，顯然這是與職業(yè)之間的自然的、必要的分工是背道而馳的?？梢姡驼\作和政府職能管理的純技術(shù)層面上來說，將政府的三大職能以“議行合一”的體制來運作，也是不符合職能分工的科學(xué)管理規(guī)范的。當(dāng)然，就純理論的立場上看，人們可以提出很多的理由對“議行合一”的政治體制予以支持；與此同時，人們也可以提出很多的理由對“三權(quán)分立”的政治體制加以反對。事實上，這種狀態(tài)已經(jīng)持續(xù)一百多年了，迄今仍在爭論。不過，從實踐的效果上看，特別是在實現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力，防止權(quán)力的過度集中、專斷與腐敗方面，由于“議行合一”缺乏內(nèi)在的制約機制，經(jīng)驗證明，它并不比“三權(quán)分立”的政治體制優(yōu)越，因而是不可欲的政治體制。［1-4］

二、中國憲法監(jiān)督司法化制度的選擇與構(gòu)想

1.幾種可能的選擇

就憲法監(jiān)督司法化的體制類別來說，根據(jù)我們在前面的研究，主要有美國式的司法審查制度、奧地利式的憲法法院制度以及不那么典型的法國憲政院制度，以及其他一些分散的或幅射式的制度。這些制度各有其優(yōu)勢與缺陷，它們在各自的國情下對憲法監(jiān)督都發(fā)揮了良好的、重大的作用。不能脫離各自賴以存在和發(fā)展的社會和國家情境而在它們之間作簡單的對比。不過，作為既已成型的憲法監(jiān)督制度，特別是司法審查制度和憲法法院制度已經(jīng)在世界各國的憲法監(jiān)督制度中起到了范式的作用。它們紛紛被晚近的國家所效仿，目前已經(jīng)成為世界上大多數(shù)國家所實行的制度。由此可見，這些制度具有極強的開放性、包容性和普適性，只要愿意，任何國家都可以引進和實行這些制度。我們認為，中國也不應(yīng)當(dāng)是個例外。只要實現(xiàn)憲法觀念的更新，銳意進取，勇于創(chuàng)新，就完全可以并且能夠把這些制度作為中國建立更有效的憲法監(jiān)督制度的選擇。

2.最佳的選擇

根據(jù)當(dāng)前世界性民主憲政發(fā)展的新潮流，根據(jù)最近幾十年來憲法法院所創(chuàng)立的業(yè)績和積累的經(jīng)驗、知識與技術(shù)，我們認為，憲法法院制度是中國未來建立憲法監(jiān)督制度的最佳的選擇。［4-7］

三、在中國建立憲法監(jiān)督司法化制度的機遇與挑戰(zhàn)

1.機遇

從宏觀的國際環(huán)境來說，當(dāng)代民主憲政、憲治的進步與發(fā)展，已經(jīng)進入了一個新的歷史階段，憲法除了傳統(tǒng)上影響力很大的政治、法律領(lǐng)域之外，對社會和國家的各方面生活和組織，包括政治、法律、經(jīng)濟、社會、各種生活和組織，特別是其中的政黨、文化和宗教等組織和團體的影響力越來越大。社會和國家的各方面生活和組織，也越來越傾向、靠近憲法的規(guī)范和組織的范式來進行組織和活動，以最大限度地實現(xiàn)社會生活和組織的規(guī)范化、穩(wěn)定化、高效化和可預(yù)測性，因而在傳統(tǒng)的政府體制外，其他的非政府組織乃至大型經(jīng)濟、文化組織等出現(xiàn)了空前的憲政拓展化的發(fā)展趨勢。與此同時，人們的憲法觀念、憲政觀念、憲法權(quán)利觀念和一般人權(quán)觀念也得到很大的提升，成就了一個前所未有的憲法和人權(quán)昌明的時代。世界范圍內(nèi)的民主憲政與經(jīng)濟全球化的協(xié)調(diào)發(fā)展，猶如大浪淘沙，使國際大家庭中的每個成員要么被迫要么自愿地融入到世界性的發(fā)展潮流中去。這種發(fā)展趨勢對于那些立志追趕國際發(fā)展浪潮的國家來說，無疑是個極好的機遇，使它們可以而且能夠乘勢趕上國際政治和經(jīng)濟等方面發(fā)展的步伐，全面提升自己的綜合國力，造福于人民及其子孫后代。

從憲法監(jiān)督司法化的制度層面上來說，既定成型、效績卓著的司法化的各項監(jiān)督制度所煥發(fā)出來的巨大潛能，對于那些決意要走憲治和法治的國家來說，無疑具有很強的誘惑力。況且，現(xiàn)成的制度模式、趨利避害的寶貴經(jīng)驗、可操作性的技術(shù)與技巧，這些都可以免除晚進國家在憲法監(jiān)督方面的開拓之苦、探索之難，以及冒著這些開拓和探索的風(fēng)險，避免了可能發(fā)生的失誤。所有這一切都極大地節(jié)約了社會在建立和完善憲法監(jiān)督制度方面的成本，何樂而不為？問題早已不是能不能的問題了，而是為不為的問題了。極而言之，對于世界上任何國家在選擇司法化的憲法監(jiān)督體制的問題上，除了自己對封閉以外，恐怕再也找不到任何可以站得住腳的拒斥的理由，無論是理論上的，還是實踐方面的。所需要的只是一個國家的政治胸懷、膽識、魄力、知識、智慧和勇氣。

從國家的宏觀背景上看，隨著社會和國家改革開放的不斷深入，社會和國家的綜合國力、文明發(fā)展水平有了很大的提升。中國的社會和國家的各個方面，能夠以更強的信心和能力直面外面繽紛復(fù)雜的世界，過去那種基于一百多年受到西方列強侵凌而產(chǎn)生的層層設(shè)防的自衛(wèi)性的社會政治心理有了顯著的改變。我們的社會和國家對于人類一切優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)、物質(zhì)和制度文明等等，越來越能夠理解、承認、容納乃至借鑒而做到洋為中用了。

從國家的憲治和法治發(fā)展來說，也已經(jīng)取得了顯著的進步。法治的觀念，權(quán)利保護的觀念也已經(jīng)初步深入人心。特別值得提出的是，近兩年來不斷涌動的“憲法熱”，更給中國的憲治和法治吹進一股清新的空氣，昭示著中國在今后不久可能大幅度加快憲政改革和推動憲治向更高水平發(fā)展的步伐。這種“憲法熱”從以下一個側(cè)面就可以看出。就在兩年前，報考中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系憲法專業(yè)的博士研究生，不過寥寥數(shù)人、十?dāng)?shù)人而已，報考筆者名下“比較憲法”專業(yè)的，更是少得令人羞于報數(shù)。孰料兩年后的今天，憲法學(xué)專業(yè)的報考數(shù)已經(jīng)有了大幅度的彪升，光是報考“比較憲法”的，就有數(shù)十人。這個憲法學(xué)的“考研熱”正是從一個側(cè)面反映了中國當(dāng)前的“憲法熱”正在并繼續(xù)得到升溫。這種專業(yè)的持續(xù)升溫所反映的中國憲法和憲政的時代進步和期望，不僅使我們憲法學(xué)專業(yè)內(nèi)人士感到教舞和增強了信心，而且更為重要的，是為中國今后憲法的進步和憲政、憲治的發(fā)展打下了必要的法制基礎(chǔ)和條件，包括為創(chuàng)立司法化的憲法監(jiān)督制度奠定了基礎(chǔ)和條件。

歷史老人已經(jīng)將實現(xiàn)憲法監(jiān)督司法化的機遇送給了我們，剩下來的問題就看我們能否及時地抓住這個機遇而有所作為了。

2.挑戰(zhàn)

在我們這樣一個憲政晚進，憲治待興的國家，由于傳統(tǒng)人治觀念的影響和社會封閉狀態(tài)的遺存，要建立對我們來說全新的、開放的、透明的司法化憲法監(jiān)督體制，無異于是一場革命性變革，無論在思想觀念上，還是在制度層面上都是一種挑戰(zhàn)。尤其當(dāng)前我國憲法監(jiān)督司法化理論研究現(xiàn)狀方面，無論是在廣度還是在深度上，都顯得稚嫩或滯后。因為任何真正意義上的憲法的制定、實施、監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)，都應(yīng)當(dāng)而且必須建立在科學(xué)的理論基礎(chǔ)之上。只有在真正科學(xué)的理論指導(dǎo)下的憲法制定和憲政實踐，才能保持正確的方向和長久的活力，并最大限度地避免不必要的挫折或失敗?？茖W(xué)理論的基礎(chǔ)越深厚，憲法制定和憲政實施越規(guī)范、越穩(wěn)重。這種關(guān)系已經(jīng)被世界上一些憲治發(fā)達國家的實踐所證明，也為一些憲治后進或失敗的國家的教訓(xùn)所反復(fù)驗證。這些狀況完全可以運用到憲法監(jiān)督理論與實踐的關(guān)系上。當(dāng)前我們的理論基礎(chǔ)太薄弱、太游移不定，還不足以支撐憲法監(jiān)督司法化這個實踐的大廈。這將從我們接下來所進行的討論中可以明顯地感覺到這種理論基礎(chǔ)的薄弱。包括我們討論的憲法的直接適用和間接適用、憲法自由和權(quán)利的可訴性、第三者效力、反憲法規(guī)則決定的法律效力、司法理性和司法謙抑這些理論層面上的問題，不是沒有被徹底的研究過，就是在探討進程中始盛后衰，再不就是淺嘗輒止，或是被人提起而尚未被學(xué)術(shù)界所重視。

但是，正如我們在探討憲法監(jiān)督司法化發(fā)展前景所說的那樣，西方憲治發(fā)達國家對“司法審查、憲法法院和憲政院的研究尤其持久和精細”，我們可以借鑒、移植、吸收它們的有益的經(jīng)驗、理論和其他成果，并在理論上需要更新觀念、銳意進取，以迎接挑戰(zhàn)。當(dāng)然，這不是去挑戰(zhàn)別人，恰恰是挑戰(zhàn)自己。需要在思想上勇于破除舊觀念，研究和有選擇地接受新觀念；在憲法制度上要銳意進取，勇于創(chuàng)新。勇敢的向自己挑戰(zhàn)，這是能否在中國建立司法化憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵所在。不用說，這需要學(xué)界同仁共同努力，任重而道遠。

3.結(jié)語

總之，憲法監(jiān)督司法化的發(fā)展勢頭，無論從長期的歷史進程上看，還是從當(dāng)前展示的廣闊天地，以及將來發(fā)展的遠景上看，都顯示了強大的生命力和旺盛的活力，彰顯了其內(nèi)在的巨大價值和實際功效。這使我們想起了哲學(xué)上迄無定論的“大數(shù)定律”。所謂“大數(shù)定律”，按法國著名學(xué)者彭加勒的話說，就是“偶然性的最高定律”。據(jù)此，我們認為，既然全世界絕大多數(shù)的政治家，無論是老牌的政治家，還是新興的政治領(lǐng)導(dǎo)人，或獨立地或相互影響地廣泛選擇了憲法監(jiān)督司法化體制，那么，這種選擇的“偶然性”就完全可以說達到了“最高定律”的客觀要求。因而，我們傾向于認定：憲法監(jiān)督司法化已經(jīng)或者說早就已經(jīng)不是憲法監(jiān)督司法化體制的“偶然性”選擇，而是憲法監(jiān)督司法化體制帶有很大規(guī)律性的選擇了。換言之，憲法監(jiān)督司法化應(yīng)當(dāng)就是或者肯定就是最普遍意義上憲法監(jiān)督司法化體制的“大數(shù)定律”。這樣的“大數(shù)定律”是任何立志實行憲治、走憲政之路的國家所不能忽視的，或許更是不能也不應(yīng)該回避的。這一不爭的事實或許也表明，人類在建構(gòu)憲法監(jiān)督體制的制度選擇方面，因此或許真的沒有無限的可能性和選擇的隨意性。

那么對于我國而言呢？是在原來的憲法監(jiān)督體制內(nèi)繼續(xù)徘徊還是痛下決心匯入世界的司法化發(fā)展大潮中去？在我看來，如果這樣繼續(xù)徘徊，勢必要付出錯過選擇最佳體制和延遲憲政進步的代價；如果選擇后者，有望使中國在較低的憲政起點上很快得到提升。大量的國外實踐經(jīng)驗表明，在短期內(nèi)實現(xiàn)體制的轉(zhuǎn)型而取得明顯成效是完全可以到得到的，這值得我們研究和借鑒。要達到這點，當(dāng)然需要政治上的睿智、勇氣和決斷，也許要在憲法學(xué)術(shù)上取得更深入、更科學(xué)、更有說服力的研究。［8-10］

［1］張鵬.我國憲法司法化的抉擇［J］.法制與社會，2007，（12）：90

［2］楊帆，高凜.關(guān)于憲法司法化問題的探析［J］.重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（01）：9

［3］趙佳瑞.論我國憲法的司法化［J］.法制與社會，2008，（20）：88

［4］鄒孔華.淺談我國憲法司法化的構(gòu)建［J］.法制與社會，2008（23）：70

［5］張勝國.憲法司法化研究［J］.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報，2010，（08）：44

［6］單文杰.憲法司法化的再反思——從“憲法司法化第一案”被廢止談起［J］.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011，（06）：11

［7］韓梅.論述我國的憲法司法化的可能性［J］.法制博覽，2013，（09）：22

［8］高穎.論我國憲法的司法化應(yīng)用［J］.西北政法學(xué)院學(xué)報，2014，（05）：78

［9］李國鵬，肖芳永.淺論憲法司法化對公民基本權(quán)利的保障作用［J］.法制與社會，2015，（10）：95

［10］鄭金丹.當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法［J］.湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2016，（05）：54