熊玉梅（華東政法大學(xué)　上?！?00042）

憲法監(jiān)督司法化的概念及其當(dāng)代發(fā)展趨勢

熊玉梅（華東政法大學(xué)上海200042）

關(guān)于“司法化”的表述，最近兩年來在法學(xué)界，特別是在憲法學(xué)界已經(jīng)耳熟能詳。論者都以自己的理解和認(rèn)識在討論這個問題，表示自己或贊成或反對或疑惑的態(tài)度。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，日前在中國學(xué)術(shù)界不僅對“司法化”意義的理解上見仁見智，沒有也不能統(tǒng)一起來；而且在“司法化”的概念上至今也沒有一個大家公認(rèn)的權(quán)威性的解釋。概念上的含混不清，也是導(dǎo)致對相關(guān)問題表述不一致的一個重要原因。因此，我們認(rèn)為有必要首先在此對“司法化”的概念作一梳理，同時表明一下我們對這個概念的理解。

憲法；司法化；監(jiān)督

從字義上來說，“化”有多種含義，按《辭?！返慕忉?，其含義達(dá)十二種之多。與我們研究最密切相關(guān)的意義是：“表示轉(zhuǎn)變成某種性質(zhì)或狀態(tài)。如綠化、電氣化、大眾化?！?；“司法化”應(yīng)當(dāng)就是在這個意義上使用的。不過在憲法學(xué)的研究中，其使用都用了不同的前置詞，主要有兩種表述，即“憲法司法化”和“憲法監(jiān)督司法化”。然而，仔細(xì)分析起來，這兩者之間在適用的范圍上卻有很大的不同。這種不同影響了人們對它們的選擇態(tài)度。［1-4］

一、我們不贊成“憲法司法化”的表述

首先，因為這種表述至少部分地不能在學(xué)理上準(zhǔn)確地反映憲法的基本意義，容易產(chǎn)生對憲法、憲政、憲治的誤解與誤導(dǎo)。憲法是一項綜合、復(fù)雜的社會現(xiàn)象和社會工程，其基本性質(zhì)至少包含政治和法律的兩種屬性。其政治性是最早被設(shè)計和開發(fā)出來的，首先主要用來規(guī)制和約束國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的設(shè)立、配置、職能、權(quán)限和活動原則等機(jī)制。這是憲法最基本的功能，憲法的最初設(shè)計主要就是用于這種功能，至今也沒有絲毫克減這方面的重要性。其次，憲法的政治性還表現(xiàn)在國家與公民的相互關(guān)系上。在近、現(xiàn)代國家，當(dāng)高貴的血統(tǒng)、神圣的宗教等因素退出國家政治舞臺之后，唯一能夠把國家與公民聯(lián)系起來的政治性工具就是國家的憲法。通過憲法，國家設(shè)立公民的政治性權(quán)利與義務(wù)以及其他的基本權(quán)利，使國家和公民結(jié)成特定的政治關(guān)系，從而實現(xiàn)國家的一體化，并進(jìn)而結(jié)成一個有機(jī)的社會整體。此外，憲法的政治性還表現(xiàn)在它需要規(guī)范國家與政黨、政治組織或團(tuán)體之間的政治關(guān)系等。這種政治性決定了憲法的實施、憲政和憲治必須遵守某種政治關(guān)系原則和政治活動規(guī)范。盡管在這種政治原則和政治活動規(guī)范中已經(jīng)引入了一定的司法機(jī)制，甚至在目前還有不斷加大司法機(jī)制的趨勢（這一點(diǎn)下面還要進(jìn)行詳細(xì)分析），但無論如何，司法機(jī)制是不能完全取代政治機(jī)制的。換句話說，憲法的政治關(guān)系是無法用司法機(jī)制來調(diào)整的。從這個意義上說，“憲法司法化”是不可能實現(xiàn)的，也不應(yīng)該舍棄政治機(jī)制而完全代之以司法機(jī)制。

即使從憲法的法律性方面看，簡單地適用“司法化”機(jī)制也是不適宜的。憲法畢竟是國家的根本法，它只是為社會和國家的法律關(guān)系確立一個總的原則和基本框架，并以此為調(diào)整各種法律關(guān)系的各部門普通法律奠定立法的基礎(chǔ)。這一特定的性質(zhì)就決定了憲法與普通法律的根本區(qū)別，包括在實施或執(zhí)行方面的區(qū)別。換句話說，憲法是不能完全以普通法律，特別是刑事、民事等方面的法律的執(zhí)行方式來貫徹實施的，特別是不能完全以普通法院的司法判決形式來實施憲法。這就是為什么在美國式的司法審查制度中，普通法院總要被限制或自我主動地限制實行這種有關(guān)違憲問題的司法審查權(quán)，甚至確立某些確定性的原則以回避進(jìn)行司法審查的原因。這也就是為什么在歐洲和世界其他許多地區(qū)的國家設(shè)立專門的憲法法院或憲政院以監(jiān)督憲法實施的原因。除此以外，這也就是為什么在憲法理論和實踐中對“第三者效力”的問題一直聚訟不已，并自二十世紀(jì)八十年代逐漸沉寂下來的原因。因此，即使只是單純的考量憲法性質(zhì)與實施機(jī)制和效力范圍這些大的方面，也不能簡單地說“憲法司法化”是適當(dāng)?shù)?、可取的。不錯，現(xiàn)代憲法的實施越來越多地引入了司法機(jī)制，司法適用的范圍也有所擴(kuò)大，盡管存在較多的爭議。但不加區(qū)別和分析，就籠統(tǒng)地說“憲法司法化”是不確切的，同樣容易引起對憲法性質(zhì)的誤解和憲法實施的誤導(dǎo)。在中國目前的憲法司法化的討論中對于其必要性，就有一種意見認(rèn)為：所有的法都必須適用司法，而憲法也是法，所以適用司法，乃至司法化，不僅應(yīng)當(dāng)而且必要。這種認(rèn)識顯然沒有充分考慮到憲法與普通法律之間的差異與區(qū)別，將適用普通法律的司法按照形式邏輯式的推理適用于憲法，顯然過于簡單化了。［5-7］

再者，如果將憲法作為一個總體的社會工程來看，它包含制定、實施、修改、監(jiān)督等環(huán)節(jié)，除了憲法實施、修改、監(jiān)督這些環(huán)節(jié)可能和可以適用司法機(jī)制外，在憲法制定環(huán)節(jié)，迄今為止還沒有引入司法適用機(jī)制的先例，沒聽說過世界上有哪一部憲法的制定、廢棄與否，是由司法機(jī)關(guān)或憲法法院之類的司法機(jī)關(guān)以司法裁決的形式?jīng)Q定的。這就是說，在憲法的制定方面是根本不可能適用司法機(jī)制的。然而，“憲法司法化”的概念是不能排除這方面的非適用性的。因此，這種提法也容易引起對憲法的誤解和誤導(dǎo)，對憲法現(xiàn)象是一個不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)的表述。

二、我們贊成“憲法監(jiān)督司法化”的表述

原因從上面否定意見的反照中不難看出?！皯椃ūO(jiān)督司法化”是將司法化的機(jī)制適用于或引入到憲法監(jiān)督這個環(huán)節(jié)上，即通過司法的形式使憲法得到正確的、順利的實施。這種表述并不關(guān)乎憲法的政治性或法律性，也不涉及憲法制定的環(huán)節(jié)。這種表述顯然是壓縮了“司法化”的適用范圍，而這種范圍又是能夠允許引入司法機(jī)制的。事實上，這正是當(dāng)代憲法發(fā)展一個流行的、正在上升的發(fā)展趨勢。

不過，我們必須承認(rèn)，“憲法監(jiān)督司法化”這種表述本身也不是非常嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的。特別是人們對于“化”字的字義理解，長久以來就存在著一種極端化的傾向。所謂“化者，徹頭徹尾，徹里徹外之謂也”，就是這種理解傾向的表現(xiàn)。這種理解不知不覺地在影響著人們對于“憲法監(jiān)督司法化”的判斷和態(tài)度。近些年來，許多同仁都知道筆者正在進(jìn)行這方面的大型研究，他們中不斷有人提出疑問，說筆者是否就是主張將憲法等同于普通法律而不加區(qū)別地適用于司法機(jī)制。每遇到這種情況，筆者都會表示這是一個需要認(rèn)真研究的和精確表述的問題。我們所研究的“司法化”，決不是指一般意義上的“憲法司法化”，也不是指在“化”字“徹底”意義上來認(rèn)識和對待“憲法監(jiān)督司法化”問題。我們所說的“司法化”不僅僅是局限在憲法監(jiān)督層面上，而且也從未主張要進(jìn)行“徹底”的“司法化”。正如我們在前面有關(guān)部分多次直接或間接表明的，憲法監(jiān)督作為一項復(fù)雜的社會工程，絕非僅僅通過司法這個單一途徑或方式就可以了斷的，它需要多種途徑或形式。不過，我們同時也堅定地認(rèn)為，司法途徑或形式是在強(qiáng)大的理論支持的基礎(chǔ)上，經(jīng)實踐反復(fù)證明是一種最有效、最經(jīng)濟(jì)、最便利、最親民的憲法監(jiān)督途徑或形式。從一定意義上說，憲法監(jiān)督中的司法機(jī)制是任何其他機(jī)制所不能取代的，盡管我們同時也認(rèn)為，它不可能也不應(yīng)該代替其他的憲法監(jiān)督機(jī)制。

有沒有比“憲法監(jiān)督司法化”更準(zhǔn)確、更科學(xué)的表述？應(yīng)該有，諸如“憲法監(jiān)督的司法性”、“憲法監(jiān)督的司法機(jī)制”、“憲法監(jiān)督的最大司法介入”等等，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不錯的表述。不過，“憲法司法化”、“憲法監(jiān)督司法化”、“司法性憲法監(jiān)督”這樣的表述現(xiàn)在已在學(xué)術(shù)界耳熟能詳，一般不至于引起誤解或誤導(dǎo)；更何況，學(xué)者間基本上都是從積極的方面來理解和對待“司法化”問題的。本著從善如流的風(fēng)范要求，我們就沿用了這樣的表述。不過，說實在的，這有點(diǎn)勉強(qiáng)，畢竟這種表述是不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的。［8-9］

［1］王會軍.中國特色社會主義法治理念研究［D］.東北師范大學(xué)，2014，9：80

［2］魏和軍.和諧法治論綱［D］.天津大學(xué)，2014，12：66

［3］李升元.法治實踐的公民意識教育價值研究［D］.東北師范大學(xué)，2014，8：97

［4］張巖.轉(zhuǎn)型時期中國法治特點(diǎn)研究［D］.中共中央黨校，2014，21：87

［5］宋婷.建國以來高校法制教育研究［D］.南開大學(xué)，2015，8：9

［6］盧剛.新時期中國普法問題研究［D］.吉林大學(xué)，2015，11：86

［7］王守貴.論當(dāng)代中國的法治精神［D］.北京大學(xué)，2015，7：88

［8］吳丹梅.法治的文化解析［D］.黑龍江大學(xué)，2015，10：83

［9］劉雪松.公民文化與法治秩序［D］.黑龍江大學(xué)，2015，5：55