陳思齊

構(gòu)建中國信用評級機構(gòu)法律責(zé)任的路徑※
——對美國主要信用評級機構(gòu)的觀察

陳思齊

內(nèi)容提要：在后全球金融危機時代，美國三大信用評級公司巨頭——穆迪、標(biāo)普和惠譽即便身處指責(zé)與質(zhì)疑的風(fēng)口浪尖，其影響力和話語權(quán)絲毫沒有受到影響，反而業(yè)績在日益擴張。這其實跟美國的相關(guān)司法制度、法庭判例以及美國證券監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管習(xí)慣有著密不可分的關(guān)系。作者認為，研究美國監(jiān)管機構(gòu)對于信用評級機構(gòu)法律監(jiān)管無疑會給中國的相關(guān)監(jiān)管實踐提供寶貴的經(jīng)驗和深刻的教訓(xùn)，對于進一步改革和發(fā)展中國信用評級機構(gòu)及行業(yè)規(guī)章具有一定的借鑒意義。

聲譽資本利益沖突法律義務(wù)豁免民事責(zé)任

一、背景簡介和問題的提出

美國的債券市場要求債券發(fā)行機構(gòu)必須事先獲得由美國國家認可的信用評級機構(gòu)出具的評級結(jié)果作為發(fā)行的前提條件。這個評級結(jié)果無論是對于投資者還是發(fā)行債券方而言都是非常重要的考量指標(biāo)?；谄渲匾?，信用評級機構(gòu)則理所當(dāng)然地介入到了這個市場中來。Coffee曾提出：信用評級機構(gòu)應(yīng)被劃分為金融市場里的“看門人”，它們扮演著提供重要信息的媒介作用，而且市場還期望它們能把名不副實的債券阻擋在外，以此來保證金融市場的安全。①John Coffee，Understanding Enron：It's About the Gatekeepers Stupid，57 BUS.LAW.1403，1405-06（2002）（other gatekeepers are attorneys，accountants and investment bankers）.信用評級機構(gòu)的本質(zhì)是為了消除市場中投資者和發(fā)行者之間的巨大信息不對稱。其性質(zhì)應(yīng)屬于服務(wù)金融資本市場的重要第三方中介機構(gòu)。

Lynch更援引美國金融危機調(diào)查委員會針對可能引發(fā)金融危機的主要因素展開調(diào)查：“過分對于資產(chǎn)證券化的使用、美國相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管缺失、市場投資者對于信用評級盲目依賴，以及信用評級機構(gòu)出具的失實且過分虛高的評級結(jié)果”。②Timothy E.Lynch，The Challenge of Optimism and Complexity：Inadequately Addressed by The Fcic's Report，80，UMKC L. REV.1128，1127，1127-1128（2012）.不難看出，美國監(jiān)管機構(gòu)長期以來過于寬松的監(jiān)管環(huán)境和缺乏有效的法律制裁手段導(dǎo)致了信用評級機構(gòu)的肆意妄為。

這個現(xiàn)象其實跟美國的相關(guān)司法制度、司法判例以及證券監(jiān)管機構(gòu)非常有限的權(quán)力和長期習(xí)慣緊密相關(guān)。美國相關(guān)司法判例的先例和監(jiān)管機構(gòu)的不作為使得在美國推行針對信用評級機構(gòu)的法律制裁難上加難。即便美國近年出臺的對于信用評級機構(gòu)的法例顯示出要加強對于信用評級機構(gòu)民事法律責(zé)任的立法主張，但卻沒從根本上改變現(xiàn)狀?？v觀中國相關(guān)法律制度不難看出，中國不存在美國司法判例中的障礙（美國憲法第一修正案中對于新聞媒介的言論屬于自由言論受憲法保護），這似乎在給中國完善信用評級機構(gòu)民事法律責(zé)任創(chuàng)造了一種可能。筆者認為，夯實我國信用評級機構(gòu)相關(guān)法律制度是發(fā)展壯大中國信用評級機構(gòu)的一個必不可少的策略，這既吻合我國對于中國資本市場發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)，也是對于全面實現(xiàn)依法治國方針的一種貫徹。創(chuàng)新這個大背景下應(yīng)運而生的針對金融衍生產(chǎn)品的評級業(yè)務(wù)時。②Frank Partnoy，Barbarians at the Gatekeepers？：A Proposal for Modified Strict Liability Regime，79 WASH.U.L.Q.491（2001）他否認了信用評級機構(gòu)提供信息的價值，而認為他們直接受益于監(jiān)管機構(gòu)賦予的“合法權(quán)力”。③FINANCIAL GATEKEEPERS：CAN THEY PROTECT INVESTORS？，Yasuyuki Fuchita，Robert E.Litan，eds.，Brookings Institution Press and the Nomura Institute of Capital.Frank Partnoy，How and Why Credit Rating Agencies Are not Like Other Gatekeepers，2006 at 65.這些權(quán)力奠定了信用評級機構(gòu)在市場上的地位，也導(dǎo)致它們無所謂自己的評級表現(xiàn)，甚至造成明顯聲譽資本的重大損失。④FINANCIAL GATEKEEPERS：CAN THEY PROTECT INVESTORS？，Yasuyuki Fuchita，Robert E.Litan，eds.，BrookingsInstitution Press and the Nomura Institute of Capital.Frank Partnoy，How and Why Credit Rating Agencies Are not Like Other Gatekeepers，2006 at 65.

2.利益沖突

自從美國在70年代信用評級公司徹底改變了當(dāng)時經(jīng)營模式（由訂閱者付費模式到由發(fā)行債券者付費模式）開始，利益沖突問題就變得越來越突出。經(jīng)營模式的改變的確招致利益沖突。這種利益沖突說認為由發(fā)行方來支付為其評級的信用評級機構(gòu)費用，形成了雙方利益的一致性。

Hill認為，經(jīng)營模式的改變實際上并沒有也將不會給評級機構(gòu)在出具評級結(jié)果的過程中帶來任何負面影響，⑤Claire A.Hill，Why Did Rating Agencies Do Such a Bad Job Rating Subprime Securities？71 U.PITT.L.REV.1，9-10（2010）.不能想當(dāng)然地認為現(xiàn)有模式必會引發(fā)利益沖突。⑥Claire A.Hill，Why Did Rating Agencies Do Such a Bad Job Rating Subprime Securities？71 U.PITT.L.REV.1，9-10（2010）.

但是以Partony和Manns為代表的主張“利益沖突”學(xué)說則強烈否認了利益沖突是不存在或者說只是不重要的，反而他們認為利益沖突相當(dāng)嚴(yán)重。⑦See Fuchita&Litan，at 68.而Manns教授更是尖銳地強調(diào)：利益沖突是轉(zhuǎn)變商業(yè)運營模式后的一種必然結(jié)果?！斑@種付費模式的實質(zhì)等同于雇傭黃鼠狼來看守雞舍”，其公平性和客觀性肯定是蕩然無存，甚至是監(jiān)守自盜。⑧Jeffery Manns，Downgrading Rating Agency Reform，81 GEO.WASH.L.REV.101，106（2013），available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=2174802.

3.完全的法律義務(wù)豁免

正因為在很大程度上信用評級機構(gòu)法律責(zé)任的缺失，才會使他們有恃無恐地出具大量失實的評級結(jié)果。增強信用評級機構(gòu)的法律責(zé)任歸屬必將成為監(jiān)管和治理信用評級機構(gòu)的改革突破口。雖然加大對于信用評級機構(gòu)的法律責(zé)任歸屬是大勢所趨，但仍有少部分的學(xué)者們堅持認為加強法律責(zé)任是不合適的或是完全沒有必要的。⑨Benjamin H.Brownlow，Rating Agency Reform：Preserving The Registered Market For Asset-Backed Securities，15 N.C. BANKING INST.111，1，9（2012）Brownlow指出，增加法律義務(wù)會

二、美國信用評級機構(gòu)存在的主要問題

縱觀美國信用評級機構(gòu)的發(fā)展歷史不難看出，從1909年第一個信用評級公司成立至今已足有百年。在近百年的歷史發(fā)展中經(jīng)歷了幾個非常重要的發(fā)展階段，信用評級行業(yè)發(fā)展逐漸根基穩(wěn)固，日益壯大，在美國金融債券市場上發(fā)揮著舉足輕重的作用。但美國證券監(jiān)管機構(gòu)（SEC）卻一直缺乏對于這個行業(yè)合理、適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管與懲處，當(dāng)然這與20世紀(jì)70年代美國政府大量將金融機構(gòu)資產(chǎn)持有率的風(fēng)險評估的職責(zé)“外包”給信用評級機構(gòu)有最直接的關(guān)系。

21世紀(jì)以來，信用評級機構(gòu)間接或直接參與了安然、世通等倒閉事件和美國次貸危機后，甚至被視為是直接點燃次貸危機及全球金融危機的導(dǎo)火索，其本質(zhì)是因為故意向市場發(fā)布了大量嚴(yán)重偏離金融衍生產(chǎn)品真實價值的評級結(jié)果。這個行業(yè)存在以下幾個突出的問題：

1.課內(nèi)：開展“以學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)，訓(xùn)練為主線”的情境教學(xué)法，進行情境教學(xué)探索與研究。課堂教學(xué)中采用“貼近生活展現(xiàn)情境”“引導(dǎo)學(xué)生擴寫，描述情境”“利用音樂渲染情境”三情境法開展課堂教學(xué)，喚醒他們自身對生活的感受，使學(xué)生由被動的學(xué)習(xí)者，變?yōu)橛兄饔^情感積極參與的藝術(shù)再創(chuàng)造者。進行情境教學(xué)法探索與研究對老師的知識、能力及奉獻精神提出了更高的要求，需要老師精心設(shè)計教學(xué)內(nèi)容，同時借助多媒體技術(shù)，將同學(xué)們帶入詩境；做好適當(dāng)鋪墊，憑借詩境，弄清詩意；反復(fù)吟誦，咀嚼詩句，體驗詩情。

1.聲譽資本與監(jiān)管許可證

聲譽資本是一種無形的有別于實體的資產(chǎn)，它所指的是向市場提供產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)在一段較長時間里所積累的良好的口碑和信譽。支持聲譽資本理論的學(xué)者認為，信用評級機構(gòu)作為一個第三方信息媒介，他們很在意自己的聲譽資本，若冒險提供虛假信息對聲譽資本是有損害的。Hill曾經(jīng)闡述：“這個市場已經(jīng)能夠產(chǎn)生足夠的激勵機制去約束和保障金融市場看門人，信用評級機構(gòu)也不例外。他們相當(dāng)重視自身聲譽所以會去確保評級結(jié)果的準(zhǔn)確性”。①

而與聲譽資本理論對立的是以Partnoy教授主張的“監(jiān)管許可”理論。此理論認為聲譽資本已根本不足以用來約束和保障信用評級結(jié)果的客觀公正性和準(zhǔn)確性，特別是在當(dāng)信用評級機構(gòu)更多地參與到金融直接導(dǎo)致信用評級機構(gòu)在出具評級結(jié)果過程中消耗更多的時間和精力，因為要付出更多的財力和資源去醞釀成功規(guī)避法律義務(wù)的對策。①Benjamin H.Brownlow，Rating Agency Reform：Preserving The Registered Market For Asset-Backed Securities，15 N.C.BANKING INST.111，1，9（2012）.同樣地，Hill也認為哪怕是再細化的監(jiān)管體制或是更完善的法律義務(wù)的追究都不能有效地保障信用評級機構(gòu)行為的規(guī)范化和可信度。②Claire A.Hill，Regulating the Rating Agencies，82 WASH U.L.Q.43，57（2004）.

大部分學(xué)者則抨擊了這種觀點，他們更傾向于大力加強法律責(zé)任。Ellis極力倡導(dǎo)加大對于信用評級機構(gòu)的法律責(zé)任，她認為信用評級機構(gòu)花費時間和資源出具評級結(jié)果是一個必要的過程，任何時間和資源的合理耗費都是應(yīng)該的。③Nan S.Ellis，Lisa M.，F(xiàn)airchild，and Frank D'souza，Is imposingLiabilityOn Credit Rating Agencies A Good Idea：Credit Rating Agency Reform in the Aftermath Of the Global Financial Crisis，17 STAN.J.L.BUS.&FIN.175，1，3（2012）.她同時也指出，加大信用評級機構(gòu)法律責(zé)任符合美國證券監(jiān)管機構(gòu)的未來監(jiān)管趨勢。Ellis雖然充分肯定了2006年的信用評級機構(gòu)法例（CRARA）和2010年的多得弗蘭克法案（Dodd-Frank Act）的帶頭作用，但也提出很多內(nèi)容還是存在不少的缺陷和疏漏，使得在頒布后沒有達到預(yù)期的效果。④Nan S.Ellis，Lisa M.，F(xiàn)airchild，and Frank D'souza，Is imposingLiabilityOn Credit Rating Agencies A Good Idea：Credit Rating Agency Reform in the Aftermath Of the Global Financial Crisis，17 STAN.J.L.BUS.&FIN.175，1，3（2012）.Dennis認為法律責(zé)任是一種潛在的、但卻特別有效的對于商業(yè)不良行為的威懾，法律責(zé)任的事后強懲罰性適用于絕大多數(shù)的以盈利為目的的商業(yè)實體，當(dāng)然也包括信用評級機構(gòu)。⑤Kia Dennis，The Ratings Game：Explaining Rating Agency Failures in the Build Up to the Financial Crisis，63 U.MIAMI L. REV.1111，1，2-3（2009）.

Darbellay和Partnoy則都一致認為運用適當(dāng)?shù)姆芍撇脕硗睾蛻土P信用評級機構(gòu)是相當(dāng)有必要的。⑥Aline Darbellay&Frank Partnoy，Credit Rating Agencies and Regulatory Reform，in 27 RESEARCH HANDBOOK ON THE ECONOMICS OF CORPORATE LAW 273（Hill，Claire A&McDonnell，Brett H ed.2012）.需要深刻思考的應(yīng)該是如何從普通法系角度去開拓更有效的懲治信用評級機構(gòu)品行不當(dāng)行為的法律規(guī)則。⑦Aline Darbellay&Frank Partnoy，Credit Rating Agencies and Regulatory Reform，in 27 RESEARCH HANDBOOK ON THE ECONOMICS OF CORPORATE LAW 273（Hill，Claire A&McDonnell，Brett H ed.2012）.

三、針對現(xiàn)有美國改革方案的探討

美國的信用評級機構(gòu)暴露出來的許多問題和證券監(jiān)管體系和習(xí)慣密切相關(guān)，早在21世紀(jì)伊始，美國安然、世界通訊等大公司破產(chǎn)時信用評級機構(gòu)的問題已初露端倪，而2007年美國的次貸危機則是7年后引爆的定時炸彈，但缺失的法律責(zé)任是導(dǎo)致他們?yōu)^職行為的重要因素。

雖然現(xiàn)有關(guān)于信用評級機構(gòu)的文章大多深入淺出地分析行業(yè)存在的各種問題，并大膽提出了行之有效的改革方案，但這些方案都存在不同程度避重就輕問題。這一類改革方案是有Partnoy教授首先主張的。他認為之所以信用評級機構(gòu)不再具備提供準(zhǔn)確的信息的功能，其核心本質(zhì)是因為大量銀行業(yè)、保險基金業(yè)等的金融規(guī)章制度已將信用評級結(jié)果完全合法化。只要這些規(guī)章制度依然存在，就意味著機構(gòu)投資者的“剛需”繼續(xù)存在，從而導(dǎo)致信用評級機構(gòu)早已將信息的準(zhǔn)確性置之度外。頭頂特權(quán)光環(huán)的信用評級機構(gòu)逐漸被市場弱化著信息中介機構(gòu)的功能。因此，只有逐漸地減少此類監(jiān)管規(guī)章制度才能大幅降低市場參與者對于信用評級機構(gòu)評級的依賴。理論上一旦存在可替代的衡量信用風(fēng)險的其他考量指標(biāo)，信用評級機構(gòu)行業(yè)壟斷應(yīng)該會得到一定程度的緩解。所以這種改革是有一定道理的，但是可操作性有待考證。畢竟這類規(guī)章制度在美國從開始形成至今已有40多年的歷史，想在短時間內(nèi)連根拔起頗有難度?？v觀信用評級機構(gòu)發(fā)展歷史不難看出監(jiān)管環(huán)境過分寬松。雖然這符合美國證券法文化，因為美國證券法的核心精神之一就是相信強制信息披露和行業(yè)自律的作用，但凡事過猶不及。正是這長期形成的寬松監(jiān)管習(xí)慣狠狠地打了美國證券監(jiān)管機構(gòu)一記耳光。

四、對中國信用評級機構(gòu)改革的法律建議

到目前為止，國內(nèi)金融市場尚未爆發(fā)像在歐美市場已產(chǎn)生致命殺傷力的金融危機，但今年以來經(jīng)歷的數(shù)次股票市場的暴跌已經(jīng)讓市場眾多投資者猝不及防，也已經(jīng)使得中國經(jīng)濟損失慘重，防微杜漸勢在必行。問題是如何防微杜漸？最有利的抓手是什么？首當(dāng)其沖的就應(yīng)該是考慮如何與時俱進地制定相關(guān)法律政策，如何促成信用評級行業(yè)的專項立法，從而進一步確保信用評級機構(gòu)的評級結(jié)果的準(zhǔn)確性和信用評級行業(yè)的健康發(fā)展。隨著中國政府對于金融資本投資市場的高度重視，目前中國現(xiàn)階段滯后的信用評級行業(yè)規(guī)范和專項法律的缺位，隨著信用評級機構(gòu)的逐漸發(fā)展而越顯突出。①趙磊等著：《信用評級失靈的法律治理——美國次貸危機對中國的啟示》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。

縱觀中國信用評級行業(yè)近20年的發(fā)展，其主要存在的問題包括：1、政出多門、監(jiān)管多頭，監(jiān)管主體不夠明確；2、信用評級機構(gòu)認可程度不高、市場實質(zhì)需要不大；3、信用評級機構(gòu)整體規(guī)模小、數(shù)量多、話語權(quán)較弱；4、信用評級主導(dǎo)權(quán)正被美國信用評級機構(gòu)巨頭所控制；5、利益沖突；6、對于聲譽資本的重視和刺激不足；7、缺乏系統(tǒng)完善的相關(guān)法律體系和制度去規(guī)范和刺激行業(yè)發(fā)展。

其實，縱觀目前中國信用評級行業(yè)，暴露出來的很多問題在一定程度上與美國信用評級機構(gòu)有相似性。即便對于目前中國的信用評級機構(gòu)還沒有遭遇到的問題，伴隨這個行業(yè)的不斷深入發(fā)展，將來遇到的可能性也是極大的。隨著中國這一世界第二大經(jīng)濟體的地位和影響力的不斷穩(wěn)固，中國資本市場最終應(yīng)該是朝著一種更加理智、透明、開放、更少行政干預(yù)的方向去發(fā)展。將來中國資本市場的投資安全性與吸引力將受到越來越多的關(guān)注。在2015年12月23日召開的國務(wù)院常務(wù)會議上就改革金融體制、優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)、發(fā)展直接融資提出了五項重點措施，其中明確要求豐富直接融資工具、完善股債等多層次資本市場、加強中介機構(gòu)監(jiān)管、強化監(jiān)管及風(fēng)險防控等。②《中國證券報》，2015年12月24日頭版。

由此可見，以信用評級機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所為代表的市場服務(wù)中介機構(gòu)的風(fēng)險控制與行業(yè)監(jiān)管已充分得到國家政府層面的高度關(guān)注，同時說明了它們對于實現(xiàn)中國金融資本市場改革和優(yōu)化資本市場結(jié)構(gòu)的重要性。目前國家利用債券市場實現(xiàn)直接融資的發(fā)展仍然是相當(dāng)滯后的，這與國家目前大力倡導(dǎo)的實現(xiàn)降低社會融資成本和擴大直接融資比例的宏觀政策相距甚遠。因此債券市場將會是今后中國資本市場發(fā)展的重頭戲。一旦債券融資的地位變得越來越重要，對于參與債券市場債券發(fā)行、承銷等環(huán)節(jié)的中介機構(gòu)的需求也會越來越大。法律制度如果一直缺失的話，有可能導(dǎo)致的后果可想而知。對于中國與美國信用評級機構(gòu)目前共同存在或類似的問題，研究美國對于解決中國問題大有裨益。他們在法律與規(guī)章制度建設(shè)及監(jiān)管道路上所走的彎路可作為我們的前車之鑒，例如美國證監(jiān)會對于信用評級機構(gòu)法律的長期缺失釀成的惡果應(yīng)該敲響我國證券監(jiān)管部門的警鐘。

一旦明確了信用評級機構(gòu)的重要性及其相關(guān)法律制度建設(shè)的緊迫性，要承認中國的信用評級制度及其行業(yè)的發(fā)展必須要適度地借鑒歐美發(fā)達國家，特別是美國信用評級行業(yè)及相關(guān)立法的先進經(jīng)驗。③《中國證券報》，2015年12月24日頭版。如何借鑒是值得去斟酌的。法律移植是全世界范圍內(nèi)最普遍的法律發(fā)展趨勢，移植現(xiàn)象之所以普遍，是因為“現(xiàn)代法律是一種本土不能提供的資本貨物和技術(shù)，它必定源自于發(fā)達國家?！雹埽溃┛绿崴?J.米爾霍普、（德）卡塔琳娜.皮斯托著，羅培新譯：《法律與資本主義：全球公司危機揭示的法律制度與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系》，北京大學(xué)出版社2010年7月版第252頁。中國在法律發(fā)展道路上都免不了要涉及到移植發(fā)達國家的法律以解決自身法律制度存在的問題或缺陷。⑤（美）柯提斯.J.米爾霍普、（德）卡塔琳娜.皮斯托著，羅培新譯：《法律與資本主義：全球公司危機揭示的法律制度與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系》，北京大學(xué)出版社2010年7月版第252頁。

法律移植是一把雙刃劍，如果不合適會存在“水土不服”的問題，甚至使情況變得更糟。在中國特色的市場經(jīng)濟條件下，該如何合理采納和適用從美國“法律移植”過來的規(guī)章制度和法律規(guī)定？在多大程度上“取其精華，去其糟粕？”法律移植的適應(yīng)性在一定程度上與中國的社會主義國家體制和意識形態(tài)還存在密切關(guān)系。

在經(jīng)歷了2015年至今數(shù)次中國股市的異動之后，2016年年初證監(jiān)會啟用了針對中國股市的“熔斷機制”無疑是一個失敗的例子。這一概念最先起源于美國，其初衷是為了維護股票市場的穩(wěn)定健康發(fā)展，保護投資者利益。對于中國證券市場而言是絕對的新興事物，適應(yīng)性有待考察。在2016年1月1日正式啟用熔斷機制后，股票市場非但沒有達到最初預(yù)期的表現(xiàn)，反而連續(xù)出現(xiàn)了更大的異動，表現(xiàn)讓市場大跌眼鏡。熔斷機制在數(shù)日內(nèi)被連續(xù)啟動，引起市場一片嘩然。最后在一片聲討與質(zhì)疑聲中，證監(jiān)會又被迫叫停“熔斷機制”。這實屬無奈之舉，但這也說明任何先進的法律制度的移植絕非是簡單地生搬硬套，必須要綜合考慮被移植的國家及市場的整體情況和法律制度狀況。

筆者認為，給予信用評級機構(gòu)專項立法有較大的可行性。近10年美國國會相繼出臺的三項專項法案都專門或部分地規(guī)定了信用評級機構(gòu)及行業(yè)的制度規(guī)范、行為準(zhǔn)則、法律責(zé)任和監(jiān)管策略。遺憾的三個法案對于法律責(zé)任都并沒有過多地濃墨重彩，多是點到為止。值得欣喜的是，美國相關(guān)法案的相繼出臺，揭示出美國證券監(jiān)管部門越來越明確將采取追究信用評級機構(gòu)民事責(zé)任的監(jiān)管意圖。這無疑是在釋放一個明確的信號：在后安然事件和次貸危機時代，美國金融監(jiān)管市場已經(jīng)開始把監(jiān)管重心轉(zhuǎn)移到如何有效立法來實現(xiàn)對于信用評級機構(gòu)的民事責(zé)任的追究上來。美國有關(guān)信用評級機構(gòu)民事責(zé)任的立法從無到有經(jīng)歷了近百年，現(xiàn)在總算是形勢已經(jīng)明朗?？梢悦鞔_的是增加法律責(zé)任歸屬已經(jīng)是責(zé)無旁貸。

中國現(xiàn)在沒有關(guān)于信用評級機構(gòu)的專項立法，多數(shù)行業(yè)法規(guī)都是以多頭監(jiān)管部門頒布的行政法規(guī)和暫行辦法為主。隨著中共十八屆四中全會的召開，全面推進法律治國的理念越來越落到實處，法律應(yīng)該被妥善利用來促進新興行業(yè)發(fā)展。而信用評級行業(yè)未來的蓬勃發(fā)展是極其需要專業(yè)的法律來為其保駕護航的，也只有構(gòu)建信用評級機構(gòu)法律監(jiān)管體系，才能逐步取代政府過多的行政干預(yù)與不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo。信用評級機構(gòu)的市場行為必須要依靠完善的法律制度來得以約束。

首當(dāng)其沖的則是夯實其民事責(zé)任法律制度的路徑?？v觀幾種常見的民事責(zé)任，不難看出在傳統(tǒng)合同法對于信用評級機構(gòu)的法律責(zé)任約定幾乎是空白，因為存在著合同雙方的相對性原則，處于合同雙方之外的第三方當(dāng)事人（市場投資者）如果想要通過合同之訴來行使自己的權(quán)利，追究信用評級機構(gòu)的法律責(zé)任，無疑是相當(dāng)困難的。應(yīng)該說，侵權(quán)更適應(yīng)于信用評級機構(gòu)與投資者之間的這種潛在卻又清晰的法律關(guān)系。如果市場投資者能夠證明自己因為充分信賴了信用評級機構(gòu)的信用評級結(jié)果而進行投資決定，最終卻遭受投資損失的話，就可以提出對于信用評級機構(gòu)的侵權(quán)損害賠償?shù)脑V求。從司法實踐來說，每年提交給證監(jiān)會的案件除證券欺詐之訴以外，其他絕大多數(shù)都是以證監(jiān)會發(fā)布的行政處罰決定作為最主要的懲戒市場違法違規(guī)行為的手段。極少數(shù)的案件會移交給司法機構(gòu)進行下一步的司法程序，這在很大一部分程度上來說是因為法律制度的不完善和去行政化的不到位。依法治國還沒有得到完全執(zhí)行。

除了保留現(xiàn)有關(guān)于證券欺詐之訴的認定之外，可適當(dāng)借鑒美國證券法中關(guān)于專家責(zé)任的認定，在債券發(fā)行環(huán)節(jié)必須要求有信用評級機構(gòu)的書面信用評級報告出現(xiàn)在債券注冊文件中，并將信用評級機構(gòu)認定為專家的一種，認可他們出具的報告視為一種專家意見，并直接成為將來有可能追究其法律責(zé)任的重要依據(jù)。恰逢中國資本市場正在積極的改革轉(zhuǎn)型當(dāng)中，上交所和深交所也在助推股票和債券市場的注冊發(fā)行制，如果能有效引進專家責(zé)任，將會對信用評級機構(gòu)的行為和表現(xiàn)形成強有力的威懾。

相比在美國的司法實踐中推行關(guān)于信用評級機構(gòu)的民事責(zé)任制度時會遇到的現(xiàn)實瓶頸：第一憲法修正案的保護，注定了在美國實施追究信用評級機構(gòu)的民事責(zé)任將會是困難重重。而在中國推行針對信用評級機構(gòu)的民事責(zé)任卻不存在美國司法實踐中的現(xiàn)實障礙，沒有類似第一憲法修正案作為保護傘。是不是就可以說在中國推行關(guān)于信用評級機構(gòu)的民事法律責(zé)任就是輕而易舉的了？答案如何，還需要研究者更進一步的探討和論證。

［責(zé)任編輯：張震］

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1009-2382（2016）04-0068-05

陳思齊，上海政法學(xué)院講師、美國賓州州立大學(xué)法學(xué)博士生（上海200433）。

※該文系上海市法學(xué)類高原學(xué)科金融法方向資助項目（Supported by plateau discipline（financial law）of category of jurisprudence of Shanghai）。