胡 杰

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監(jiān)督言論的中國本土化規(guī)范機(jī)制研究*

胡 杰

內(nèi)容提要：侵辱行為所保護(hù)的法律利益，是保護(hù)人的外在價值利益，并非針對人的內(nèi)在價值利益；現(xiàn)今中國法律中無論是民事法律，還是刑事法律中有關(guān)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，并非來自于中國古代有關(guān)誹謗言論的規(guī)定，而是源于羅馬法中對普通公民名譽(yù)保護(hù)的規(guī)定；誹謗罪的除罪化如果僅僅考慮普通的侵害名譽(yù)的情形是片面的，對于加重侵害名譽(yù)的情形，應(yīng)當(dāng)對行為人以刑事處罰為原則，而懲罰性處罰需要以刑事處罰為原則。

關(guān)鍵詞：侵辱行為 名譽(yù) 誹謗罪

*本文系江南大學(xué)自主科研計劃青年項目“網(wǎng)絡(luò)社會公民名譽(yù)權(quán)的刑事法律保護(hù)問題研究”（JUSRP11573）的階段性研究成果。

羅馬法雖然以私法的發(fā)達(dá)深刻影響后世法律，但是，其中有關(guān)刑事法律方面的規(guī)定對后世也同樣影響深遠(yuǎn)。尤其是有關(guān)侵犯名譽(yù)的不法行為，在羅馬法中與盜竊、搶劫等行為一同作為“私犯”予以規(guī)定。本文就羅馬法中有關(guān)名譽(yù)的保護(hù)進(jìn)行研究，一方面羅馬法對德國以及英國等歐洲國家現(xiàn)行刑法對誹謗罪的規(guī)定有直接的影響，另一方面，中國現(xiàn)行刑法中有關(guān)誹謗罪的規(guī)定與中國封建時期的言論犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別，而與羅馬法的規(guī)定有更多的繼承性，因此，對羅馬法中有關(guān)名譽(yù)的規(guī)定有深入研究的必要。

一、《十二表法》是否有侵犯名譽(yù)犯罪規(guī)定初探

“羅馬私法之歷史，始于《十二表法》”①參見丘漢平：《羅馬法》，北京：中國方正出版社，2004年，第13頁。，《十二表法》作為共和時代重要的法律，也是羅馬法制史上重要的紀(jì)念物。而作為侵犯名譽(yù)的犯罪，根據(jù)《十二表法》通行的版本，在第八表第一條中指出，以文字誹謗他人，或當(dāng)眾歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑，可以認(rèn)為是羅馬法中有關(guān)侵犯名譽(yù)犯罪的規(guī)定。

但是，對該條規(guī)定最主要的質(zhì)疑在于，羅馬法中有關(guān)犯罪的規(guī)定，區(qū)分為公共犯罪與私犯。前者是指“那些損害共同體的行為”“這些行為的處罰是通過將有罪者獻(xiàn)祭給一個神，或者是其他的涉及整個共同體來施加的處罰來進(jìn)行。”②參見《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第292、292～293頁。而私犯“構(gòu)成了侵犯具有財產(chǎn)性質(zhì)或者人身性質(zhì)的法益的行為類型；這些法益非常接近于每個人極其核心的家庭成員的生活”③參見《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第292、292～293頁。，有關(guān)侵犯名譽(yù)的不法行為就屬于這種私法的不法行為。而對于私犯的不法行為適用死刑是不合適的?！妒矸ā纷鳛楣J(rèn)的當(dāng)時較為完善的法典，備受推崇。而對于侵犯他人名譽(yù)的犯罪，需要處以死刑的規(guī)定，太過嚴(yán)厲，因此對于該項條文的存在表示懷疑。

在《十二表法》第八表第二條中規(guī)定，“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依同態(tài)復(fù)仇而毀損其肢體”，對于第八表中這種“同態(tài)復(fù)仇”的嚴(yán)厲處罰，應(yīng)當(dāng)僅僅限于對于人身的傷害犯罪，而對于名譽(yù)這種無形傷害，并不包括?！妒矸ā贰耙?guī)定得最為詳盡的是對人體的侵害”，而對人格和其他精神方面的侵害并未列入。

本文認(rèn)為，僅僅因?qū)γu(yù)的侵害行為以死刑作為刑罰就否定《十二表法》有關(guān)名譽(yù)犯罪的規(guī)定，理由并不充分?！妒矸ā纷鳛榱_馬帝國初期制定的法律，在《十二表法》制定的時候，是在借鑒希臘法律的基礎(chǔ)上，對原有習(xí)慣法的整理過程，作為習(xí)慣法的規(guī)定以“同態(tài)復(fù)仇”“嚴(yán)厲處罰”作為原則，也是可以理解的。而在羅馬帝國的中后期，隨著法律解釋的發(fā)達(dá)、法學(xué)家的涌現(xiàn)，對于私犯的刑罰也從原始的“同態(tài)復(fù)仇”，演進(jìn)為裁判官原則上以金錢賠償代替同態(tài)復(fù)仇賠償，而對于侵犯名譽(yù)的不法行為，也自然可以由《十二表法》的死刑的刑罰轉(zhuǎn)為罰金刑為主的刑罰?！妒矸ā穼τ谇址该u(yù)的不法行為規(guī)定為死刑，并不意味著羅馬法對侵犯名譽(yù)不法行為都需要判處死刑，相反，在很大程度上，對于這種不法行為多是判處罰金刑。因此，《十二表法》中規(guī)定的刑罰并不具有普遍的意義，只能反映在制定《十二表法》時的情形，僅僅根據(jù)“死刑”的規(guī)定否認(rèn)《十二表法》有關(guān)名譽(yù)犯罪的規(guī)定是不合理的。

在羅馬法中對于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定是相當(dāng)具體、詳實的，這在很大程度上反映了古羅馬人對名譽(yù)保護(hù)很重視。而這種重視并不會因為法律解釋的發(fā)達(dá)而產(chǎn)生，法律的解釋必須反映社會的現(xiàn)狀，只有因為古羅馬人對于名譽(yù)保護(hù)的重視，才會形成發(fā)達(dá)的對侵犯名譽(yù)不法行為的解釋。從這個意義上，古羅馬人對于名譽(yù)的重視應(yīng)當(dāng)是有傳承的、連貫的；而這種傳承性與連貫性也必然需要反映到《十二表法》中。因此，《十二表法》存在侵犯名譽(yù)不法行為的規(guī)定是合理的。

二、蓋尤斯《法學(xué)階梯》規(guī)定的侵犯名譽(yù)的犯罪行為

在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，有關(guān)“因私犯而產(chǎn)生的債”，也就是所謂不法行為。羅馬法中的不法行為，與現(xiàn)代意義的不法行為還是有所區(qū)別的。在“因私犯而產(chǎn)生的債”這一章節(jié)中，大體分為四個部分，第一部分是有關(guān)盜竊，第二部分是有關(guān)搶劫，第三部分是有關(guān)非法損害，第四部分是侵辱。第一、第二部分的盜竊與搶劫，相當(dāng)于現(xiàn)今刑法中有關(guān)的財產(chǎn)犯罪，第三部分的非法損害，是指“非法的殺死一名他人的奴隸或者一個屬于牲畜的他人的四足動物”的行為，第四部分所謂的侵辱，則是針對名譽(yù)有關(guān)的不法行為。因此，羅馬法中第一、第二部分的盜竊與搶劫的不法行為，在現(xiàn)代法律中是作為犯罪行為來規(guī)定的；而第三、第四部分的不法行為，既有作為民事侵權(quán)，也有作為刑事不法行為的規(guī)定。

而具體到第四部分的侵辱行為，是指“不僅發(fā)生在某人用拳頭或棍子實行毆打或者進(jìn)行鞭笞之時，也發(fā)生在某人受到辱罵、某人明知他人不欠自己任何東西卻公開宣布該人是自己的債務(wù)人、某人書寫謗文，或者打油詩誹謗他人或者某人長期追逐一位家母或者少年等許多其他的情況之中?！雹賲⒁姟补帕_馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第205頁?？梢哉f，羅馬法中有關(guān)名譽(yù)損害的不法行為是相當(dāng)廣泛的，毆打、人身攻擊、誹謗等一切有形無形的行為對他人身體人格等進(jìn)行侵害的行為，都可以認(rèn)為是對名譽(yù)的侵害。這種對名譽(yù)充分保護(hù)的規(guī)定，使得對于名譽(yù)的各種侵害行為都被認(rèn)定為對不法行為的解釋。

中國學(xué)者在對侵辱解釋時，對其概念外延進(jìn)行了更為廣泛的理解，對于這種解釋，本文并不贊同。對于不法行為的解釋，雖然侵辱是表達(dá)希臘語中的多個詞匯的意思，既有“侮辱”，也有“過失”以及“不公平和非正義”，但是并不能包含所有的不法行為。侵辱作為規(guī)定應(yīng)當(dāng)以對名譽(yù)侵害的保護(hù)作為必要的前提，在此基礎(chǔ)上，對于他人的毆打、人身攻擊、誹謗侮辱等一切有形無形的行為對他人身體人格的侵害行為，是對侵害名譽(yù)行為的進(jìn)一步解釋。因此，對于羅馬法中的侵辱行為，應(yīng)當(dāng)以故意以及過失對他人身體以及財產(chǎn)的損害的行為作為必要的限制。

而對于侵辱行為中的損害名譽(yù)的行為，本文認(rèn)為，可以區(qū)分為直接損害名譽(yù)的行為與間接損害名譽(yù)的行為。無論是直接損害名譽(yù)的不法行為，還是間接損害名譽(yù)的不法行為，都可以理解為對名譽(yù)的損害。

這里所說的侮辱，既包括對他人使用拳頭或棍子實行毆打或者鞭笞，這種行為上的侮辱，也包括對他人的辱罵，所謂言語上的侮辱。對他人身體上的侵害，包括兩種情形，一種是通過對他人身體上的侵害進(jìn)行侮辱的行為；而另一種情形是直接對他人身體造成的侵害行為。而前一種情形則是直接對他人名譽(yù)的毀損行為。而通過言語上的辱罵進(jìn)行的侮辱行為，是指故意引起騷亂，對他人言語上的辱罵，對公共秩序破壞的行為。

羅馬法中的誹謗行為，主要是通過書面的文字進(jìn)行的。當(dāng)然，這不是絕對的，比如，對自由人稱之為奴隸的言論，或者某人明知他人不欠自己任何東西去公開宣布該人是自己的債務(wù)人的行為，都是通過虛假言論損害他人名譽(yù)的行為，也作為侵辱行為。而通過書面進(jìn)行的誹謗行為則是例如用散文或者詩歌的形式，誹謗他人的行為。不僅僅自己偽造對他人名譽(yù)的損害行為，教唆他人實施的損害行為，也作為誹謗的不法行為。在書面誹謗的情形，如果是匿名的情形，或者是盜用他人名義的情形，并不影響行為的違法性。但是，作為“謗文”的要求，必須以事實的虛假性作為要求，真實的事實的公示，并不能認(rèn)為是對他人評價傷害的不法行為。因此，在羅馬法中，也對真實的名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，并非真實的名譽(yù)得不到法律的保護(hù)。這種規(guī)定對于后世的日耳曼法以及英國法產(chǎn)生了直接的影響。

除了上述情形，通過其他行為也可以直接對他人名譽(yù)造成傷害，這其中最為典型的就是“裁判官或者法官對某人不依法做出判決的情況下，人們說該人受到了不法侵辱”①參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第487頁。的情形。這種有關(guān)法官的錯誤判決，對當(dāng)事人的名譽(yù)必然會造成不當(dāng)?shù)膿p害。由于是國家公權(quán)力做出的裁決，因此，這種名譽(yù)的損害行為，相比較前兩種情況，對名譽(yù)造成的不當(dāng)損害更為嚴(yán)重。此外，即使僅僅是調(diào)戲的行為，并沒有實質(zhì)的身體接觸，也可以認(rèn)為是對他人名譽(yù)的損害行為，而且這種調(diào)戲是不需要區(qū)分男女的，只要符合上述行為，都可以認(rèn)為是不法的侵害名譽(yù)的行為。

所謂間接損害名譽(yù)的行為是指，某一損害名譽(yù)的行為雖然并非直接針對某人，但是，根據(jù)法律的規(guī)定，作為特定的人也可以作為被害人提起訴訟。這種情形主要發(fā)生在近親屬以及奴隸的情形。

作為前者規(guī)定的情形，“遭受侵辱，不僅發(fā)生在直接針對我們自身的情況中，而且也發(fā)生在針對出于我們支配權(quán)下的卑親屬的情況中；也同樣發(fā)生在針對我們的妻子的情況中，即便她們不處于我們的夫權(quán)之下?！雹趨⒁姟补帕_馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205頁。羅馬法中的這種間接的名譽(yù)毀損情形，與現(xiàn)代刑法中所討論的間接誹謗并不相同。在羅馬法中，妻子、在家或已出嫁的女兒以及媳婦，并沒有完整的人格，他們的人格需要附隨于其丈夫、父親以及公公的人格之上。但是，另一方面，作為妻子、在家的或已出嫁的女兒、媳婦，也是可以獨立提起訴訟的，并沒有喪失訴權(quán)。從這個意義上，羅馬法中對妻子、女兒、媳婦的名譽(yù)保護(hù)更為積極、充分。這一點也可以對本文有關(guān)間接誹謗的討論提供必要的思路。

“在任何情況下，奴隸本身不被認(rèn)為受到侵辱，但可以認(rèn)為主人因他們而受到侵辱；然而，侵辱的方式與我們因卑親屬或者妻子受侵辱而受侵辱的情況不同。它發(fā)生在奴隸遭受較殘酷對待，以致被看作是對主人的公然侵犯之時?！雹賲⒁姟补帕_馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205、206頁。在羅馬法中，奴隸很多時候沒有獨立的法律地位，這條規(guī)定也并非出于對奴隸的權(quán)利保護(hù)，其僅僅是在非常嚴(yán)重侵犯奴隸間接損害主人權(quán)利的情形時的規(guī)定。

對于侵辱的行為，如果“侵辱被認(rèn)為兇殘，或者因為事實，某人被他人傷害或者受到鞭笞或棒打；或者因為地點，侮辱行為實施在劇院或者公共場所；或者因為人身，比如：執(zhí)法官遭到侵辱或者元老議員受到地位卑下者的侵辱?！雹趨⒁姟补帕_馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205、206頁。羅馬法中對于侵辱的加重情節(jié)，包括行為人是否使用工具、是否具有公然性，以及名譽(yù)毀損對象的身份。羅馬法中對于名譽(yù)損害的行為，單獨規(guī)定了符合加重侵辱的情形，需要加重處罰的規(guī)定。這種規(guī)定，對后世的歐洲大陸法系國家產(chǎn)生直接的影響。如在德國刑法186條中，以“公開”的方式，公然損害他人名譽(yù)的行為視作加重處罰的情形。

三、言論犯罪在中國本土化規(guī)范的問題與解決

首先，羅馬法對于名譽(yù)的理解是相當(dāng)深刻的。羅馬法中的侵辱，從開始的一般意義上的言語對他人名譽(yù)毀損的不法行為，漸漸擴(kuò)大到人身權(quán)的有形的傷害對他人的不法傷害行為。有關(guān)侵辱的規(guī)定范圍的擴(kuò)大，已經(jīng)超出現(xiàn)代意義的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)的行為，也就是說侵辱行為已經(jīng)不是單獨對名譽(yù)法益進(jìn)行保護(hù)的行為。某種意義上，對于名譽(yù)權(quán)侵害的不法行為只是作為人身侵害的一種情形進(jìn)行規(guī)定。作為侵辱行為所保護(hù)的法律利益，是作為對人的外在價值利益的規(guī)定，并非是對人的內(nèi)在價值利益的規(guī)定。

因此，侵害名譽(yù)的行為作為侵辱行為的組成部分，對于羅馬法中的侵害名譽(yù)的不法行為所保護(hù)的法律利益，也應(yīng)當(dāng)僅僅限于人的外在價值的名譽(yù)，而并非人的內(nèi)在價值的名譽(yù)。所謂內(nèi)在價值的名譽(yù)，是指人作為自然人所必然擁有的價值，但是這種內(nèi)在價值僅僅是內(nèi)在的，并沒有外在的載體；而與此對應(yīng)的外在名譽(yù)價值，則是人作為自然人在社會中所擁有的名譽(yù)價值，這種外在名譽(yù)價值包括他人對自己的社會評價以及自己主觀上的感情利益。羅馬法這種對于名譽(yù)的分類與解釋，也直接影響著后世對名譽(yù)的理解。

其次，羅馬法對名譽(yù)的保護(hù)是相當(dāng)廣泛的。普通自然人的名譽(yù)權(quán)作為無形的價值，對于這種無形的價值侵犯的法律保護(hù)，相比較中華法系的言論犯罪僅僅限于針對統(tǒng)治者的言論的處罰，體現(xiàn)了對自然人權(quán)利廣泛保護(hù)的立法精神。中華法系中有關(guān)言論的犯罪，從維護(hù)統(tǒng)治者的有效統(tǒng)治為目的，禁止公民對統(tǒng)治者的言論自由，這種規(guī)定并非是保護(hù)普通自然人的名譽(yù)權(quán)，與現(xiàn)代意義上的誹謗罪有著本質(zhì)的區(qū)別；而羅馬法中的名譽(yù)的不法行為的規(guī)定，是對于普通自然人的感情利益的保護(hù)。也就是說，在對自然人的身體健康等有形權(quán)利保護(hù)的同時，對于自然人的無形的感情權(quán)利也進(jìn)行保護(hù)，一方面是對自然人權(quán)利廣泛地保護(hù)，另一方面，這種規(guī)定也直接影響了后世法律對于公民權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。從這個意義上，現(xiàn)今中國法律中無論是民事法律，還是刑事法律中有關(guān)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，并非來自于中國古代有關(guān)誹謗言論的規(guī)定，而是根源于羅馬法中對普通公民名譽(yù)保護(hù)的規(guī)定。

羅馬法對名譽(yù)的廣泛保護(hù)還體現(xiàn)在對名譽(yù)的不法侵害成立范圍的規(guī)定中。在羅馬法中，侵害名譽(yù)的行為，不僅僅包括通過言語對他人名譽(yù)的侵害，也包括通過其他行為對名譽(yù)進(jìn)行不法侵害，不僅僅包括直接針對他人名譽(yù)的侵害，也包括間接針對他人名譽(yù)的侵害。通過其他行為對名譽(yù)的不法侵害，諸如對侵入他人住宅、他人權(quán)威的不法侵害行為，在現(xiàn)代法律中，已經(jīng)不是作為侵害名譽(yù)的不法行為，而是作為單獨的不法行為進(jìn)行規(guī)定。但是，在對諸如非法侵入他人住宅行為進(jìn)行理解時，如果能夠從羅馬法的侵犯名譽(yù)的角度進(jìn)行思考，也就是說，對于非法侵入他人住宅的行為，也是對主人名譽(yù)的一種損害行為，或許對這種不法行為的規(guī)定與理解能夠更加深刻。

而對于間接對他人名譽(yù)侵害的行為，固然可以說，羅馬法的規(guī)定存在著“人格不獨立”的局限性。但是，在尊崇“家庭”價值的中國文化中，對于女兒的名譽(yù)毀損，作為父親的名譽(yù)就沒有受到損害嗎？女兒名譽(yù)受到毀損由于各種原因沒有起訴，父親就必然不能提起訴訟嗎？或許答案并非是肯定的。在法律的解釋中，倘若局限于現(xiàn)有的框架中，對于違反現(xiàn)有體系的解釋都一律否定，是不可取的。對于歷史，批判地接受或許是更為理性的選擇方式。

第三，在有關(guān)侵辱的不法規(guī)定中，不僅僅人格的利益，對于人身的傷害行為也包括在其中。因此，在有關(guān)名譽(yù)權(quán)的訴訟中，很可能會產(chǎn)生與傷害他人人身的訴訟競合問題。出現(xiàn)競合問題的情形，作為被害人有關(guān)名譽(yù)權(quán)的訴訟，有關(guān)訴權(quán)的行使，或者是選擇性的，或者是重疊性的，也有可能是作為補(bǔ)充性的權(quán)利行使。因此，對于名譽(yù)權(quán)的不法行為的訴權(quán)，包括普通侵害的場合以及加重侵害的場合。對于普通侵害的情形，被害人既可以選擇民事方式起訴，也可以選擇刑事方式；而對于加重侵害的情形，由于刑罰的色彩比較濃厚，一般通過刑事方式，“根據(jù)法官的指責(zé)，要求被告支付非常的罰金”①徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，第491頁。。

有關(guān)現(xiàn)代社會誹謗罪的除罪化運動，根據(jù)羅馬法的規(guī)定，有下面兩個結(jié)論：第一，對于加重侵害名譽(yù)的情形，產(chǎn)生訴訟競合的時候，如果是選擇性的訴訟競合，例如，捏造事實，損害他人名譽(yù)，意圖使他人受刑事追求的行為，由于同時符合誣告陷害罪的構(gòu)成要件，誹謗罪的除罪化，并不會影響行為人的定罪量刑；但是，如果這種訴訟競合是重疊性質(zhì)的，如在人群聚集的公開集會上誹謗他人，作為比普通誹謗性質(zhì)危害更為嚴(yán)重的侵害他人名譽(yù)的行為，誹謗罪的除罪化會導(dǎo)致被害人的名譽(yù)保護(hù)更為不利。因此，誹謗罪的除罪化如果僅僅考慮普通的侵害名譽(yù)情形的除罪化是片面的，對于加重侵害名譽(yù)的情形，應(yīng)當(dāng)對行為人以刑事處罰為原則，而懲罰性處罰需以刑事處罰為原則。第二，對于侵犯名譽(yù)的損害賠償，需要支付懲罰性賠償金額的時候，必須通過刑事訴訟的方式提起訴訟。在民事訴訟中，原則上以賠補(bǔ)損害為原則，通過民事訴訟希望獲得懲罰性賠償，羅馬法已經(jīng)明確予以否定。而如果誹謗罪完全廢除，原則上被害人是不能獲得懲罰性賠償?shù)?。這對于被害人的保護(hù)是不利的。因此，對于侵犯名譽(yù)的行為入罪化，根本目的并非限制當(dāng)事人的言論自由；而是通過刑事處罰上的懲罰性賠償制度，對被害人進(jìn)行更為充分、合理的救濟(jì)。

責(zé)任編輯：萬小燕

作者簡介：胡杰，法學(xué)博士，江南大學(xué)法學(xué)院副教授，江南大學(xué)行政法治研究中心研究員（江蘇無錫214122）。

中圖分類號：D924.34

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009—5330（2016）01—0104—05