莫桑梓，黃大熹

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

法治概念再辨析

莫桑梓，黃大熹

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

當人們談論“法治”時，常常在不同的情境下混用這個術語，比如討論中國特色社會主義法治、中國古代法治及西方法治卻沒有清晰的指出這些指代的區(qū)別。本文比較分析了在中國語境下法治及這些相關術語的內涵，指出中國特色社會主義法治理念既優(yōu)越于實際上是人治的古代中國法治，又不同于由于建基于自身特殊歷史文化而水土不服的西方法治理念。并且由于內涵上包括了依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導，兼顧了法律正義性、權力限制以及尊重中國共產黨領導地位的三方面內容，具有顯著的優(yōu)越性。

中國特色社會主義法治；古代法治；西方法治。

當人們談論法治及相關術語時，比如中國特色社會主義法治、中國古代法治以及西方法治，所談論的法治并不是同一樣東西。一方面，不同術語本身的指代不同，有必要梳理它們的含義以避免混為一談，另一方面，對同一術語的解讀也各有見解，有必要整理對“法治”是什么這一問題的不同回答。本文通過考察中國語境下“法治”的內涵，梳理了對“法治”這一概念的主要理解，并試圖提出自己的理解和觀點，并比較了中國特色社會主義法治、中國古代法治和西方法治三個術語的不同意蘊。

一、中國特色社會主義法治的歷史背景

我國對“法治”的理解隨政治發(fā)展經歷了一系列的變化，以1978年為分水嶺。

第一個階段是從1949年新中國成立開始直到1978年改革開放這段時期，法治概念處于非主流的地位。甚至有學者認為，1978年之前，“法治”概念是被忽視的①。同時許多中國學者把1978年作為當代中國法理學的起點，也暗示著認為1978年之前法治的缺席。然而如果斷定“法治”在這段時期是完全無影蹤的話就有過于簡化那段歷史之嫌了，因此盡管可能只有少數(shù)人發(fā)表與“法治”相關的文章和言論，仍然有必要在這里進行指出這些討論的兩個特點。

第一個特點是這段時期內，人們從兩個角度使用“法治”一詞。一方面，當“法治”被用在自我批評時，這時其西方起源往往被忽略，而強調它作為“我們的”術語。另一方面，當在批判西方、揭露西方“虛偽面孔”中提到“法治”時，“法治”被當作“他們的”、西方的產物。對同一個術語表現(xiàn)出正負兩種態(tài)度，背后則是對一切以階級劃分好壞的思想，比如社會主義法治要好過資產階級法治。

對“法治”及其基本原則持積極態(tài)度，主要表現(xiàn)為對守法的重要性的認識和強調。比如，在1986年的中國共產黨第八次全國代表大會上，時任最高人民法院院長的董必武指出“有一個嚴重的問題，就是我們有少數(shù)黨員和國家工作人員，對于國家的法制有不重視或者不遵守的現(xiàn)象”。強調守法的重要性在當時較為普遍。這主要是因為當時的領導認識到守法和把共產黨與之前的統(tǒng)治階級區(qū)分開來之間的聯(lián)系，擔心干部的不法行為會損害中國共產黨的聲譽和國家的穩(wěn)定。

實際上中國共產黨對守法重要性的強調從很早就開始了，從報紙的報道上可見一斑。人民日報在1948年8月15日的報紙上，轉載了東北日報的新聞報道，批評了國有造船所的管理人員、黨員韓友三的違法行為，并“號召樹立法治精神”［1］。在19世紀50年代、60年代中，人民日報有多篇報道的篇名中都提到了“法治”。

賦予“法治”負面含義的討論則是集中在1957年“反右運動”及“文化大革命”期間（1966 ～1976）。盡管類似的觀點可以追溯到新中國成立初期，但直到這段時期其數(shù)量才占多數(shù)。實際情況是當時討論“法治”的文獻數(shù)量大幅下降，少數(shù)提到的文章則集中于批判西方的虛偽上，而不這么做的人則會冒被批評持資產階級觀點的危險。此時，“法治”的西方起源使這個詞匯變成西方的產物，持出生論、階級論的人認為應該把它和中國劃清界限。

第二個值得注意的特點是術語混用的現(xiàn)象。在長時間內經?？梢园l(fā)現(xiàn)“人民法制”“法治”和“法制”這幾個術語的混用，有含義不清的嫌疑。比如，王子琳在論述戰(zhàn)國法家思想是“法制”精神的源起時，在文中用到的“法制”與“法治”就需要仔細分辨：“‘法制’一詞，在我國古代即已有之。早在春秋戰(zhàn)國時代，一些著名的法家人物，就在自己的著作中使用了‘法制’這個詞。例如管子……韓非……這里講的‘法制’，不過是與‘人治’‘禮治’等相對立的‘以法治國’的主張，與法治的含義是一致的；但與我們今天對法制的理解，卻有極大的不同。（現(xiàn)代）法制一詞可以有廣義和狹義兩種解釋。”［2］

也就是說，王子琳認為，古代中國的“法制”等同于現(xiàn)代的“法治”，但和現(xiàn)代的“法制”不同。其中，現(xiàn)代“法制”又有廣義和狹義兩種意義。這種分類方法確實有過于混亂之嫌。而從當時的文獻看來，對于這些術語的用法還沒有達成共識，混用現(xiàn)象比較普遍，因此相關的爭論也不少，比如關于“法制”的狹義及廣義之分。李步云的觀點就是現(xiàn)代“法制”既有合法性、守法的意思，也有法律制度的意思。［3］

總而言之，造成上述兩點的主要原因是當時中國對“法”乃至“法治”的定義是有爭議的，存在不同的看法。有一種觀點是不那么唯蘇聯(lián)法學是從，更注重我國傳統(tǒng)法學資源。相對更強勢的觀點是接受并繼承了蘇聯(lián)法學的觀念，看待法治片面強調以階級斗爭為綱的政治觀念。一方面，當社會風氣較開放時，關于建設法制、強調法治的發(fā)言多起來。而當風氣轉變時，這些人被批為“右派”、這些言論則被認為是“資產階級法學理論”，因為批評者認為法具有階級性，而社會主義法治和資產階級法治是截然不同的。有關法的繼承性和階級性的爭論直到十一屆三中全會之后，才由反對階級論的聲音穩(wěn)定地占了上風。這個階段可以說是形式法治理論中最薄弱的版本，“以法而治”掙扎產生的階段，是從人治向法治轉型而尚未成功的時期。因此時而人治占上風，時而對法治的呼聲占上風。

后一個階段則是從1978改革開放開始持續(xù)到如今的法治建設，這期間法治受到與日俱增的重視，對法治的構想也從單一轉向多樣化。從20世紀七八十年代開始，我國從對蘇聯(lián)法概念的借用轉向創(chuàng)立中國法學理論體系。這一時期包括從對“法治”的逐漸重視到回應實施法治的呼聲，也包括我國對法治的構想逐漸從注重形式正義轉向注重實質正義。從1982年憲法中的“發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制”，到1999年憲法修正案第五條的“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。從十一屆三中全會的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，發(fā)展到十八屆四中全會提出的“建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”以實現(xiàn)依法治國的總目標。

二、法治的類型

中國學界對法治概念的解讀有幾類觀點，其中一類將“中國特色社會主義法治”等同于“法治”。即依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導。這些學術界的文獻受政治觀念影響較重，提出的觀點隨政治發(fā)展而變化，基本與官方對法治概念的解讀保持一致。此類觀點的細節(jié)有所不同，有的指出中國傳統(tǒng)法律文化的促進作用，有的指出本土法治資源的重要性。但對“法治”概念解讀都強調“中國特色”，指出有機統(tǒng)一黨的領導、人民當家做主與依法治國，并且結合歷屆中國共產黨代表大會對法治的闡述（如呼吁推進依法治國、依法執(zhí)政和依法行政）進行解釋與分析。在這類對“法治”概念解讀的話語體系中，“中國特色社會主義法治”和“法治”被視作同一術語。

第二類是受西方法治理論的影響，強調法治構想的正義性的重要性。比如，主張推行法治應該追求形式正義而不是實質正義。但支持此種構想的學者所給出的理由混淆了“形式”與“實質”法治構想的定義。比如，誤認為形式法治包括程序正義及實質正義，而實質正義則不包含程序正義。誤認為實質法治是不顧法律內容，通過法律職業(yè)者（如法官、律師）的自由裁決、理解等方式實現(xiàn)實質正義。就像陳金釗探討的這種現(xiàn)象：“實質法治在我國……要害在于松動法律的嚴格，使法官的判斷能夠滿足政法的要求，關鍵在于解決司法的政治方向問題，使司法能夠為政治權力服務。這樣，法治的限權意義就消失了……在我國，實質法治的理想不是建立在對立法的完善上，而是主張司法過程中貫徹實質思維，以法律外的所謂更‘合理因素’決定裁判理由。這在總體上是反法治的?！保?］

受西方法治理論影響的觀點，還包括將法治解讀為實質法治。認為我國應該追求實質法治，法治建設之路也是從形式法治走向實質法治。比如，主張“從形式法治走向實質法治是我國法治化建設的必由之路……在這個過程中必然會遇到一些阻滯很多問題”。［5］類似的理由也包括認為“中國正處于全面建成小康社會、全面深化改革和全面推進依法治國的關鍵階段……必然要求所追求的法治是一種實質法治”。［6］

還有受西方正義論影響的觀點，比如認為現(xiàn)在主要的法治構想都基于主流的正義論。而主流的正義論“實質是男性正義論”，應“建構更具包容性的正義理論”。［7］但這種理論還未完成法治構想建構，只能作為一種批評的角度。

從上述主要分類來說，盡管學者對法治內涵解讀的角度不一致，但基礎基本一致，都是在官方對中國特色社會主義法治定義的基礎上進行解讀。即依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導。但在具體分析中，有的學者著重于字面解讀，有的學者側重于結合西方法治理論或傳統(tǒng)思想進行解讀，由此產生了不同。

總體而言，法治包括三個部分：一是法律的正義性，實際上指的是形式合法性和實質合法性，比如我國追求的良法。盡管追求良法是一個抽象的概念，但這反映了人們對程序上合理合法和結果上符合正義的需求。二是對掌權者權力的限制，比如國家實行權力監(jiān)督的一系列制度。這既是法治最主要的目標，即限制權力的任意實施，也是法治產生的初衷。在人治社會權力是任意實施的，法律的正義性得不到保障，法治失去了前提。三是確認中國共產黨的領導地位，通俗地講，就是對法治概念進行的任何探索都必須在黨的領導下進行，或者說正視黨的權威和地位。

三、法治的內涵比較

（一）古代中國法治與中國特色社會主義法治

有種看法認為我國古代存在法治，即中國古代的法家所提議的“緣法而治”正是當今意義上的“法治”，［8］（P7）但這種觀點的論據并不充分。古代中國的“法”是用以維護儒家禮教的工具，它對百姓有義務要求而無權利保障，也就是說，我國古代的所謂“法治”實際上是現(xiàn)在所說的人治。

考察古代中國法的特點和性質，我們不難發(fā)現(xiàn)古代中國的法具有以“刑”為中心和儒家化的特點。第一，古代中國的法以“刑”為中心。根據考察發(fā)現(xiàn)，古代中國的法律被稱為刑，《國語·魯語》中記載：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝，五刑三次，是無隱也?！雹佟秶Z·魯語》?！墩f文》中亦寫道：“法，刑也。”顯然，古代“法”強調的是嚴酷暴力，并與征戰(zhàn)混為一談。

這種以刑為中心的特點，即使在古代中國以禮入法、法律儒家化開始后，亦未發(fā)生質的改變。因為所謂的以禮入法，是將違反禮教的行為入罪，但違犯法律的懲罰仍然是“刑”，以刑罰威懾百姓這一目的始終未變。無論是儒家還是法家都是“視法為禁條……不同之處在于，儒家的‘法禁’有更多的道德意味，這是禮與刑結合的一面”。［9］（P265）比如，《大清律例》中對殺人罪規(guī)定了二十多種不同的刑罰，除了考慮犯案動機和手段外，就是考慮犯人和被害人之間的血緣、地位等身份關系。［10］（P6）瞿同祖先生解釋說，“中國的家族式父權家長制的……經濟權、法律權、宗教權都在他的手里……從法律的觀點來看，則可說它的權力是法律所給予的”。［11］（P5）儒家禮教帶給古代中國法律的變化是在內容上添加有關違犯儒家禮教的罪名。而不變的是，法律所給予的懲罰仍然可以以“刑”這一特點概括。

由此可見，在古人的觀念里，“法”與“刑”本為一體。這與現(xiàn)代意義上的法治精神完全相悖。

第二，古代中國的法經歷了一個儒家化的過程。眾所周知，春秋戰(zhàn)國之交，原有的法律、禮儀及制度面臨挑戰(zhàn)，正所謂“禮崩樂壞”之時。于是乎，諸子百家各抒己見，紛紛發(fā)表自己關于新的政治制度的見解，影響較大的是法家、儒家及道家。法家把法看作“度量行為的尺度”。［9］（P56）儒家和道家對自然、天（道）的看法相近。這三家的共同之處在于所追求的都是模仿自然天理以回到原初的和諧，也就是說對“法”的本質看法相通。

它們的不同之處在于側重點。法家強調“刑”的作用，認為治理天下要靠嚴酷的法條，而不是道德教化，而且除天子之外所有臣民都應服從于“壹刑”。儒家則認為以身作則而教化天下才是治理的正道，而且強烈反對不能體現(xiàn)地位差別的“壹刑”，代表性的思想如下：

故法不能獨立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也。君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍也。無君子，則法雖具，失先后之施，不能應事之變，足以亂矣。①荀況·荀子

瞿同祖先生指出漢朝法律儒家化的程度不僅達到了“法典內容已為禮所摻入，審判決獄……常于法律條文之外，更取決于儒家的倫理學說。……儒家思想在法律上一躍而為最高原則，與法理無異”。［11］（P319）。從漢代開始將儒家禮教融入法律的這一行動，由漢武帝、漢儒董仲舒為始，一直持續(xù)到清朝。統(tǒng)治者所推崇的儒家思想，在強調“教化”作用之無可比擬的基礎上，同時也承認“刑”的不可缺少，即采用“德主刑輔”的治道思路。

古代中國的法律雖歷經多個朝代變遷，但以儒家禮教為形而上學的指導理念始終未變。有學者指出，“在中國，法僅僅作為來自國家權力的成文制定法而出現(xiàn)”。［12］（P2）甚至在清末面臨外國列強的侵犯，清廷盡管認識到變革的必要性而開始變法行動之時，仍然在為堅持禮教之法還是變?yōu)槲鞣椒啥鵂幷摗＿@一爭論的時間跨度甚至可以從光緒二十八年的清末法律改革一直下溯至民國立法。從宣統(tǒng)年著名的《修改新刑律不可變革義關倫常各條諭》可以領略到法律儒家化的根深蒂固：“惟是刑法之源，本乎禮教。中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本，今寰海大通，國際每多交涉，故不宜墨守故常，致失通便宜民之意。但只可採彼所長，益我所短，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。該大臣等務本此意，以為修改宗旨，是為至要?！保?3］（P8）

由上觀之，古代中國法律儒家化所蘊含的儒家禮教之精神，與西方法律概念包含的正義、平等、權利等內涵完全不同。羅馬法學家烏爾比安指出：“對于打算學習羅馬法的人來說，必須首先了解‘法’（jus）的稱謂從何而來。它來自‘正義’（justice）。實際上，法是善良和公正的藝 術 。”［14］（P34）

另外，據考證，古代中國儒家化的法律是根據涉案人員之間的身份關系、社會地位來制定罪名和刑罰的。也就是說，儒家“富于等差的禮”融入古代中國法律后，所帶來的“只是一種等差的平等，亦即同一等級的平等，不同等級之間則存在著絕對的不平等”。［15］（P85）古代中國一直努力確認和強調統(tǒng)治者、官員、良民以及在賤籍之人之間的分野，以維持上下有別的社會秩序。比如《唐律疏議》中有關良賤不通婚的規(guī)定就指出“人各有偶，色類須同，良賤既殊，何宜配合？”。［11］（P171）

總之，古代中國法的儒家化始于漢代，完善于唐代，持續(xù)直至清朝。它成了維護禮教、體現(xiàn)儒家倫理、維持社會穩(wěn)定和君主統(tǒng)治的工具。

由上推斷，當人們談論古代中國的“法治”時有兩種情況。

其一是指古代中國的“法治”體現(xiàn)在是否依法進行司法活動。盡管有學者認為古代中國以道德而非法律作為判案的依據，比如馬克斯·韋伯認為清代縣官運用民法判案時更接近于采用個人意志專斷的卡地法而不是理性的現(xiàn)代法律，［16］（P5～8）但近年的研究已經超越這種判斷，比如黃宗智學者就指出清代地方官判案運用的是“實用道德主義”和“實體理性”的結合。［17］（P165～175）因此，絕大多數(shù)古代中國的官員進行司法活動時盡管會考慮人情禮教等因素，但仍須依照法律行事。但是這種意義上的“以法治國”，其中的法律特指以儒家禮教思想為準繩而制定的法律，是以刑罰來維護儒家禮教的治國之道。如果說古代中國有“法治”，那么第二種理解就是，在統(tǒng)治者和儒家禮教的思想指導下，官員根據儒家化的法律進行司法活動。

其二是指法家的治理思想“法治”，所體現(xiàn)的是以“法”治國理念，與儒家所提倡的“禮治”相對應。法家盡管承認社會地位差異的存在，但更強調“壹賞，壹刑，壹教”“有功于前，有敗于后，不為損刑”的去私任公原則。［18］當然，法家的“法治”與近代西方的法治（rule of law）相比，盡管由于翻譯的原因字面相同，但各自含義不同。由之前的討論可知，古代中國的法律具有“刑”和“儒家禮教”等特點，是統(tǒng)治者的一種鎮(zhèn)壓手段。“站在頂端的君主發(fā)號施令，由大大小小的各級官吏來執(zhí)行，庶民則永遠是法律施行的客體，賞刑由之”。［9］（P42）法家的“法治”，以現(xiàn)代分類來看只是“人治”的一種，與西方“法律面前人人平等”的法治原則及中國特色社會主義法治理念存在本質差異。

在這層含義里，古代中國法治與中國特色社會主義法治的差異主要表現(xiàn)為：一是古代中國法治將法律看作“禁暴止奸，安全良善”的工具；［19］而中國特色社會主義法治理念中法律的作用是維護公平正義。二是古代中國法治主張義務而沒有權利，秩序建立在儒家等級差別的基礎上；而中國特色社會主義法治注重權利義務的對等性，秩序建立在法律面前人人平等的基礎上。三是古代中國法治以統(tǒng)治者的意志為核心，實施人治；而中國特色社會主義法治追求法律自身的統(tǒng)治，主張依法治國。由此可見，古代中國法治與中國特色社會主義法治的根本區(qū)別不在于對法治的不同理解，而在于人治和法治的不同。

（二）西方法治與中國特色社會主義法治

“法治”的現(xiàn)代意義來自于西方。西方理論家一般把“法治”分為形式法治和實質法治。塔瑪納哈指出，從比較薄弱到比較濃厚的漸進發(fā)展來看，形式法治包含三種構想，分別是、以法而治、形式合法性、民主+形式合法性；同時實質版本也含有三種構想，個人權利、尊嚴權和/或正義、社會福利。［20］（P117）在討論這些版本的細節(jié)之前，我們可以直觀地看出來，這些不同的版本之間對“法”的認識、要求也不一致。

首先，“以法而治”這一最薄弱的形式法治對法律的內容沒有限制。這一特性使一些理論家甚至否認其為法治的一種構想。在很多西方法律家看來，盡管這種法治觀念在亞洲（比如，中國）受到歡迎，但只能算是法制（rule by law）或以政府而治（rule by the government），因為它缺少“對政府的法律限制”。［20］（P119）但是所有的形式法治構想對法律的內容都缺少要求。因此，除非把所有形式法治的構想剔除出“法治”，我們沒有理由否認把“以法而治”劃分為法治的這種分類法。這種批評忽略了一點，即把“以法而治”列為最為薄弱的一種形式法治，就是在承認其實質內涵薄弱的基礎上進行分類的。

此種法治構想對法律的看法基于法律實證主義，認為法律即是主權者的命令。由于幾乎每個現(xiàn)代國家都有法律，因此也幾乎都具有這種狹義的法治。然而這種法治構想并不是人們長久以來所追求的理想法治，因為人們本能地向往具有公平正義等實質價值觀念的社會。所以，如果說此這種最薄弱的形式法治就能滿足人民的要求，也只可能是當人們處于從人治轉向法治的路程中所經過的一處轉折點，并不值得停留和滿足。

第二種構想，“形式合法性”與第一種同樣對法律的內容不做要求，只是多了對法律性質的一些要求。但不同的是，許多西方理論家都贊同這種觀點。如富勒所提出的“l(fā)egality合法性，法制）法治構想，就描述了八項要求，分別是：（1）一般性；（2）法律應公之于眾，以便人們知道法律的要求；（3）法律不溯及既往，針對的對象不是頒布之前而是之后的行為；（4）法律應具有清晰性，使人們能夠明確法律的要求；（5）法律不應互相矛盾；（6）法律對人們的要求不能是不可能做到的；（7）法律不應在短時間內改動，須具備穩(wěn)定性；（8）適用的一致性。［21］盡管富勒稱之為法律內在道德的八項要求，但它們只保障了人民的法律自由和程序性正義，是使人民免受暴政的必要不充分條件。

富勒的新自然法觀點反對法律工具主義的“惡法亦法”觀念，指出法律之所以成為法律及法律的正當性來自于法律的內在道德，即上述的對法律制定和執(zhí)行的八項要求。富勒所強調的是程序性正義，而不是法律之外的實質正義。而與富勒所聲稱的不同的是，一部具有內在道德的法律與其外在的實質正義之間并沒有必然的聯(lián)系。因此即使一部法律具有內在道德這種富勒所宣稱的法律應具備的權威性和正當性，也并不能說服人民去遵守一部缺少實質正義的法律，或者滿足于這樣的法治。

由于這種法治構想同樣不對法律的實質價值和制定方式做出規(guī)定，有時會出現(xiàn)意想不到的局面。“一種根植于否定人權、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系……可能是非常糟糕的法律體系，但是……它符合法治的要求”。［22］考慮到追求這種構想的法治可能會成為維護暴虐統(tǒng)治的論據，盡管“形式合法性”帶來的程序性道德價值有其存在價值，我們應該另選一種構想充當心中的理想法治，以面對法律并非良法的情況。

第三種法治構想添加了“民主”這種制定法律的限定方式。但就像塔瑪納哈指出的那樣，“像形式合法性一樣，民主實際上是空洞的”。［20］（P128）而且考慮到人們對何種民主制度更適宜某社會的無休止爭論以及民主制度對法律穩(wěn)定性的潛在危險，因此這種“民主+形式合法性”的法治構想同樣不能吸引我們。

形式理論當然有其優(yōu)勢。首先，它提供了具體的標準，便于人們實踐和檢驗法治。其次，就歷史發(fā)展順序而言，形式法治是更切實際的目標?？紤]到許多國家都是從人治發(fā)展到形式性法治繼而往實質法治發(fā)展，把形式法治作為發(fā)展法治的過路站而不是終點站似乎是可以接受的。但是，其致命的缺點是，“這些形式機制沒有一種能夠確保制定和實施的法律在內容上或效果上是道德的，但這一點對我們來說卻是無比重要的”。［20］（P130）我們無法接受僅僅滿足形式要求，但內容上不道德的法律，特別是考慮到臭名昭著的德國納粹時期的法律。我們轉而考察實質理論是否能滿足我們對理想法治的期待。

法治的實質理論是在形式理論的基礎上加入實質價值的法治構想。最薄弱的實質法治理論是吸收個人權利這一實質價值的版本。在此種法治之下，“道德和政治權利應該在實在法中得到確認，這樣，它們就能夠在公民個人的要求下，通過法院或其他相似類型的司法機關在可行的范圍內得到施行”。雖然實質法治在對道德、政治權利內容的確認上一樣有爭議，但對基本權利這一底線的劃分在許多國家已達成共識，從各個人權法中可窺一斑，比如《世界人權宣言》、《歐洲人權公約》和英國的《人權法》。

但同時，人們也承認沒有普適的法治構想，實際上，每個社會都應該有適應自身特色的法治。特魯安提出通過“美的目的……協(xié)調……文化差異”，提倡法治應“允許民主和形式合法性的解釋以及法律的個人權利實例中反映的重要文化差異”。［23］布魯克斯指出法治文化的重要性，認為要在不適合的地方推行法治，需要創(chuàng)造和改變文化。［24］皮門特爾也指出文化對法治的重要性，不同文化中對法治的定義甚至不會一樣。［25］

總體來看，西方法治與中國特色社會主義法治的主要區(qū)別表現(xiàn)為：一是西方法治的來源有超自然基礎，比如美國法治所追求的實質價值，來源于憲法自由主義傳統(tǒng)，認為個人優(yōu)先于國家，最終可以追溯到對基督教的信仰；而中國特色社會主義法治則以中國化馬克思主義作為理論指導，并沒有超自然基礎。二是西方法治要求多黨制和普選民主，反對黨派權威；而中國特色社會主義法治理念尊重中國共產黨源于特殊歷史時期的權威和領導地位。三是西方法治理論以西方為中心，觀點來源于自身特殊的歷史文化背景；而中國特色社會主義法治理念考慮了中國自身的獨特性，屬于自成體系的理論邏輯。顯然，西方法治和中國特色社會主義法治都屬于法治的一種。前者是建基于西方特色的法治理念，后者則建基于中國特色。從世界和我國的法治歷程來看，基本上都走上由人治轉向追求形式正義的道路，然后繼續(xù)向實質正義的目標前進，走的是一條本質相同的道路。

綜上所述，有關法治概念的三個最主要術語的討論，向我們揭示了中國特色社會主義法治理念既優(yōu)越于所謂古代中國法治的人治，又不同于水土不服的西方法治理念。這一理念內涵包括了依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導，兼顧了法律正義性、權力限制以及尊重中國共產黨領導地位的三方面內容，具有顯著的優(yōu)越性。

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Discrimination of the Concept of Rule of Law

MO Sang-zi，HUANG Da-xi
（Law School，Hunan University，Changsha，410082，Hunan，China）

The term“rule of law”is often used interchangeably in different contexts，like socialist rule of law with Chinese characteristics，China ancient rule of law and the rule of law in the West.In this paper，a comparative analysis is made between the meanings of the rule of law and the related terms in the context of China.We argue that among the various terms mentioned above，the concept of socialist rule of law with Chinese characteristic offers distinct advantages.For one thing，it is superior to the term of ancient Chinese rule of law，which is in fact rule of man；for another，it is different from the Western rule of law，which is history and culture-based and not accustomed to the Chinese environment.Besides，this word is rich in connotation，as it not only includes the rule of law，law enforcement for the people，fairness and justice，serving the overall situation and the party's leadership，but takes into account all the three aspects of legal justice，power limit and respect for the leadership of the Communist Party of China.

socialist rule of law with Chinese characteristics；ancient rule of law；western rule of law

〔責任編輯：黎 玫〕

D911.01

A

1006-723X（2016）07-0072-07

國家社會科學基金項目（12BZZ011）

莫桑梓（1990—），女，湖南岳陽人，湖南大學法學院博士研究生，主要從事民主與法治研究；

黃大熹（1963—），女，湖南長德人，湖南大學法學院教授，主要從事政黨政治與中國政治發(fā)展研究。