姚琪

地方人大常委會理論上應對規(guī)章有審查的功能，所以，現(xiàn)階段在全國性的違憲審查機制未建立起來的時候，完善備案審查制度是當務之急。

一、問題的提出

行政規(guī)章作為一種行政立法與公民的生活息息相關(guān)，而且影響范圍廣。由于行政規(guī)章的效力層級較低，數(shù)量巨大，違法不當?shù)默F(xiàn)象時有發(fā)生。在我國，規(guī)章越權(quán)指的是行政規(guī)章所規(guī)定的事項以及制定過程中的環(huán)節(jié)超越其權(quán)限范圍和運作方式的行政違法行為。一種是程序上越權(quán)，發(fā)生在規(guī)章制定的程序環(huán)節(jié)；另一種是內(nèi)容上越權(quán)。其具體表現(xiàn)如下：第一，行政規(guī)章超越公權(quán)；第二，行政規(guī)章超越行政權(quán)；第三，行政規(guī)章超越本土權(quán)；第四，行政規(guī)章超越職能權(quán)；第五，行政規(guī)章超越層級權(quán)。

規(guī)章制定程序條例第四條規(guī)定，在賦予有關(guān)行政機關(guān)必要的職權(quán)的同時，應當規(guī)定其行使職權(quán)的條件、程序和應承擔的責任。該條實質(zhì)上從正面對行政規(guī)章越權(quán)問題作出了預防性規(guī)定，而且在第二條第二款明確規(guī)定，違反本條例規(guī)定的規(guī)章無效。這些規(guī)定沒有明確指出越權(quán)規(guī)章的問題，雖在立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例、監(jiān)督法中都對“超越職權(quán)”這一違法形式作了審查要求，但是“超越職權(quán)”范圍很小，僅指前文所談到的五種具體越權(quán)形式的“超越職能權(quán)”一種。目前，還沒有一個非常有效的標準對越權(quán)的規(guī)章進行控制，“應在行政法制度中確立抽象行政行為越權(quán)無效原則對規(guī)章進實質(zhì)要件的備案審查。”[1]

在我國現(xiàn)行法律體系中，對規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的控制和監(jiān)督規(guī)定了兩套系統(tǒng)，一是備案審查制度，二是司法審查制度。立法法確立的制度是，設置專門機構(gòu)在備案過程中進行審查， 以確保送呈備案的立法不存在違反上位法的問題，甚至可以進一步認為這些立法不存在合法性或合憲性爭議。2006年生效的監(jiān)督法第二十八、二十九、三十條對規(guī)范性文件的備案審查作出了規(guī)定，它授權(quán)省級人大常委會參照立法法制定政府規(guī)范性文件備案審查的程序[2]。2001年11月國務院發(fā)布了規(guī)章制定程序條例，其中對規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋等程序進行規(guī)定。2001年12月國務院又發(fā)布了法規(guī)規(guī)章備案條例，對規(guī)章備案審查的程序、組織機構(gòu)和審查內(nèi)容進行了規(guī)定，由行政機關(guān)的法制機構(gòu)來對規(guī)章進行備案審查。從規(guī)范體系來看，行政規(guī)章的定義、性質(zhì)、位階、制定程序、備案審查都有較為明確的法律規(guī)定[3]。

在司法審查層面，行政訴訟法對規(guī)章規(guī)定的是“參照”原則，第五十二、五十三條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照國務院各部委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，制定、發(fā)布的規(guī)章以及地方政府規(guī)章?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁決文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！边@就給了法院在司法過程中的選擇適用權(quán)和一定程度的評價權(quán)，在審查和選擇適用之后還可以把這種過程在裁判文書中公開。盡管司法裁判暗含著對行政規(guī)章的審查，然而這種審查是“隱性的”。

我國的備案審查制度是由立法法、監(jiān)督法發(fā)展出來的一套保證法制統(tǒng)一、法律規(guī)范之間不發(fā)生沖突的審查制度。它不同于司法審查的消極性審查，而是在立法體系內(nèi)部設立的積極審查，它既來源于帶有監(jiān)督性質(zhì)的“同意權(quán)”，也是從維護法律效力體系的角度而展開的審查，因而被認為具有高度的憲法價值。但是我國備案審查制度在實踐中作用不顯，存在著許多缺陷，如備案機關(guān)缺乏審查權(quán)；備案審查決定的沖突；備案審查性質(zhì)的模糊；備案機關(guān)缺乏上位法解釋權(quán)等等[4]。

目前國內(nèi)關(guān)于備案審查制度的研究很多，大量研究都集中在備案審查制度的審查機構(gòu)、審查對象、審查范圍和法律責任，很少針對審查標準研究。這與審查標準的運用與法解釋學密切關(guān)聯(lián)并且需要理論的構(gòu)建與在實踐中不斷完善有關(guān)。

二、現(xiàn)行法律對行政規(guī)章備案審查的規(guī)定

立法法規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案；地方政府規(guī)章應當同時報本級人大常委會備案；設區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章應當同時報省、自治區(qū)的人大常委會和人民政府備案。

立法法、監(jiān)督法、規(guī)章制定程序條例都對規(guī)章制定、公布的程序進行了明確的規(guī)定，所以審查規(guī)章的形式合法性要件較為容易，而難點和重點在于如何對規(guī)章的實質(zhì)要件進行審查[5]。在實質(zhì)要件的審查上面，上述法律、法規(guī)基本上采取了“不適當”“不一致”“抵觸”的范式[6]。

立法法的修改使規(guī)章的備案審查制度產(chǎn)生了變化。首先，地方立法權(quán)的主體大大增加，由原來的49個擴大到284個。新法將地方立法權(quán)擴大到設區(qū)的市，也就是說除49個“較大的市”以外的其他設區(qū)的市（包括東莞、三沙、中山、嘉峪關(guān)等不設區(qū)的市）也擁有了地方立法權(quán)。

其次，規(guī)章制定主體的立法權(quán)限和權(quán)力行使受到限制，改變了過去對市的立法權(quán)限范圍不作規(guī)定的做法。第七十二條和第八十二條規(guī)定，設區(qū)的市可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。

最后，第八十條和第八十二條還規(guī)定了在沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)的情況下，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責；沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范。在能夠設定權(quán)利義務的規(guī)章中，就很難審查該規(guī)章的內(nèi)容是否越權(quán)。那么我們首先看看規(guī)章在哪些情形下具有創(chuàng)制性功能。

部門規(guī)章制定的依據(jù)有兩類，（1）法律、行政法規(guī)；（2）國務院的決定和命令。沒有這兩類依據(jù)，部門規(guī)章不得增加本部門的權(quán)力或減少本部門的職責。關(guān)于部門規(guī)章是否具有權(quán)利義務的設定權(quán)，在修改前的立法法并不明確。修改之后，部門規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)是采用“依據(jù)說”，部門規(guī)章設定權(quán)利義務，沒有基于自身職權(quán)而來的創(chuàng)制權(quán)，必須要有明確的授權(quán)。因此部門規(guī)章要想有創(chuàng)制性功能，必須有法律、行政法規(guī)和國務院命令、決定的明確的授權(quán)[7]。而對于地方政府規(guī)章而言，第一種是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)明確規(guī)定由地方政府制定的事項；第二種是雖然沒有授權(quán)，但是為了執(zhí)行需要配套措施和實施細則，地方政府也可以制定；第三種是地方政府根據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作。在憲法和地方組織法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，屬于具體行政管理事項，地方政府也可以制定規(guī)章。第四種是先行立法的情況。立法法第八十二條第五款規(guī)定的“先行立法”——“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章”，也屬于創(chuàng)制性的規(guī)章范疇[8]。一部規(guī)章中既可能有創(chuàng)制性的內(nèi)容又有執(zhí)行性的內(nèi)容，不宜割裂來看。

“不抵觸”標準雖是規(guī)范審查的重要標準，但是在解決規(guī)章越權(quán)的問題上，確立越權(quán)無效原則更有實踐意義，能夠很好地涵蓋實踐中相抵觸的情形。前者越權(quán)由制定程序《法規(guī)規(guī)章制定程序條例》等來控制，相關(guān)規(guī)定也明確，審查的難度也較小。而后者內(nèi)容上越權(quán)比如規(guī)章制定了本來不應由它制定的事項，這種越權(quán)更難以發(fā)現(xiàn)，且在行政機關(guān)法制機構(gòu)為審查機構(gòu)的情況下更難以實行。

三、規(guī)章審查標準的比較法研究

起源于英國的行政法上的越權(quán)無效原則實際上已是各國憲法中普遍的憲政原則。它是現(xiàn)代行政法治的基本精神，指政府行政系統(tǒng)在履行職責時若有超越職權(quán)的情形，其行政行為就應當是無效的，該原則與現(xiàn)代行政法理念是共生之物?！霸綑?quán)無效原則最為主要的適用范圍是政府的造法行為，而不是日常的行政管理行為，即具體行政行為，因為只有通過類似于規(guī)章制定的這類立法行為，行政系統(tǒng)才能擴張自己的權(quán)力?！盵9]

（一）越權(quán)無效原則的原理

越權(quán)無效是指如果公共機關(guān)的行為超越了法律授予的權(quán)限則該行為違法并可能被法院認定無效。它表達了一個基本的公法理念即行政機關(guān)有權(quán)在權(quán)限范圍內(nèi)作任何決定但不得超越權(quán)限[10]。在威廉·韋德之后，越權(quán)無效原則作為司法審查的基礎(chǔ)漸漸成為“憲法基礎(chǔ)之一”。而且，英國法院在很大程度上不斷地擴展并修正、補充了這一原則。

在英國，最廣義的越權(quán)就是行政違法。它直接來源于議會至上和普通法至上的越權(quán)無效原則。英國行政法的發(fā)展中，法院通過判例的形式使越權(quán)的內(nèi)涵和外延不斷豐富。根據(jù)英國判例，越權(quán)主要有以下三類：一是違反自然爭議原則；二是程序上的越權(quán)；三是實質(zhì)上的越權(quán)，而且英國的越權(quán)無效原則還吸收了無權(quán)行為。

在美國，越權(quán)是指“超越法律規(guī)定的管轄范圍、權(quán)力和限度、缺少法律規(guī)定的權(quán)力”。[11]根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》（APA）的規(guī)定，可以將規(guī)章分為立法性規(guī)章和解釋性規(guī)章，前者是指行政機關(guān)在其管轄權(quán)小范圍內(nèi)依法為相對人創(chuàng)制實體權(quán)利、義務或程序上的權(quán)利、義務所制定的規(guī)章，后者是指行政機關(guān)為執(zhí)行法律對相應法律的部分或全部作出解釋或說明。創(chuàng)制性規(guī)章并非可以免于司法審查。在美國1877年的案例中，一部法律規(guī)定，為特別飼養(yǎng)目的而進口的動物不必獲得許可，依據(jù)此法制定的法規(guī)卻規(guī)定免除優(yōu)等純種動物的許可義務，法院認為該法規(guī)超越法律授權(quán)，因為法律把所有動物都包括在其規(guī)定的范圍，而該法規(guī)卻把范圍限定在優(yōu)等純種動物身上[12]。這是典型的授權(quán)立法應在授權(quán)法的范圍之內(nèi)的案例。

德國《基本法》第八十條第一項關(guān)于授權(quán)立法的內(nèi)容、目的和范圍要件的規(guī)定是法院審查授權(quán)立法的標準。行政立法受到授權(quán)的限制：“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦部長或各州政府根據(jù)法律有權(quán)發(fā)布法規(guī)。法律必須規(guī)定授予權(quán)力的內(nèi)容、目的和范圍；法規(guī)必須有法律基礎(chǔ)。如果法律規(guī)定這種授權(quán)能夠委托，在委托時則需要某個法規(guī)的規(guī)定?！盵13]規(guī)章可能與基本法或邦憲法相抵觸，也有可能與授權(quán)法的規(guī)定相抵觸，還可能沒有遵守基本法或邦憲法或者授權(quán)法規(guī)定的程序要件而構(gòu)成越權(quán)。前者稱為實體越權(quán)，后者被稱為程序越權(quán)。聯(lián)邦憲法法院和高等行政法院審查的內(nèi)容包括：授權(quán)立法是否超越了《基本法》規(guī)定的權(quán)限或者是州立法規(guī)定的權(quán)限；是否違反了《基本法》第八十條第一項權(quán)力的規(guī)定；是否違反法治原則構(gòu)成越權(quán)。

在法國，越權(quán)之訴和完全管轄權(quán)之訴是法國行政訴訟中兩大基本訴訟。越權(quán)之訴是指當事人認為行政主體的行政決定違法，并損害其合法權(quán)益，為此訴諸法院的訴訟。具體包括以下四種：（1）無權(quán)限；（2）形式上的缺陷；（3）權(quán)力被濫用；（4）違反法律。法國的越權(quán)類似于英國，不同于美國，范圍要遠比美國廣。按照其嚴重程度無權(quán)限可分為權(quán)限篡奪行為和一般無權(quán)限行為。前者是行政主體或非行政官員行使行政職權(quán)；后者是指一個行政機關(guān)侵犯其他行政機關(guān)權(quán)限的行為[14]。

（二）越權(quán)無效原則的運用

觀察各國的一些司法審查的實例，法院對于越權(quán)無效的運用大概包括以下三個方面。

第一，是否在授權(quán)法的范圍和目的之內(nèi)？根據(jù)1946年英國議會制定的《法規(guī)制定法》（Statutory Instruments Act），行政立法形式有樞密院令、法規(guī)、臨時命令、特別程序命令、地方機關(guān)的命令、細則、再授權(quán)立法、預算決定等等[15]。法院常常審查某一規(guī)定是否與議會立法的目的相沖突，再授權(quán)的效力，委任立法的規(guī)定含糊、不公正或不合理。1963年英國的一個案例中，一部法規(guī)要求婚姻訴訟的一方在提出撫養(yǎng)費要求時得到法院的許可，但是在母法中卻沒有這樣的條款，因此法院判定該法規(guī)超出母法授權(quán)。

第二，授權(quán)標準是否明確？美國的行政越權(quán)包括超越行政權(quán)限，又包括行政權(quán)能；既包括抽象行政行為，還包括具體行政行為。授權(quán)規(guī)定中沒有任何標準也會被宣布無效。美國聯(lián)邦最高法院在審理巴拿馬煉油公司訴瑞安一案中，就以授權(quán)法中沒有規(guī)定適當標準為由，宣布一項授權(quán)無效。但是法院對適當標準的解釋日益朝著放寬“授權(quán)標準”的方向發(fā)展，以至于允許行政機關(guān)自定標準，而在授權(quán)法中不必制定標準?！啊m當標準’已被‘方便公眾、公共利益和公眾需求’之類的模糊概念所取代，對于這種只是‘一種形式，沒有多少實質(zhì)內(nèi)容’的標準”“授權(quán)法只要不放棄國會職權(quán)，即便它的唯一標準寬泛得令人不可捉摸，也可以被認可?！盵16]

第三，內(nèi)容是否是不合理的？在英國，一項法律細則的內(nèi)容如果是異想天開的或反復無常的，以致非正常人所能做到的，法院即可能以“不合理”為根據(jù)予以撤銷。1909年某個公法人制定了一個法律細則，要求所有寄宿房屋的房主每年清掃一次營業(yè)場所，違反此細則將受到懲罰。法院認為這個細則屬于不合理越權(quán)，因為營業(yè)場所可能已被房主租賃出去，除非非法侵入，否則沒有辦法完成細則的規(guī)定。

越權(quán)無效原則是一項重要的司法審查標準，也是各國司法實踐中法院審查規(guī)章的一項重要審查標準，直接體現(xiàn)了對行政權(quán)的控制和對相對人權(quán)利保障的是實質(zhì)的越權(quán)的界定。實質(zhì)的越權(quán)是行政機關(guān)在程序之外沒有遵守實體法規(guī)定的權(quán)限范圍的越權(quán)[17]。

越權(quán)無效原則也是我國行政法上一項重要原則，對越權(quán)處理是違法無效予以撤銷，造成損害還要予以賠償。在我國行政法上，行政越權(quán)是行政違法的一種表現(xiàn)形式，主要有：（1）層級越權(quán)，是指上下級行政機關(guān)之間上級或下級行使了另一方的行政職權(quán)。（2）地域越權(quán)，指行政主體的行政行為超越了法定的空間范圍，主要發(fā)生在跨地區(qū)的具有連續(xù)性的行政事務方面。（3）事務越權(quán)，行政主體管轄了不屬于其法定業(yè)務范圍的事物，包括行政主體管轄了屬于其他行政主體管轄的事物和行政主體管轄了屬于非行政主體的國家機關(guān)的事務[18]。越權(quán)無效原則本來應適用于抽象行政行為和具體行政行為，但是行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定將行政違法行為的范圍限于具體行政行為，抽象行政行為不具有可訴性。由此可見， 我國還未建立起抽象行為的越權(quán)無效原則的一般學說。在法律法規(guī)規(guī)定的審查情形當中，“超越職權(quán)”的涵義也不足以涵蓋越權(quán)的情形。

四、越權(quán)無效原則在我國規(guī)章審查中的運用

2004年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）。在該《紀要》中就詳盡地列舉在實踐中常見的相抵觸情形，同時也對越權(quán)的現(xiàn)行加以規(guī)制。筆者將結(jié)合以上具體情形，借鑒各國的越權(quán)無效原則的運用，得出一般意義上的規(guī)章越權(quán)的審查標準。

（一）審查標準概述

1.不得超越上位法的目的、范圍和限度

上位法授權(quán)有兩種情況，一是明確規(guī)定其目的；另一種情況是授權(quán)目的未明確表述，而是隱含在法律的規(guī)定之中。對于第一種情況，法院只要確定相應的授權(quán)立法是不是根據(jù)授權(quán)的目的而是根據(jù)其他無關(guān)的目的而制定的。對于第二種情況，法院則是根據(jù)該項授權(quán)立法的適當解釋而推斷出議會授權(quán)的目的。比較各國對規(guī)章的審查，法院充分運用高超的法律解釋方法，發(fā)現(xiàn)法的原則、精神和目的。澳大利亞的行政立法也會因為“不適當?shù)哪康摹倍艿教魬?zhàn)。一部法律授權(quán)塞爾市市政委員會就促進該市居民健康問題制定一項法律細則，市政委員會為了執(zhí)行在城市供水中加氟的政策，以此授權(quán)制定了一項規(guī)定在供水中增加氟的特定濃度（明確規(guī)定至少為1000氟化合物）的法律細則。最高法院判決，該項法律細則越權(quán)，因為它規(guī)定氟化合物增加到有害的濃度，不符合“促進公民健康”的授權(quán)[19]。

如果上位法不只有一個目的，如廣告法第一條，為了規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法。從文義解釋上來看，廣告法制定目的包括保護消費中的合法權(quán)益、促進行業(yè)發(fā)展和維護社會經(jīng)濟秩序的三個目的，在執(zhí)行性立法的時候，要注意綜合的、整體的來分析條文。

以北京市政府信息公開規(guī)定第二十四條為例：“政府信息公開申請應當包括下列內(nèi)容：（一）申請人以及代理人、代表人的姓名或者名稱、證件名稱和號碼、電話和通訊地址等有效聯(lián)系方式?！倍趪鴦赵侯C布的政府信息公開條例第二十條對政府信息公開申請應當包括下列內(nèi)容：“（一）申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式；（二）申請公開的政府信息的內(nèi)容描述；（三）申請公開的政府信息的形式要求?！?/p>

北京市政府信息公開規(guī)定是政府職能需要而對上位法——政府信息公開條例的執(zhí)行性規(guī)定，而條例只規(guī)定了申請人需要提交姓名、聯(lián)系方式、內(nèi)容描述和形式要求，沒有行政法規(guī)的依據(jù)之下，北京市政府信息公開規(guī)定就對申請人的義務進行了增加，增加了“證件名稱和號碼”這一項要求，就不能說是細化規(guī)則，實質(zhì)上給申請人增設了義務。

從政府信息公開條例的立法目的而言，“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務作用”。促進政府透明度自是當然之義，要求申請人提供“證件名稱和號碼”是否符合便民的原則也是值得商榷的。

2.符合上位法的基本原則和精神

一般情況下，規(guī)章和其他規(guī)范性文件若沒有得到授權(quán)，應遵循上位法的明確依據(jù)，不可突破上位法的范圍。然而，多數(shù)研究立法的學者現(xiàn)在傾向于在沒有授權(quán)的情況下，突破上位法的立法范圍，在一定程度上是允許的，但是要符合上位法的基本原則和精神，不拘泥于具體的規(guī)范。無論是針對地方性事務制定的創(chuàng)制性立法，還是對中央立法制定實施執(zhí)行性立法，都應該與上位法的基本原則和精神相一致。

依據(jù)次序問題。無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，要對不同位階的上位法進行判斷并選擇適用。對于符合更高一位階的法的上位法，則予以依據(jù)，對于違反更高一位階的法的上位法，則不予依據(jù)，并直接依據(jù)更高一位階的法。上位法不僅指的是授權(quán)法，還包括其他上一位階的法律，比如道路安全交通法規(guī)定縣級以上地方各級人民政府應當適應道路交通發(fā)展的需要，依據(jù)道路交通安全法律、法規(guī)和國家有關(guān)政策，制定道路交通安全管理計劃，并組織實施。公安部交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施。但不僅要根據(jù)道路交通安全法，也要依據(jù)行政許可法等法律規(guī)定。

3.合理性

如發(fā)現(xiàn)一部細則在實施時對不同階層產(chǎn)生了偏見和不平等，發(fā)現(xiàn)存在惡意，干涉了在一個正常人看來不應當介入的領(lǐng)域，法院就應當認定，這樣的規(guī)章是不合理的。法國1979年7月的《行政行為說明理由法》規(guī)定：“限制行使公眾自由的決定須說明理由?！睘E用權(quán)力是指行政機關(guān)雖然是在其權(quán)限范圍內(nèi)作出行政行為，但它不符合法律授予這種權(quán)力的目的。法國行政法院在判例中將這種情況納為三種主要表現(xiàn)形式。第一，行政機關(guān)行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬集團的利益。第二，行政機關(guān)行使權(quán)力的目的符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的。例如市長根據(jù)警察權(quán)力，禁止不在市政府設立的更衣室內(nèi)更衣的人在海濱游泳。第三，程序濫用。在濫用權(quán)力中，一種重要的表現(xiàn)形式就是濫用程序，指的是行政機關(guān)將某項行為的真實內(nèi)容掩蓋在錯誤形式后，采取法律規(guī)定用于其他目的和程序以規(guī)避某些手續(xù)或取消某些保障。

（二）把握地方創(chuàng)制性立法

我國憲法規(guī)定，中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下充分發(fā)揮地方的主動性和積極性的原則。這一規(guī)定給地方政府規(guī)章創(chuàng)制空間提供了憲法依據(jù)。規(guī)章在”沒有依據(jù)，不得減損公民權(quán)利、增加公民義務”的要求下，如何把握創(chuàng)制性立法中對地方特色問題的規(guī)范？從嚴格的法治主義和規(guī)范主義的角度來看，自主性規(guī)章或者說先行立法、填補性立法中的一些突破和創(chuàng)新的內(nèi)容都應使之無效。美國學者希爾的以功能主義視角提出“不可能同時遵守之檢測”發(fā)現(xiàn)規(guī)范之間的功能性沖突。由于每個規(guī)范為了實現(xiàn)特定的功能，因此當其中一個規(guī)范所希望的功能不能實現(xiàn)時，兩個規(guī)范就沖突[20]。如果創(chuàng)制性規(guī)章不妨礙法律、法規(guī)之功能的實現(xiàn)，即使對上位法沒有規(guī)范的事項進行了規(guī)制，只要不違反法律保留原則之下的國家專屬立法權(quán)的事項，也可能不與上位法相抵觸。有種觀點認為，只要創(chuàng)制性立法遵循了不抵觸原則，只要是地方實際需要的，都可以制定。筆者認為，無論是嚴格的法治主義還是上述這種觀點，都存在著過寬或過窄的問題。

首先，不得侵犯國家專有立法權(quán)。專有立法權(quán)是指一定范圍內(nèi)規(guī)范社會關(guān)系的事項只能有特定的國家機關(guān)制定法律規(guī)范的權(quán)力。對屬于特定國家機關(guān)專屬立法權(quán)限的事項，其他任何機關(guān)非經(jīng)授權(quán)，不得進行立法[21]。立法法通過之后，將國家主權(quán)、根本制度、公民政治權(quán)利剝奪、稅種的設立、稅率的確定等基本制度明確列舉為國家專有立法權(quán)。地方立法將這些事項納入到地方立法的調(diào)整范圍之后，就是超越權(quán)限而無效。

其次，合理界定“地方性事務”。“地方性事務”概念的提出，是我國中央和地方關(guān)系法治化的新進展。地方政府與地方性事務的關(guān)系，就沒有在憲法或其他規(guī)范中得到界定。立法法對地方性法規(guī)的規(guī)定“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”首次提出“地方性事務”。然而對“地方性事務”的列舉并沒有往前一步，而且受到我國行政層級之間“職責同構(gòu)”的影響，省以下垂直管理體系使得不區(qū)分中央與地方之間事務。從中央-?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）-設區(qū)的市（自治州）-縣（自治縣、縣級市）-鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不考慮事務的性質(zhì)、所涉及的利益、所影響的范圍、各級國家機關(guān)的處理事務能力，一概將事務重疊起來當然解決“地方性事務”的問題，最根本的是要從制度上保障地方性試驗，轉(zhuǎn)變有關(guān)中央與地方關(guān)系的思維[22]。

最后，地方政府規(guī)章在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務的規(guī)范。在地方進行“創(chuàng)新性”制度試驗的時候，即使在制定設定權(quán)利和義務的規(guī)章時，在沒有上位法的依據(jù)的情況下， 也不得設定減少公民權(quán)利的規(guī)范。也就是說在“抵觸”標準中，如果規(guī)章為相對人創(chuàng)制了沒有上位法依據(jù)的義務時，合法性也是存疑的，除非是上位法明文授權(quán)。

五、余論

立法法將地方立法權(quán)的主體擴大到所有設區(qū)的市，規(guī)章制定權(quán)主體又一次大大增加，隨著準備工作的推進，大量行政規(guī)章被制定出來。這對規(guī)章的備案審查工作又提出了新的要求。目前現(xiàn)行法律明文規(guī)定的只有全國人大常委會對行政法規(guī)和地方性法規(guī)擁有備案審查的職能。根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的備案審查是行政機關(guān)法制機構(gòu)的功能，而非專門機關(guān)的職能，難以對規(guī)章進行實質(zhì)內(nèi)容的審查。備案審查制度在對行政規(guī)章違法、不當現(xiàn)象進行監(jiān)督，維護國家法制統(tǒng)一、保障行政相對人的合法權(quán)益等方面具有司法機關(guān)監(jiān)督方式不可比擬的優(yōu)勢。而地方人大常委會理論上應對規(guī)章有審查的功能，所以，現(xiàn)階段在全國性的違憲審查機制未建立起來的時候，完善備案審查制度是當務之急。

注釋：

[1][9]張淑芳：《行政規(guī)章越權(quán)研究》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第2期。

[2]各地的地方性法規(guī)對備案審查范圍、備案審查機構(gòu)、報備期限、備案審查原則、備案審查程序等規(guī)定不一致，也造成了法制不統(tǒng)一的局面。參見溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，載《法學雜志》2015年第1期。

[3]根據(jù)制定主體不同，實務和理論都把規(guī)章分為了部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。部門規(guī)章是指國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)（以下簡稱國務院部門）根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的職權(quán)范圍內(nèi)依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章；地方政府規(guī)章，是指省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章。

[4]王鍇：《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善——兼與法國的事先審查制相比較》，載《政法論叢》2003年第6期。

[5]如立法法第九十六條規(guī)定：第一，超越權(quán)限；第二，上位法違反下位法規(guī)定的；第三，規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應當改變或者撤銷一方規(guī)定的；第四，規(guī)章的內(nèi)容被認為不適當?shù)?；第五，違反法定程序的。

[6]對于“抵觸”的理解，學術(shù)界有大量的討論，主要有四種觀點：一是下位法規(guī)范不得作出與憲法、法律、法規(guī)的基本原則和精神相抵觸的規(guī)定（間接抵觸）；二是下位法規(guī)范不得與上位法規(guī)范的基本原則和精神以及具體內(nèi)容相抵觸；三是下位法規(guī)范不得與上位法規(guī)范的基本原則和精神、明文內(nèi)容相抵觸，還不得對應當由上位法規(guī)定的事項作出規(guī)定；四是“不抵觸”除了上述三層意思之外，還要求下位法規(guī)范作的規(guī)定必須有上位法規(guī)范的依據(jù)。但是以上觀點有混淆“不抵觸”和“依據(jù)”的區(qū)別的嫌疑，因為“不抵觸”原則應是允許自主立法、先行立法的空間。參見陳運生著：《地方人大常委會的規(guī)范審查制度研究》，中國政法大學出版社2013年第1版；苗連營：《論地方立法工作中“不抵觸”標準的認定》，載《法學家》1996年第5期。

[7]鄭淑娜主編： 《中華人民共和國立法法釋義》，中國民主法制出版社2015年第1版，第225～226頁。

[8]有學者認為從法理角度來講，我國規(guī)章是不存在有創(chuàng)制性功能的，應當依據(jù)上位法。但是實踐中，地方政府規(guī)章具有事實上的“創(chuàng)制性”。參見劉文靜：《地方政府規(guī)章的制度創(chuàng)新空間》，載《中山大學法律評論》2014年第4期。

[10]何海波：《“越權(quán)無效”是行政法的基本原則嗎？——英國學界一場未息的爭論 》，載《中外法學》2005年第4期。

[11]美國聯(lián)邦行政程序第七百零六條。

[12]參見陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年第1版，第259頁。

[13]參見【印】M·P·賽夫著：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年第1版，第41～42頁。

[14]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第687頁。

[15]Paul Craig. Administrative law.Sweet&Maxwell.2008.717.

[16]【美】施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年第1版，第33頁。

[17]楊正平：《論行政法上的越權(quán)無效原則》，載《南京大學法律評論》2005年第2期。

[18]朱新力等著：《行政法學》，中國社會科學出版社2014年第1版，第284～285頁。

[19]姜明安：《澳大利亞委任立法制度的理論與實踐》，載《中國法學》1995年第1期。

[20]駱正言：《何謂“不抵觸”——地方立法‘不抵觸’原則的廓清》，“中央與地方關(guān)系的法治化”國際學術(shù)研討會論文集（2007年）。

[21]李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年第1版，第231～234頁。

[22]張千帆：《憲法變通與地方試驗》，載《法學研究》2007年第1期。

（作者系北京大學法學院憲法學與行政法學博士研究生）