沈志民

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犯罪之間的界限與區(qū)分問題探究

沈志民

[摘要]我國刑法理論在此罪與彼罪的區(qū)分上存在一定問題：或者機械套用四要件且只做簡單比較，得出的區(qū)分標準往往只是一般性的，喪失理論指導(dǎo)意義；或者否定此罪與彼罪區(qū)分的理論探討，主張不必討論犯罪之間的界限，只要正確解釋犯罪的各個構(gòu)成要件，并運用想象競合犯的理論就能準確適用刑法條文。文章認為，犯罪之間的界限是客觀存在的，探討此罪與彼罪的區(qū)分也是必要的，并在此基礎(chǔ)上提出“罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分”的新觀點，即犯罪之間的區(qū)分應(yīng)限于罪與罪在易混難辨的模糊地帶上的區(qū)分，而決定犯罪之間區(qū)分的關(guān)鍵在于兩罪之間的互斥性要素。

[關(guān)鍵詞]犯罪界限；犯罪區(qū)分；模糊地帶

一、問題提出

截至刑法修正案九，我們刑法分則總共規(guī)定了470多個罪名。一方面由于每個犯罪都有自己“獨立”的犯罪構(gòu)成，因而罪與罪得以區(qū)分；但另一方面由于某些犯罪之間在犯罪構(gòu)成要件“要素”上存在一定的交叉與重疊關(guān)系，使得這些犯罪之間的界限變得模糊，從而給犯罪性質(zhì)的認定和罪名的選擇帶來困難與爭議。例1，生產(chǎn)車間的員工偷拿產(chǎn)品的行為，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是盜竊罪？人們爭議較大，這涉及職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限與區(qū)分問題；例2，行為人當場以暴力相威脅向被害人索取財物的行為，是構(gòu)成敲詐勒索罪還是搶劫罪？這涉及敲詐勒索罪與搶劫罪之間的界限與區(qū)分問題。例3，掛失并取走自己賬戶下的他人款項的行為是構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪還是侵占罪？這涉及三罪之間的界限與區(qū)分問題。

上述案件的共同問題：都涉及犯罪之間的界限與區(qū)分問題。犯罪之間的界限與區(qū)分，是認定犯罪性質(zhì)（定罪）過程中很重要的一個環(huán)節(jié)，是判斷某行為是適用A罪名還是適用B罪名的選擇問題。只有明確犯罪之間的界限與區(qū)分標準，才能正確選擇所適用的罪名，從而實現(xiàn)準確定罪的任務(wù)。反之，如果罪與罪之間界限不清，勢必影響到對行為性質(zhì)的認定，而定性不準確又會影響到對行為的量刑，最終影響到刑法的正確適用。以上述例1為例，如果認為員工偷拿產(chǎn)品的行為屬于“利用職務(wù)上的便利”實施的，則該行為應(yīng)認定為職務(wù)侵占；如果認為偷拿產(chǎn)品的行為并未“利用職務(wù)上的便利”，則該行為應(yīng)認定為盜竊。由于盜竊罪與職務(wù)侵占罪的起刑點與法定刑均存在較大差異（根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，盜竊罪起刑點是1000-3000元，而職務(wù)侵占罪起刑點是5000-10000元；盜竊罪最高刑為無期徒刑；職務(wù)侵占罪最高刑只是15年有期徒刑），如果不能明確兩罪界限，正確區(qū)分兩罪，將導(dǎo)致定性不準與量刑不當?shù)腻e誤結(jié)果，這不僅違反罪刑相適應(yīng)原則，更會造成刑法適用上的混亂。因此，深入研究犯罪之間的界限與區(qū)分問題，具有重要的理論和實踐意義。

二、理論研究現(xiàn)狀及問題

（一）傳統(tǒng)理論存在的缺陷

對于司法實踐中出現(xiàn)的罪與罪區(qū)分的實際問題，當我們尋求理論幫助時，卻常常感到我國傳統(tǒng)刑法理論不夠給力，尤其對兩罪在易混難辨的“模糊地帶”上的區(qū)分更是幫助甚微?！班笥趥鹘y(tǒng)刑法學(xué)理論在探討罪與罪的界限時，關(guān)注的焦點更多的是兩罪之間在一般意義上的區(qū)別，對于兩罪的交叉模糊領(lǐng)域，理論上的著力明顯不夠，要么只是提供了一個極其空泛、形式化的標準，要么根本未能提供一個明確的區(qū)分標準?！盵1]例如，以搶劫罪與敲詐勒索罪的界限與區(qū)分為例，有權(quán)威教科書認為兩罪區(qū)分標準有三：“一是搶劫罪必須是行為人當著被害人的面發(fā)出威脅；而敲詐勒索罪可以當面威脅，也可以不當面威脅，可以由自己發(fā)出，也可以由第三者轉(zhuǎn)達威脅；二是搶劫罪必須是以當場實現(xiàn)威脅的內(nèi)容相恐嚇；敲詐勒索罪則可以當場實現(xiàn)或日后實現(xiàn)威脅內(nèi)容相恐嚇；三是搶劫罪必須是當場奪取財物或使被害人交付財物；而敲詐勒索罪則可以是使被害人當場也可以是日后交付財物。”[2](P523)然而，這樣的區(qū)分標準只是一般性的，但在“不一般”情況下便失去區(qū)分意義。既然“搶劫罪必須是行為人當著被害人的面發(fā)出威脅；而敲詐勒索罪可以當面威脅，也可以不當面威脅”，那么在行為人當面向被害人發(fā)出威脅而索取財物時，標準一便失去意義；既然“搶劫罪必須是以當場實現(xiàn)威脅的內(nèi)容相恐嚇；敲詐勒索罪則可以當場實現(xiàn)或日后實現(xiàn)威脅內(nèi)容相恐嚇”，那么在行為人當場實施威脅內(nèi)容時，標準二就沒有了意義；既然“搶劫罪必須是當場奪取財物或使被害人交付財物；而敲詐勒索罪則可以是使被害人當場也可以是日后交付財物”，那么在行為人當場奪取或使被害人交付財物，標準三也失去意義?？梢?，上述兩罪一般性的區(qū)分標準，在不一般的特殊場合就喪失了區(qū)分意義。反思傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于此罪與彼罪的區(qū)分，筆者認為主要存在二個方面的缺陷：

第一，對每個罪名都討論此罪與彼罪的區(qū)分問題，混淆了犯罪界限的一般性與特殊性。我國刑法教科書通常在討論某一罪名的犯罪構(gòu)成之后，接下來會討論該罪與他罪之間的界限與區(qū)分問題，此罪與彼罪的區(qū)分成為刑法教科書不可或缺的內(nèi)容。筆者認為，并非對所有罪名都要討論此罪與彼罪的區(qū)分問題，因為一般情況下罪與罪之間的界限還是比較明顯的，通過正確解釋各罪名的犯罪構(gòu)成要件要素，兩罪之間的界限就能夠予以區(qū)分。司法實踐中真正成為問題的是，兩罪在易混難辨的“模糊地帶”上的特殊場合的區(qū)分才具有實際意義。例如搶劫罪與敲詐勒索罪，一般情況下兩罪的區(qū)別還是比較明顯的，搶劫罪的行為方式多樣，包括暴力、脅迫或其他方法劫取他人財物，而敲詐勒索罪只是以脅迫方式索取他人財物，對于暴力型搶劫、其他方法型搶劫與敲詐勒索罪的區(qū)分還是很容易的，真正需要討論的是脅迫型搶劫與敲詐勒索罪之間的區(qū)分問題，因為兩罪行為方式中都有“脅迫”內(nèi)容，此時兩罪手段行為發(fā)生重疊，故在行為人以脅迫手段非法索取他人財物場合，兩罪界限模糊，究竟構(gòu)成搶劫罪還是構(gòu)成敲詐勒索罪，在罪名適用上出現(xiàn)困難。故講到搶劫罪與敲詐勒索罪的區(qū)分，最需要討論的是脅迫型搶劫罪與敲詐勒索罪之間的區(qū)分問題。因此，所謂犯罪之間的界限與區(qū)分，并非指一般意義上兩罪的界限與區(qū)分，而是特指兩罪在“模糊地帶”上的界限與區(qū)分。

第二，給出的區(qū)分標準往往只是一般性的，喪失區(qū)分意義。由于沒有對兩罪之間“模糊地帶”的特殊場合進行歸納，在討論兩罪界限與區(qū)分時就不能形成真正的區(qū)分焦點，這樣的討論只流于構(gòu)成要件的簡單對比，因此，得出的區(qū)分標準往往只是一般性的，缺乏區(qū)分價值，這也是人們常常感到刑法理論不給力的原因之一。從國外刑法理論關(guān)于此罪與彼罪區(qū)分的研究來看，一方面并非對每一個罪名都討論罪與罪的界限與區(qū)分，兩罪不形成易混難辨關(guān)系時無需討論；另一方面對需要討論的場合，能夠給出根本的區(qū)分標準。例如，以盜竊罪與侵占罪的界限與區(qū)分為例，日本刑法學(xué)家大塚仁在分析兩罪在犯罪對象上存在根本區(qū)別——盜竊罪侵犯的對象是他人占有的財物，而侵占罪侵犯的對象只能是不在他人占有下的財物——的基礎(chǔ)上指出：對于區(qū)別侵占罪與盜竊罪而言，重要的是財物的占有是屬于行為人還是屬于他人[3](P217)。這種以財物事先由誰占有來區(qū)分盜竊罪與侵占罪的界限具有重要的理論意義。再如，關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的界限與區(qū)分問題，日本刑法學(xué)家平野龍一在分析、比較兩罪行為特征的基礎(chǔ)上指出：交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限[4](P330)。這種特定條件下罪與罪的根本區(qū)分，對解決涉及兩罪界限的疑難問題發(fā)揮著重要的作用。

（二）新觀點遠未達成共識

正是看到傳統(tǒng)刑法理論在罪與罪區(qū)分方面存在的上述問題，我國有學(xué)者在反思傳統(tǒng)刑法理論的基礎(chǔ)上提出了新的觀點，最具代表性的是張明楷教授。張教授指出：“刑法理論為區(qū)分此罪與彼罪的界限所提出的觀點往往缺乏法律根據(jù)，曲解構(gòu)成要件，沒有現(xiàn)實意義，增加認定難度；妥當?shù)淖龇☉?yīng)是，不必討論犯罪之間的界限，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，對案件事實由重罪到輕罪作出判斷(有時也可能由輕罪到重罪作出判斷)；并善于運用想象競合犯的原理，準確適用刑法條文?！盵5]對于張教授的新觀點，理論界也存在不同的聲音，學(xué)者周銘川對張教授的新觀點表示反對，并在2013年第2期《交大法學(xué)》上發(fā)表的《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》一文中對張教授的觀點逐一進行反駁?？梢妼W(xué)界對張教授的新觀點并未達成共識。筆者認為，張教授對我國傳統(tǒng)刑法理論在討論罪與罪區(qū)分時只給出一般性的區(qū)分標準，脫離犯罪構(gòu)成或曲解構(gòu)成要件的批評應(yīng)該說是比較準確的，點到了問題的要害，是應(yīng)該給予肯定的。但另一方面張教授重視犯罪競合，輕視犯罪界限的觀點，又從一個極端走向另一個極端。張教授否定在理論上研究犯罪之間的界限與區(qū)分的主張是值得商榷的，下面筆者對張教授論文中的主要主張?zhí)岢鋈缦沦|(zhì)疑：

第一，張教授認為：刑法理論關(guān)于此罪與彼罪區(qū)分標準的論述基本上都是多余的，故不必討論所謂此罪與彼罪的界限[5]。筆者認為，此觀點值得商榷。

犯罪之間的界限與區(qū)分問題，確實屬于對構(gòu)成要件要素含義及適用范圍的解釋或說明問題，但問題是如果缺乏罪與罪區(qū)分的背景，只是單純對構(gòu)成要件要素進行解釋或說明，解釋結(jié)論通常只能是一般性的，很難能夠深化。例如，以盜竊罪與搶奪罪為例，如果不是涉及兩罪的界限與區(qū)分問題，怎么會考慮在討論盜竊罪的行為特征——除秘密竊取外，還會討論是否包含公開盜竊問題，單憑解釋搶奪罪的構(gòu)成要件要素是很難做到的。再如，如果不是討論盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題，刑法理論在解釋詐騙罪的構(gòu)成要件要素時，很難會深入到對處分意識的含義與認定的討論。因此，準確、全面解釋或說明犯罪的構(gòu)成要件要素，離不開對犯罪之間的界限與區(qū)分的討論背景，正是此罪與彼罪區(qū)分的背景才使對各個構(gòu)成要件要素的解釋更加準確和深化。

第二，張教授認為，犯罪之間存在排他、同一、中立、交叉、特別和補充六種關(guān)系，只有在排他關(guān)系的場合才需要探討這些犯罪之間的界限問題，但是，由于絕大多數(shù)犯罪之間都不是排他關(guān)系，故沒有必要也不應(yīng)當探討這些犯罪之間的界限問題[5]。筆者認為，此觀點也是值得商榷的。

首先，張教授將犯罪之間關(guān)系概括為上述6種關(guān)系，請問這種劃分的依據(jù)是什么？是以罪名之間在犯罪構(gòu)成上的關(guān)系為依據(jù)進行劃分的，還是以罪名之間在詞語表述上的邏輯關(guān)系為依據(jù)進行劃分？如果劃分的標準不是一個，那么劃分的意義還有多大。筆者認為，犯罪之間的關(guān)系應(yīng)該是犯罪在犯罪構(gòu)成上的關(guān)系，而非詞語表述的邏輯關(guān)系。從形式上講，犯罪之間的關(guān)系根據(jù)犯罪構(gòu)成要件要素是否存在交叉與重疊關(guān)系從而形成相互獨立、交叉與重疊三種關(guān)系。但從實質(zhì)上講，無論是交叉關(guān)系還是重疊關(guān)系，只要是不同罪名的犯罪，其犯罪構(gòu)成要素一定會有不同，不可能存在犯罪構(gòu)成要素都完全一致的兩個犯罪，否則，就是同一犯罪而非不同犯罪?！傲⒎ㄕ邉?chuàng)設(shè)的犯罪類型雖然數(shù)量眾多，但通過構(gòu)成要素的不同排列組合(變更、增添或刪減)，每一種犯罪類型的構(gòu)成要素不可能完全同一，規(guī)范的行為類型亦不可能完全同一，從而呈現(xiàn)出強烈的個體差異。”[6]既然是刑法規(guī)定為不同犯罪，他們在犯罪構(gòu)成要件要素上必然存在差別，“除非立法者糊涂，否則不可能制定兩個完全同樣適用范圍的構(gòu)成要件”[7](P769)。因此，從實質(zhì)上講犯罪之間的關(guān)系只存在排他關(guān)系或互斥關(guān)系。

其次，法條競合并非真正意義上的競合。我國刑法理論通說認為，法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況[8](P418)。從法條競合概念的表述上看，其前后是矛盾的。一方面“一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成”，但另一方面“從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條”，既然是符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，怎么又只能適用其中一個法條呢？而且，既然只能適用其中一個法條，怎么又符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成呢？通說關(guān)于法條競合的定義前后是矛盾的。其實，靜態(tài)的法條是不會競合的，法條競合并非真正競合，是一種假競合，是評價者誤認為觸犯了數(shù)個法條。法條競合雖然在形式上似應(yīng)適用兩個以上刑罰法規(guī)，但是由構(gòu)成要件的性質(zhì)所決定，實際上只能適用其中一個刑罰法規(guī)加以一次評價，在犯罪評價上僅屬于一罪而非犯罪競合[9](P77-78)。因此，即使犯罪構(gòu)成要件要素發(fā)生重疊的情況下，犯罪之間的關(guān)系也應(yīng)是排他關(guān)系或互斥關(guān)系，這從法條競合時特別法優(yōu)于普通法的適用原則中也可體現(xiàn)。

最后，在法條競合時能否再對適用原則進行擴張，即在特殊情況下，適用重法優(yōu)于輕法原則，或者適用普通法？對此理論界爭議非常激烈。一種觀點認為，除法律有明確規(guī)定外，在任何情況下重法優(yōu)于輕法都不應(yīng)是法條競合的適用原則。理由是：刑法分則法條規(guī)定的罪名，其構(gòu)成要素各不相同，因而各有其特殊性，都是特殊法條。特別法條和普通法條之間，不僅是構(gòu)成要素量的增減，而且是構(gòu)成要素量的變化引起質(zhì)的變異。立法者透過行為主體、行為對象、行為方式等要素的變化，不僅設(shè)定出特殊形態(tài)，而且改變了基本形態(tài)的要素結(jié)構(gòu)[6]。另一種觀點認為，在法條競合時，通常情況下應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。但在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑[8](P424)。

筆者贊同第一種觀點，除刑法的明文規(guī)定外在任何情況下都不能適用重法優(yōu)于輕法原則，否則就會破壞罪刑法定原則，司法越界立法領(lǐng)域，這樣對于刑法的正確適用是相當危險的。“如果說司法者可以故意擱置架空某一個他自己認為‘罪刑不相適用’的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款，那么立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限劃分以及對司法的限制就蕩然無存了”[10]。如果說法條競合是一種假競合，在法條競合時只能適用特別法優(yōu)于普通法的話，說明雖然特別法條與普通法條在基本構(gòu)成要件上存在重疊關(guān)系，但特別法條還是有普通法條所不具備的特殊構(gòu)成要件要素，從而使特別法條獨立于普通法條，兩者在犯罪構(gòu)成上彼此是相互獨立的。因此，兩罪無論是在犯罪構(gòu)成要件要素上出現(xiàn)交叉關(guān)系還是重疊關(guān)系，其犯罪之間僅存在排他關(guān)系或互斥關(guān)系。那種認為絕大多數(shù)犯罪之間都不是排他關(guān)系，故沒有必要也不應(yīng)當探討犯罪之間的界限的主張是值得商榷的。

第三，張教授認為：大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實踐不應(yīng)為了區(qū)分兩罪之間的界限而隨意添加構(gòu)成要件要素，相反，應(yīng)當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名。即使是從法條關(guān)系上毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯兩個以上罪名，從而成立想象競合犯[5]。筆者認為，此觀點也是值得商榷的。

筆者認為，某個案件事實是否具有多重屬性，是否觸犯多個罪名，與不同罪名之間是否具有界限以及有何界限，是完全不同的兩個問題。前者解決的是用哪一個犯罪構(gòu)成才能對該行為充分評價；而后者解決的是不同罪名之間在哪個或哪些構(gòu)成要件要素上存在區(qū)別的問題。想象競合適用的前提，是一個行為同時觸犯數(shù)罪名，如開一槍打死一人，打傷一人，該行為既觸犯故意殺人罪，同時也觸犯故意傷害罪，但用哪個罪名來評價都是不充分的，然而由于行為人只實施一個行為，又不得重復(fù)評價，故只能適用一個法條，選取處罰重的故意殺人罪來適用。但在并非一行為觸犯數(shù)罪名的情況下，認為“一個案件事實符合多個構(gòu)成要件，并按想象競合犯從一罪論處”，是無視刑法對不同犯罪行為的具體規(guī)定，其本身是違反罪刑法定原則的。因此，在罪與罪的區(qū)分出現(xiàn)模糊地帶時，不是尋找兩罪區(qū)分的根本要素，而是運用所謂想像競合理論來處理的做法也是不對的。

綜上所述，犯罪之間的界限是客觀存在的，討論犯罪之間的區(qū)分也是必要的，刑法理論應(yīng)對罪與罪在模糊地帶上的界限與區(qū)分問題進行探討，并給出罪與罪區(qū)分的根本標準，從而實現(xiàn)正確的定罪與準確量刑的刑法任務(wù)。

三、罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之提倡

由上述分析可見，在討論犯罪之間的界限與區(qū)分問題時，我國刑法理論的兩種觀點和主張都是存在缺陷的，或機械套用四要件的簡單比較，或否定此罪彼罪區(qū)分的理論探討都是不可取的。筆者認為，犯罪之間的界限是客觀存在的，探討犯罪之間的界限與區(qū)分也是十分必要的，并主張在討論罪與罪區(qū)分時，應(yīng)提倡罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分的新觀點。

（一）罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之含義

我們所講的犯罪之間的界限與區(qū)分，是特指罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)別的情形，而非一般情況下的一般性區(qū)別。所謂“模糊地帶”，是指兩罪在某個或某些構(gòu)成要件要素上存在交叉或重疊，導(dǎo)致在罪名的選擇和適用上出現(xiàn)困難的特殊場合。比如搶劫罪與敲詐勒索罪，由于兩罪手段行為中都包含“精神威脅”，故在行為人當面向被害人發(fā)出威脅并索要財物的特殊場合，兩罪界限模糊，造成適用罪名上的困難。再如搶奪罪與盜竊罪，在行為人當著被害人的面以和平的手段取走其財物時，是適用搶奪罪還是盜竊罪就成為難題。如果刑法理論在討論罪與罪的界限與區(qū)分時不限定于“模糊地帶”，那么對于兩罪之間的界限與區(qū)分只能是流于對構(gòu)成要件要素一般性不同點的說明，這就削弱了罪與罪區(qū)分理論的本來價值。對于如何歸納犯罪之間界限與區(qū)分的“模糊地帶”，筆者認為這屬于司法實踐經(jīng)驗問題，是司法者在實踐中對所遇到的罪與罪區(qū)分的實際問題不斷積累、歸納，并將司法實踐中的問題上升到理論高度的過程。

所謂“根本區(qū)分”，是指罪與罪在互斥性要素上的區(qū)別。罪與罪之間的界限是客觀存在的，那么決定犯罪之間根本區(qū)別是兩罪構(gòu)成要素中的互斥性要素?；コ庑砸厥谴砘蚍从匙锩再|(zhì)的要素，在探討犯罪之間的界限與區(qū)分時，只有找到罪與罪之間的互斥性要素，罪與罪之間才能得到真正的區(qū)分。例如，搶劫罪與敲詐勒索罪，盡管兩罪在構(gòu)成上存在一些不同：一是在犯罪客體要件上，搶劫罪是復(fù)雜客體，包括財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利；而敲詐勒索罪也是復(fù)雜客體，包括財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利或其他權(quán)利，敲詐勒索罪的客體比搶劫罪寬泛。二是在犯罪的客觀要件上，搶劫罪的行為方式是以暴力、脅迫或者其他方法強取公私財物；敲詐勒索罪是采取精神威脅的方法使被害人產(chǎn)生恐懼來獲取財物。三是在犯罪主體要件上，搶劫罪的犯罪主體，其責(zé)任年齡為年滿14周歲以上；敲詐勒索罪則為16周歲以上。四是在犯罪主觀要件上，兩罪的主觀故意內(nèi)容不同。但這些只是兩罪的一般性區(qū)別，并不是兩罪區(qū)分的互斥性要素，對兩罪的區(qū)分不起根本性作用。搶劫罪與敲詐勒索罪的互斥性要素在于實行行為程度上的不同，即搶劫罪的威脅要求達到足以壓制住被害人反抗的程度，而敲詐勒索罪的威脅只是要求使被害人產(chǎn)生恐懼即可。因此，本文探討的犯罪之間的界限與區(qū)分，是專指兩罪在模糊地帶上的根本區(qū)別，其中“模糊地帶”“根本區(qū)分”是兩個核心關(guān)鍵詞。

（二）罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之方法

犯罪之間存在界限，而罪與罪之間的根本區(qū)別取決于兩罪之間的互斥性要素，因此，在探討罪與罪之間的界限與區(qū)分時，最主要的是尋找兩罪區(qū)分的互斥性要素。筆者認為，在尋找互斥性要素時，應(yīng)以刑法條文為基礎(chǔ)，以個罪法益為指導(dǎo)，運用刑法解釋原理與解釋方法，在體系和比較的視野下展開研究。

1.以刑法條文為基礎(chǔ)。以刑法條文為基礎(chǔ)，意味著在區(qū)分此罪與彼罪時，要緊緊圍繞刑法分則的條文進行，這是罪刑法定原則的內(nèi)在要求，為了罪與罪的區(qū)分而在犯罪構(gòu)成要件之外隨意增加要素的做法，都會使區(qū)分標準失去法律依據(jù)，故對互斥性要素的尋找也不能離開構(gòu)成要件要素。兩罪區(qū)分的互斥性要素通常表現(xiàn)為：

（1）行為要素。當刑法根據(jù)不同含義的實行行為規(guī)定不同罪名時，實行行為可成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。在實行行為成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時，包括兩種情況：一是實行行為的方式不同，如搶奪罪與盜竊罪，其根本性區(qū)別在于行為方式的不同，前者是公然奪取，后者為秘密竊?。欢菍嵭行袨閷嵤┑某潭炔煌?，如搶劫罪與敲詐勒索罪，其行為方式是相同的，都表現(xiàn)為對被害人實施精神威脅，但在實行行為實施程度上的要求是不同的，前者要求精神威脅要達到足以排斥被害人反抗的程度，而后者只要求達到使被害人產(chǎn)生恐懼即可。因此，實行行為的方式或程度就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（2）對象要素。當刑法根據(jù)不同的行為對象規(guī)定不同罪名時，行為對象可成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。在行為對象成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時，對象要素的區(qū)別就成為兩罪區(qū)分的界限。在行為對象成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時，也包括兩種情況：一是顯性的對象要素，如盜竊罪與盜竊槍支罪，兩罪對象明顯不同；二是隱性的對象要素，如盜竊罪與侵占罪，這是通過刑法理論解讀出來的，侵占罪的對象應(yīng)是代為保管的他人財物或無人占有的財物，而盜竊罪的對象應(yīng)是他人占有的財物，因此，財物事先由誰占有就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（3）結(jié)果要素。當刑法根據(jù)特定結(jié)果規(guī)定不同罪名時，特定結(jié)果是否發(fā)生就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。例如，《刑法》第二百九十二條規(guī)定的聚眾斗毆罪，在聚眾斗毆時，如果發(fā)生了重傷或死亡結(jié)果的，無論是故意還是過失行為所致，都要定故意傷害罪或故意殺人罪，如果沒有發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的，只能定聚眾斗毆罪，因此重傷或死亡結(jié)果要素就成為聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪的互斥性要素。

（4）行為的特定條件或狀況要素。當刑法根據(jù)行為的特定條件或狀況區(qū)分不同的犯罪時，行為的特定條件或狀況就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，職務(wù)侵占罪與盜竊罪，兩罪的根本不同在于，公司、企業(yè)中的工作人員在竊取本單位財物時有無利用職務(wù)上的便利，如果在實施竊取行為時利用了職務(wù)便利，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果竊取行為沒有利用職務(wù)上的便利，則構(gòu)成盜竊罪。因此，利用職務(wù)上的便利作為本罪實行行為非法占為己有的特定條件或狀況就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（5）特定身份要素。當刑法根據(jù)行為人的特定身份區(qū)分不同的犯罪，如果特定身份要素又是兩罪區(qū)分的唯一標準時，行為人的特定身份就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，《刑法》第一百六十七條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪與《刑法》第四百零六條規(guī)定的國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，兩罪在客觀要件上都表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中，由于行為人嚴重不負責(zé)任被詐騙，造成國家利益遭受重大損失，唯一的差別在于主體身份不同，前者是企業(yè)工作人員而后者是國家機關(guān)工作人員，故此特定身份要素就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（6）罪過要素。當刑法根據(jù)不同的罪過形式區(qū)分不同的犯罪時，不同的罪過形式就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪，兩罪的互斥性要素就是故意或過失的罪過形式。

2.以個罪法益為指導(dǎo)。以法益為指導(dǎo)，意味著我們在解讀犯罪構(gòu)成要件時，要充分發(fā)揮法益在構(gòu)成要件解釋中的指導(dǎo)作用。任何一個刑法條文的規(guī)定都源自于一種現(xiàn)實的規(guī)制目的，并在此目的下設(shè)計該罪的構(gòu)成要件和法定刑，反過來，我們在對構(gòu)成要件要素進行解釋時，必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)，使對構(gòu)成要件要素的解釋符合該條文設(shè)計的目的。所以，在我們討論此罪與彼罪的區(qū)分時，首要的任務(wù)是先確定個罪法益的內(nèi)容，然后在該法益的指導(dǎo)下解釋構(gòu)成要件，特別是需要區(qū)分的兩罪分別在不同的刑法分則章節(jié)時，以法益為切入點來解釋兩罪構(gòu)成特征并找出區(qū)分標準是更加重要的。例如，在區(qū)分搶劫罪與強迫交易罪、搶劫罪與尋釁滋事罪、搶劫罪與綁架罪、詐騙罪與招搖撞騙罪、詐騙罪與合同詐騙罪等等，只有從法益的區(qū)別出發(fā)，才能正確解釋每一個罪名的構(gòu)成特征。

3.運用刑法解釋原理與解釋方法，在體系和比較視野下展開研究。刑法解釋，是對刑法條文含義的闡釋和說明，未經(jīng)解釋的刑法條文是很難正確適用的。刑法解釋的過程就是確定刑法條文適用范圍的過程，通過對刑法條文的解釋，確定條文用語含義的范圍，從而明確該條文的適用范圍。在解釋刑法時要遵守兩個基本原則：一是解釋時不能超出刑法條文用語可能具有的含義，否則違反國民的預(yù)測可能性；二是解釋后的結(jié)論要符合正義的要求，否則必須重新解釋。

刑法解釋方法有許多，包括體系解釋、目標解釋、歷史解釋、平義解釋、限制解釋、擴大解釋、比較解釋等，其中目的解釋、體系解釋、比較解釋在罪與罪的區(qū)分中最為重要，因為保持罪與罪之間在體系內(nèi)的協(xié)調(diào)，并滿足于立法目的對于罪與罪的區(qū)分來說無疑是至關(guān)重要的。需要指出的是，罪與罪之間雖然存在界限，但該界限是隨著解釋者的立場不同而發(fā)生變化的。例如，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，如果認為盜竊罪的行為特征是秘密竊取的話，對于當著被害人的面以和平的手段取走財物的行為會被評價為搶奪罪；但如果認為盜竊罪的行為特征除了秘密竊取外，也包括公開盜竊的話，對于當著被害人的面以和平的手段獲取他人財物的行為就會被認為構(gòu)成盜竊罪。

因此，我們在刑法解釋原理指導(dǎo)下，通過刑法目的的、體系的、比較的解釋方法，在保持罪與罪在刑法體系協(xié)調(diào)的局面下，找出罪與罪區(qū)分的互斥性要素，從而使罪與罪得到區(qū)分，實現(xiàn)正確適用罪名和恰當量刑的刑法任務(wù)。

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

[中圖分類號]D920.0

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)02- 0064 -06

[作者簡介]沈志民，廣州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，廣東廣州510006