楊劍煒

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我國刑事電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則及其完善

楊劍煒

[摘要]電子數(shù)據(jù)這種新型法定證據(jù)種類，具有無形性和可恢復性兩個基本特征。2012年，《高法解釋》比較詳細地規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查判斷規(guī)則。但是，我國電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則在立法方面還存在獲取電子數(shù)據(jù)行為的法律定位不清，相關(guān)規(guī)定的視角單一以及確證制度的不足；司法方面主要是偵查機關(guān)電子取證的專業(yè)人員不夠，電子數(shù)據(jù)的審查判斷欠缺技術(shù)保障。究其根本，電子數(shù)據(jù)特征是造成當前問題的客觀原因所在。因此，可以加強傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則的適用，重點審查電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性，強化電子數(shù)據(jù)取證和確證的專業(yè)程度來完善有關(guān)證據(jù)規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]電子數(shù)據(jù)；證據(jù)規(guī)則；審查判斷；證據(jù)能力；證明力

一、電子數(shù)據(jù)的類型及特征

（一）電子數(shù)據(jù)的界定

電子數(shù)據(jù)是我國2012年《刑事訴訟法》新增加的一種證據(jù)種類。電子數(shù)據(jù)的概念，我國學界和實務(wù)界的表述不一，人們使用“電子證據(jù)”和“電子數(shù)據(jù)”最多。二者的內(nèi)涵一致，外延略有不同。電子證據(jù)的含義較廣，包括模擬式的證據(jù)和數(shù)字式的證據(jù)。這樣看來，刑訴法第48條規(guī)定的證據(jù)種類均存在電子形式，如電子物證①這則將證據(jù)種類劃分為“電子證據(jù)”與“非電子證據(jù)”兩大類。。此外，電子證據(jù)除了數(shù)據(jù)信息，還包括存儲媒介和電子設(shè)備。公安部2005年發(fā)布《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（以下簡稱《計算機規(guī)則》）中，電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備。而電子數(shù)據(jù)含義較窄，僅指數(shù)字形式的證據(jù)，主要存在于計算機、網(wǎng)絡(luò)及其附屬設(shè)備中，如電子郵件。本文與我國法定證據(jù)種類保持一致，采用電子數(shù)據(jù)的概念，即狹義的電子證據(jù)。

（二）電子數(shù)據(jù)的基本特征

電子數(shù)據(jù)的特征包括高科技性、無形性、傳遞的快速性、設(shè)備依賴性、可恢復性等，以下著重分析對電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則有重要影響的兩個特征：

1.無形性

電子數(shù)據(jù)是以電子形式存在的數(shù)據(jù)，是借助信息技術(shù)或信息設(shè)備形成的，能作為證據(jù)使用的證據(jù)[1]（P18-20）。以上信息都存在于無形之中，無法直接識別，這與傳統(tǒng)的證據(jù)有明顯差異。無形性對其證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)在取證和確證問題上。在取證方面，電子數(shù)據(jù)的解讀離不開計算機及其他電子設(shè)備，這要求有關(guān)人員在收集證據(jù)時，應(yīng)注意保存相應(yīng)的硬件設(shè)備。在確證方面，我們用肉眼無法對電子數(shù)據(jù)是否真實反映出了案件事實作出判斷，必須依靠司法鑒定來幫助判斷。

2.可恢復性

傳統(tǒng)證據(jù)一旦毀損則難以恢復，而電子郵件意外被刪除，則可還原或證實存在過。可見，電子數(shù)據(jù)可通過一定技術(shù)方法恢復。同時，這也說明電子數(shù)據(jù)易被破壞或在傳遞過程中失真。因此，電子數(shù)據(jù)應(yīng)盡可能地出示原件。

二、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則及理解

我國2004年通過的《電子簽名法》第7條明確了數(shù)據(jù)電文的證據(jù)功能。2010年發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑規(guī)定》）第29條對電子證據(jù)的審查判斷內(nèi)容作了總結(jié)歸納。2012年，刑訴法第48條將電子數(shù)據(jù)作為一種法定證據(jù)種類加以規(guī)定，并要求證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)。2012年，最高法發(fā)布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《高法解釋》），該解釋在吸收以上規(guī)定的基礎(chǔ)上有進一步完善。從《高法解釋》第93條來看，其含義如下：

首先，充實了電子數(shù)據(jù)的原件規(guī)則。根據(jù)證據(jù)法一般規(guī)則，證據(jù)應(yīng)首先出示原件。電子數(shù)據(jù)所依賴的設(shè)備對其原始性的影響很大。因此，《高法解釋》要求提交原始存儲介質(zhì)，并且規(guī)定，需要提取電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)由二人以上進行，并對原始存儲介質(zhì)的提取、復制過程和存放地點要有文字說明和簽名。該做法在公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）第63條和最高檢公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第228條中均有類似規(guī)定。

其次，規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證的技術(shù)性和程序性問題。在《死刑規(guī)定》中，審查電子數(shù)據(jù)的取證行為僅是有關(guān)程序和環(huán)節(jié)是否合法、人員是否簽名或蓋章。而《高法解釋》在此基礎(chǔ)上，對遠程調(diào)取境外或異地電子數(shù)據(jù)等問題作了更為細致的規(guī)定。關(guān)于電子數(shù)據(jù)調(diào)查的具體方式，在《計算機規(guī)則》中有詳細規(guī)定。

再次，電子數(shù)據(jù)審查判斷的重點是完整性、真實性和關(guān)聯(lián)性。類似無法確定真?zhèn)沃愑绊懲暾耘c真實性的電子數(shù)據(jù)則要排除。電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)程度，對其證明力也有較大影響。此外，《電子簽名法》第8條也提出了幾點審查電子數(shù)據(jù)真實性的考慮因素。

最后，鑒定或檢驗是電子數(shù)據(jù)確證的重要途徑。電子數(shù)據(jù)無形性使得一般相關(guān)人員難以直接判斷電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)?。因此，《高法解釋》?guī)定，對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應(yīng)當進行鑒定或檢驗。需要注意的是，《高法解釋》在電子數(shù)據(jù)確證的方法中增加了“檢驗”，而《死刑規(guī)定》僅規(guī)定了“鑒定”一種方法。

總之，與《死刑規(guī)定》第29條相比，《高法解釋》中有關(guān)電子數(shù)據(jù)審查判斷的內(nèi)容更符合電子數(shù)據(jù)的特征。

三、電子數(shù)據(jù)在刑事應(yīng)用中遇到的問題及其成因

（一）電子數(shù)據(jù)刑事立法問題

1．獲取電子數(shù)據(jù)行為的法律定位不清

首先，從刑訴法和公安部有關(guān)規(guī)范來看，我國將該行為定位為勘驗檢查措施[2](P428)?！队嬎銠C規(guī)則》第2條規(guī)定，現(xiàn)場勘驗檢查、遠程勘驗和電子證據(jù)檢查，是對相關(guān)電子數(shù)據(jù)和線索提取及固定措施。其次，獲取電子數(shù)據(jù)的行為也可視為是搜查行為。因為偵查人員為獲取電子數(shù)據(jù)，一般會對犯罪嫌疑人的身體、物品、住處等調(diào)查取證，這是刑事搜查的基本特征。再次，一些特殊案件，如危害國家安全犯罪，偵查人員會截獲一些電文數(shù)據(jù)，這又成了技術(shù)偵查措施。最后，司法實踐中，獲取電子數(shù)據(jù)的行為并不專屬于偵查人員，當事人可以自己收集。

法律定位不清的不利影響是：獲取行為缺乏有效法律規(guī)制，容易侵害被取證公民的信息隱私權(quán)。規(guī)制的實質(zhì)表現(xiàn)為公權(quán)力對私權(quán)利的限制和干預(yù)[3]（P74）。鑒于以上措施的上位概念均屬于取證行為，因此，可以從完善電子取證程序的角度保障公民信息安全。

2．電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定的視角單一

從《高法解釋》第93條的內(nèi)容來看，法院對其的審查忽視了對其本身的判斷。第93條第1項規(guī)定側(cè)重原件存儲介質(zhì)的移送情況；第2項則側(cè)重取證的程序規(guī)范性，而怎樣的電子數(shù)據(jù)才算實質(zhì)完整、真實，《高法解釋》尚未說明。

此外，對不同種類電子數(shù)據(jù)真實性的判斷標準單一。其根據(jù)形成方式可分為電子設(shè)備生成、存儲和混成的數(shù)據(jù)。特別是電子設(shè)備生成和存儲的數(shù)據(jù)，二者區(qū)別在于：前者不包含操作者的行為意識，而后者可能包含。如計算機自動生成的數(shù)表，不包括人的意志；而若該數(shù)表是打字員輸入，則會摻雜人為的理解和表述。因此，籠統(tǒng)地依照《高法解釋》“有無刪除、修改、增加等情形”，只是一種初級做法。

3．電子數(shù)據(jù)的確證制度有待完善

有關(guān)電子數(shù)據(jù)的確證制度，仍有以下兩個問題值得關(guān)注：

第一，電子數(shù)據(jù)鑒定機制不夠健全。當前多數(shù)電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)內(nèi)設(shè)于偵查機關(guān)，有時取證與鑒定人員會是同一套人馬[4]（P83）。另外，若辯護方對鑒定意見提出異議，只能向法院申請重新或補充鑒定，卻很難得到支持[5]（P145）。這使得電子數(shù)據(jù)鑒定結(jié)論的真實性和合法性受到質(zhì)疑。

第二，電子數(shù)據(jù)確證方法比較局限。從域外經(jīng)驗來看，鑒別電子數(shù)據(jù)真?zhèn)蔚姆椒ǔ髓b定和檢驗外還包括證明書、出庭作證、自認和雙方協(xié)商[2]（P431）。民事方面，我國還有證據(jù)保全公證的類型。

（二）電子數(shù)據(jù)遇到實務(wù)問題

在實踐中，有時偵查人員與專業(yè)技術(shù)人員各自是一套人馬，其獲取電子數(shù)據(jù)行為的專業(yè)性和獨立性都存在疑問：（1）電子取證的專業(yè)人員不夠。在偵查活動中，技術(shù)部門的人員僅提供輔助工作。普通偵查人員易出現(xiàn)疏漏，而技術(shù)部門卻人力有限。（2）電子數(shù)據(jù)的審查判斷欠缺技術(shù)保障。一般情況下，法官會將相關(guān)技術(shù)性問題交給鑒定機構(gòu)，而目前鑒定機構(gòu)難以保證鑒定結(jié)果足夠真實和客觀。

（三）問題的成因

1.我國立法和學理對電子數(shù)據(jù)的認識尚在探索

盡管我國立法和理論對電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的討論已久，但直到2012年刑訴法修改，才將電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)種類。此前，我國立法和學理多是對其性質(zhì)進行討論，如《電子簽名法》認為數(shù)據(jù)電文可作為證據(jù)使用，學界對其法律地位形成了“視聽資料說”、“書證說”、“區(qū)別說”和“獨立證據(jù)說”等學術(shù)爭鳴。實務(wù)部門有的將電子數(shù)據(jù)視作視聽資料處理，有的是將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書證、證人證言或者鑒定意見等證據(jù)再使用，也有法院放棄對其的采信。

欣喜的是，當前立法和學理的目光已轉(zhuǎn)向?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則的研究，如《高法解釋》第93條充實了電子數(shù)據(jù)審查判斷的內(nèi)容。電子數(shù)據(jù)在我國證據(jù)法中正經(jīng)歷由淺入深的發(fā)展。

2.電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則體系不夠完善

從微觀來看，《高法解釋》第93、94條已強調(diào)電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性、關(guān)聯(lián)性和全面性，但如何進行具體評價，司法解釋卻規(guī)定得十分原則，如“有無刪除、修改、增加等情形”難以應(yīng)對復雜的司法實踐。另外，我國法律對存在疑問的電子數(shù)據(jù)很依賴鑒定或檢驗，公安部還專門公布過相關(guān)的技術(shù)規(guī)則。但人們對電子數(shù)據(jù)仍有兩大質(zhì)疑：電子數(shù)據(jù)本身及其鑒定意見的真實性。究其原因，我國有關(guān)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則尚未形成體系，而美國適用了鑒證規(guī)則、傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則，這是我國值得借鑒的。

3.電子數(shù)據(jù)特征所致的客觀原因

無形性和可恢復性在一定程度上加劇了電子取證及鑒定的難度。（1）電子數(shù)據(jù)審查判斷的重點是其真實性。對于實質(zhì)真實，是無法直接查證的，法律只能通過形式真實盡可能地接近實質(zhì)真實。（2）科技的發(fā)展對法律提出了更高的要求，而法律自身又有局限性。傳統(tǒng)偵查措施已發(fā)展到電子取證。電子數(shù)據(jù)的高科技性，使法官難以通過對其的審查直接形成對案件的心證。電子數(shù)據(jù)的運用情況并不理想。

四、完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則的建議

（一）電子取證的規(guī)范化

英美法系國家的證據(jù)法大多擁有詳實的采納與排除證據(jù)規(guī)則，而大陸法系國家則側(cè)重證據(jù)的收集和提取。我國也體現(xiàn)出這一特點，如《高法解釋》第93條重在審查電子數(shù)據(jù)取證程序是否規(guī)范。完善電子取證制度是一種從源頭上確保電子數(shù)據(jù)“高品質(zhì)”的方法：其一，統(tǒng)一獲取行為在認識上的混亂；其二，為法官提供更可靠的判斷根據(jù)；其三，增強電子數(shù)據(jù)作為定案根據(jù)的說服力。完善的電子取證制度也是電子數(shù)據(jù)其他證據(jù)規(guī)則適用的前提和保障，如取證行為不規(guī)范容易導致形成瑕疵證據(jù)或認定為無證據(jù)能力證據(jù)，此時只能補正、鑒定或排除?！叭绻豁椬C據(jù)被視為無證據(jù)能力的證據(jù)，則該證據(jù)將不可彌補并自始不具備作證的資格，從而否定了其可采性?！盵6](P160)它既影響了電子數(shù)據(jù)其他證據(jù)規(guī)則的適用（如最佳證據(jù)規(guī)則），也容易導致重復偵查或二次取證。

從合法性角度來看，有學者提出電子取證應(yīng)遵循基本原則，如任意偵查原則等[7]（P49）。此外，基于電子數(shù)據(jù)的特征，電子取證還應(yīng)有其專門原則：（1）無損原則，要求獲取時，不能對原文件作任意改動或損壞；（2）同一原則，要求獲取的電子數(shù)據(jù)和原始數(shù)據(jù)應(yīng)是相同的，必須記錄每一步的取證環(huán)節(jié)，形成完整的“保管鏈”①“保管鏈”的內(nèi)容一般包括：（1）誰收集的證據(jù)？（2）在什么地點、怎樣收集的證據(jù)？（3）誰擁有該證物？（4）證物如何存儲的，怎樣受保護的？（5）誰將證物取走、他的原因是什么？；（3）分析原則，要求對其的分析須在不改動內(nèi)容和屬性的條件下進行[8]（P162）。

（二）電子數(shù)據(jù)的審查判斷

證據(jù)裁判原則要求認定案件的事實必須有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，并且該證據(jù)應(yīng)查證屬實。電子數(shù)據(jù)何為屬實，是對其證據(jù)能力和證明力的綜合判斷。當前對電子數(shù)據(jù)的審查判斷很多法律規(guī)定中都有涉及，但仍有很多地方需要明確和梳理：

1.電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力

（1）傳聞證據(jù)規(guī)則的適用。電子數(shù)據(jù)保存在計算機等電子設(shè)備中，而電子設(shè)備不可能出庭作證，所以電子數(shù)據(jù)原則上被視為傳聞證據(jù)。需要明確的是，電子數(shù)據(jù)的傳聞證據(jù)規(guī)則僅適用于電子設(shè)備存儲和混成的數(shù)據(jù)；換言之，電子設(shè)備生成的數(shù)據(jù)因不含有傳聞的因素而不適用該規(guī)則。在適用該規(guī)則時，首先判斷電子數(shù)據(jù)是否通過人為的加工、制作而形成。之后，要求直接感知案件情況的人出庭作證，如電子合同制作者、錄入者或修改者等。但該規(guī)則在下列條件下，也可不要求出庭作證：具有可靠性保障條件的，如公共機構(gòu)就其活動所作的記錄、報告等；已給予反對訊問或質(zhì)問機會的。

電子數(shù)據(jù)可靠性保障條件，主要有四個方面：1）工作環(huán)境的慣例性，可概括為：該記錄在正常的業(yè)務(wù)過程中產(chǎn)生；記錄者依業(yè)務(wù)慣常流程行事；輸入無錯；合理時間內(nèi)完成；信息由可靠人員傳輸[9]（P176）。2）方法的可靠性，即有關(guān)方法要遵守行規(guī)或法律程序規(guī)范。3）操作環(huán)境的穩(wěn)定性，包括電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機及其他電子設(shè)備的軟件、硬件和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境處在正常運行中。4）內(nèi)容的完整性，要求獲取的電子數(shù)據(jù)須無損壞，注意對原始數(shù)據(jù)的備份和保存。

（2）最佳證據(jù)規(guī)則的適用?！陡叻ń忉尅返?3條對電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)提交的規(guī)定，顯示出我國對電子數(shù)據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的重視。電子數(shù)據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則，要求應(yīng)當提交電子數(shù)據(jù)的原件或者其原始存儲介質(zhì)。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的復制件，只要那些通過計算機等電子設(shè)備打印在紙上的或者存儲、記錄、復制于光學介質(zhì)上或者磁性介質(zhì)上的材料，能準確反映電子數(shù)據(jù)所表達的信息，滿足電子數(shù)據(jù)可靠性保障條件，并且是完整的，就具有證據(jù)能力。

2.電子數(shù)據(jù)的證明力

電子數(shù)據(jù)證明力的審查不僅是一個法律問題，還是一個邏輯問題，從《高法解釋》來看，關(guān)鍵在于對電子數(shù)據(jù)的完整性和可靠性（真實性）的認定。

在完整性認定方面，這是考慮到電子數(shù)據(jù)是一種無形的、可恢復的證據(jù)而設(shè)的特殊審查內(nèi)容。審查電子數(shù)據(jù)的完整性，需要考慮的因素包括：（1）電子數(shù)據(jù)本身是否完整，如有無刪除、修改、增加等情形。最簡單的是看電子數(shù)據(jù)自生成到提交是否保持原樣，如果是，則視為完整；難以判斷的，則由技術(shù)鑒定來完成。（2）電子數(shù)據(jù)所依賴的設(shè)備系統(tǒng)是否完整，這要求首先審查電子數(shù)據(jù)所依賴的電子設(shè)備是否處于正常運行中，如果運行異常，則要進一步判斷該異常是否會影響到電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸和保存。通常，在電子數(shù)據(jù)生成、傳輸、保存中所依賴的電子設(shè)備如果無故障、硬件和軟件無變更、無安全事故或者操作事故，則視為該設(shè)備系統(tǒng)完整。

在可靠性認定方面，法官審查時，要么根據(jù)自己的認知水平推理，要么根據(jù)鑒定意見來判斷。具體而言，前文述及的可靠性保障條件為法官提供了一種判斷路徑。此外，還可間接判斷，即通過其他因素的可靠性來推定電子數(shù)據(jù)可靠性。方法主要包括：（1）其所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性。（2）其是由不利一方保存或提供。（3）其在正常的業(yè)務(wù)活動中生成并保存[10]（P338）。

（三）加強電子數(shù)據(jù)取證和確證的專業(yè)程度

加強電子數(shù)據(jù)取證和確證的專業(yè)程度可在內(nèi)部途徑和外部途徑兩種形式下進行。（1）提高偵查人員和法官對電子數(shù)據(jù)的認知和專業(yè)水平。如設(shè)立檢察院情報部門，從事電子取證工作；技術(shù)部門則從事鑒定等工作。另外，公檢法可從社會公開外聘專業(yè)人員，為電子數(shù)據(jù)的收集和分析提供技術(shù)幫助。（2）創(chuàng)新電子數(shù)據(jù)鑒定的主體。電子數(shù)據(jù)的鑒定只能由法院指派、聘請的做法難以適應(yīng)實踐的發(fā)展，如鑒定的中立性難以保證，鑒定周期較長等。因此，可引入第三方鑒定機構(gòu)提供鑒定服務(wù)。

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[責任編輯：索原]

[基金項目]山西財經(jīng)大學青年科研基金項目“社區(qū)矯正立法問題研究”（QN-2014016）

[中圖分類號]DF6

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)03- 0109 -04

[作者簡介]楊劍煒，山西財經(jīng)大學法學院講師，法學博士，山西太原030006