葛自丹

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政府購買服務(wù)的法律規(guī)制

葛自丹

[摘要]在我國構(gòu)建服務(wù)型政府的背景下，政府承擔(dān)對公民“生存照顧”責(zé)任的觀念愈加深入人心。與此相適應(yīng)，民眾對于公共服務(wù)的要求也越來越高，政府要承擔(dān)的職能和責(zé)任也相應(yīng)遞增，傳統(tǒng)的政府服務(wù)方式難以滿足現(xiàn)實(shí)需求，政府購買服務(wù)逐漸浮出水面。我國政府購買服務(wù)處于起步的階段，實(shí)踐先于立法。但實(shí)踐中政府與社會組織之間責(zé)任不明確、主體之間的利益沖突等問題成為制度發(fā)展的障礙。制定規(guī)范性文件或者通過行政協(xié)議明確政府與社會組織的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，提升社會組織提供公共服務(wù)的積極性等成為政府購買服務(wù)能夠可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]政府購買服務(wù)；行政協(xié)議；法律規(guī)制

自20世紀(jì)80年代始，西方國家已經(jīng)掀起了公共行政改革的浪潮，開始探索各種途徑實(shí)施公共行政改革，以期達(dá)到公共行政的理想狀態(tài)。尤其是在服務(wù)行政理念逐漸被人們接受并付諸實(shí)踐的大背景下。在中國這個特定的時空背景下，政府向公眾提供基本公共服務(wù)的范圍和內(nèi)容越來越廣，與此同時，政府向社會組織購買服務(wù)的數(shù)量越來越多，形式也越來越多樣。我國上海市在1995年開始了第一次正式的政府購買服務(wù)的實(shí)踐嘗試，政府購買服務(wù)逐漸進(jìn)入人們的視野，并成為我國各大城市陸續(xù)開展政府購買服務(wù)的實(shí)踐熱潮，這一領(lǐng)域也漸漸地進(jìn)入了我們的生活中，比如社區(qū)矯正、家政服務(wù)等與民眾生活密切相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的政府購買服務(wù)。隨著政府購買服務(wù)的實(shí)踐逐漸深入社會生活，探索并明確政府購買服務(wù)的范圍，同時將政府購買服務(wù)納入法制化軌道的呼聲也日益升高。終于，在政府購買服務(wù)踐行了18年后，國務(wù)院辦公廳在2013年9月26日下發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2013]96號文，下稱《指導(dǎo)意見》），明確要求加大利用社會力量支持公共服務(wù)領(lǐng)域和政府購買力度。這是我國政府首次以規(guī)范性文件的方式對政府購買服務(wù)行為予以明確規(guī)定?？梢哉f，我國政府購買服務(wù)從此進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。

雖然在實(shí)踐中，我們嘗到了政府購買服務(wù)的甜頭，因?yàn)橥ㄟ^招投標(biāo)方式由社會組織提供基本公共服務(wù)的模式更加高效益、高效率。而且國務(wù)院也出臺了一個規(guī)范性文件，但是要建立起整個模式的法律制度和規(guī)制體系，有效規(guī)制政府購買服務(wù)行為仍然是一項(xiàng)龐大的工程。因此，我們現(xiàn)在需要研究如何對政府購買服務(wù)行為予以規(guī)制。

由于政府購買服務(wù)的法律建設(shè)在我國還處于起步階段，本文的主要目的在于分析我國政府購買制度的理論及實(shí)踐概況，從中指出立法存在不足的地方，并試圖從現(xiàn)存的問題中，為政府購買服務(wù)的法律規(guī)制策略提出一點(diǎn)建議，以期能夠?qū)φ徺I服務(wù)的實(shí)踐有所助益。

一、政府購買服務(wù)理論基礎(chǔ)

政府購買服務(wù)最深刻的理論緣由在于政府負(fù)有對公民進(jìn)行“生存照顧”的義務(wù)以及政府“親自”提供基本公共服務(wù)的非經(jīng)濟(jì)性或者不可能性的存在。于是，政府購買服務(wù)應(yīng)然而生。

1918年第一次世界大戰(zhàn)后，經(jīng)濟(jì)衰退，民不聊生，社會動蕩。于是，照顧中下階層民眾的思潮產(chǎn)生，這種思潮在行政法中表現(xiàn)為服務(wù)行政概念的提出。1938年，德國福斯多夫教授發(fā)表《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》一文，闡釋現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)該是“一個為照顧公民生活所需，而提供積極服務(wù)、給付行為的主體”，此后，給付行政（或服務(wù)行政）已取代干涉行政，成為行政的主要態(tài)樣[1]。由此，德國的“服務(wù)行政”理論開始發(fā)展。福斯多夫在提出“服務(wù)行政”這一概念之后，又進(jìn)一步指出服務(wù)行政的重要性，指出人的生存權(quán)乃是首位之權(quán)利，在民眾有尊嚴(yán)地生存能夠被滿足之后，才會提出對其他人權(quán)的保障要求，也才能為人權(quán)保障的其他方面提供前提條件。因此，福斯多夫說，“法治國家之原則，乃依法律來治理國家以及保障人權(quán)。但是在20世紀(jì)，這種情形已有改變。人民總是先求能夠生存，以后才會要求享有自由、秩序與福祉。國家因此而負(fù)有廣泛照料人民生存之義務(wù)，并受這種義務(wù)之拘束。此不僅是德國，也是各國憲法發(fā)展之趨勢。任何一個國家為了維持國家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧。國家惟有提供生存照顧，確保國民的生存基礎(chǔ)，方可免于傾覆之命運(yùn)”[1]。福斯多夫在指出“生存照顧”重要性基礎(chǔ)上，又對生存照顧的責(zé)任承擔(dān)主體變遷予以分析，指出“生存照顧的發(fā)展系由‘個人負(fù)責(zé)’進(jìn)而轉(zhuǎn)為‘集體負(fù)責(zé)’，最后轉(zhuǎn)入‘政治負(fù)責(zé)’之中”[1]。至此，生存照顧的責(zé)任徹底要由行政主體來承擔(dān)，并且是由作為公權(quán)力的行使者的行政主體來履行對公眾的照顧之責(zé)。正如毛雷爾教授所指出的，“通過生存照顧的概念，福斯多夫?qū)⑻峁槿藗兩钏匾臈l件和給付確定為行政的任務(wù)”[2]（P17）。

這種公共服務(wù)理論和生存照顧觀念為政府提供服務(wù)奠定了深厚的基礎(chǔ)，提供了理論上的支撐。但是，這里還存在一個問題，即如何準(zhǔn)確界定何謂“生存照顧”，也即行政主體行為的界限是什么，這是一個很重要且現(xiàn)實(shí)的問題，如果處理不好，就會使行政主體處于兩難境地：如果將生存照顧的范圍界定過寬，則難免有干涉?zhèn)€人私權(quán)利及私生活之嫌，何況行政主體手中掌握的資源也有限，生存照顧的范圍過寬，會使有限的資源捉襟見肘而難以應(yīng)付；如果將生存照顧的范圍界定過窄，則根本不能滿足生存照顧的需要，不能保證民眾有尊嚴(yán)地生活，從而使得生存照顧名不符實(shí)。所以，應(yīng)當(dāng)給生存照顧一個恰當(dāng)?shù)亩x，以此來清晰界定其內(nèi)涵和外延，以免引發(fā)不必要的歧義。對此，福斯多夫認(rèn)為，“要來界定生存照顧之概念，可由下述兩個觀點(diǎn)來確定之：第一，服務(wù)關(guān)系之‘雙方性’；及第二，個人對此服務(wù)關(guān)系之‘依賴性’”[1]。姜明安教授認(rèn)為：公眾的合理的公共服務(wù)需求可以轉(zhuǎn)化為公民應(yīng)當(dāng)享有的公共服務(wù)權(quán)利，判斷公眾的公共服務(wù)需求是否合理，既要依靠最低生活標(biāo)準(zhǔn)等客觀標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮是否形成廣泛共識等主觀標(biāo)準(zhǔn)。通常包括：是否屬于公民正常生存和發(fā)展的基本需求，是否與公共團(tuán)體服務(wù)能力相稱，是否與現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)和社會體制相適應(yīng)，是否與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度和社會文明程度協(xié)調(diào)一致等[3]。

由此，可以比較恰切地反映“生存照顧”的本意，并原則劃定“生存照顧”之范圍。強(qiáng)調(diào)服務(wù)關(guān)系的“雙方性”是要區(qū)別于行政主體行使權(quán)力的強(qiáng)制性行為，強(qiáng)化在行政主體對公民予以“生存照顧”之時，要以協(xié)商為必要手段，以意思一致為前提，由此來體現(xiàn)“雙方性”，不同于行政主體所實(shí)施的單方意志性的行為；此外，“依賴性”大致勾勒了“生存照顧”的外延，或者說是確立了一個劃定“生存照顧”外延的原則，即個人對此照顧的依賴性。這種依賴性可以從兩方面理解：一是就普遍的情況而言，行政主體所施的“生存照顧”包括公共物品和設(shè)施，屬于私主體無力或者是不愿提供服務(wù)的范疇；二是就個案的情況而言，行政主體所施的“生存照顧”與具體個人的實(shí)際情況密切關(guān)聯(lián)，具體問題具體分析和解決，即該照顧對該個人具有不可或缺性。非有此種照顧存在，該個人則無法有尊嚴(yán)地生存。行政主體有義務(wù)保障公民有尊嚴(yán)地生活，為之提供幫助與照顧，從而體現(xiàn)行政行為的人文主義情懷和人性化色彩①20世紀(jì)70年代以后，在公共行政學(xué)界，在公共行政及行政法學(xué)界有兩大理論比較熱門，即“新公共管理理論”和“新公共服務(wù)理論”。對行政惠民的理念也具有啟發(fā)意義。新公共管理是從管理學(xué)的角度推崇私營機(jī)構(gòu)的管理技術(shù)，認(rèn)為政府要掌舵，不要劃槳。將公民視為“顧客”，強(qiáng)調(diào)績效；新公共服務(wù)理論是在公務(wù)服務(wù)理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生，主張政府不要掌舵，要服務(wù)；強(qiáng)調(diào)政府服務(wù)的是公民，而非顧客；重視人，而非只重視生產(chǎn)率?？梢哉f，新公共服務(wù)理論應(yīng)是對新公共管理理論的一種揚(yáng)棄，“它試圖在承認(rèn)新公共管理理論對于改進(jìn)當(dāng)代公共管理實(shí)踐所具有的重要價值并擯棄新公共管理理論特別是企業(yè)家政府理論的固有缺陷的基礎(chǔ)上，提出和建立一種更加關(guān)注民主價值和公共利益、更加適合于現(xiàn)代公民社會發(fā)展和公共管理實(shí)踐需要的新理論?！本唧w參見珍妮特·V·登哈特、羅伯特·B·登哈特：《新公共服務(wù)——服務(wù)，而不是掌舵》，丁煌譯．中國人民大學(xué)出版社，2004年版，第10－25頁。。

20世紀(jì)80年代末，奧斯本聯(lián)同蓋卜勒提出了“企業(yè)家政府”的概念，他們認(rèn)為政府應(yīng)該是一個掌舵的人而不是劃槳的人[4]（P9-27）。珍妮和羅伯特認(rèn)為，政府應(yīng)該提供更多的服務(wù)，但不能掌舵[4]（P9-27）。這些理論目的都是在于提高行政效率和公共服務(wù)質(zhì)量。通過這些理論，各國政府已經(jīng)開始探索各種途徑，以使政府能夠?qū)崿F(xiàn)上述目標(biāo)。為此，英國率先在20世紀(jì)90年代提出了實(shí)施公共服務(wù)供給公私合作的概念，然后蔓延到各個國家，例如美國、加拿大和歐洲，以及經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展的組織，標(biāo)志著全球范圍公共和私人合作供給公共服務(wù)的實(shí)踐的開始。

二、我國政府購買服務(wù)的現(xiàn)狀

（一）我國政府購買服務(wù)的立法現(xiàn)狀

我國的法律體系中既有法律，又有法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。就政府購買服務(wù)這一法律關(guān)系，國內(nèi)尚無法律和行政法規(guī)層面的規(guī)范性文件調(diào)整，但是近年來，中央及地方政府相繼出臺關(guān)于規(guī)制政府購買服務(wù)的指導(dǎo)意見及各項(xiàng)規(guī)定。如前述提到的《指導(dǎo)意見》，該規(guī)范性文件明確界定了政府購買服務(wù)的基本概念，指出政府購買服務(wù)是指“通過發(fā)揮市場機(jī)制作用，把政府直接向社會公眾提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量承擔(dān)，并由政府根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量向其支付費(fèi)用”。

《指導(dǎo)意見》在厘清政府購買服務(wù)概念的基礎(chǔ)上，又明確了加大政府購買力度的發(fā)展目標(biāo)，指出政府要加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，改進(jìn)提供公共服務(wù)，特別明確要求更多利用社會力量來支持公共服務(wù)，到2020年，要在全國基本建立比較完善的政府向社會力量購買服務(wù)制度，形成與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相適應(yīng)、高效合理的公共服務(wù)資源配置體系和供給系統(tǒng)，顯著提高公共服務(wù)水平和質(zhì)量。下發(fā)的《指導(dǎo)意見》極大地明確了政府購買服務(wù)的概念范圍、目的意義和相關(guān)要求，對政府購買服務(wù)工作的開展提供了一個明確的方向指導(dǎo)。而在這項(xiàng)規(guī)定出臺后，截至到目前，已有75個省和市的政府辦公廳相繼出臺了關(guān)于推進(jìn)政府向社會力量購買服務(wù)工作的實(shí)施意見，為響應(yīng)國務(wù)院辦公廳加大政府購買服務(wù)力度，提高公共服務(wù)水平和效率、推進(jìn)各地政府職能的轉(zhuǎn)變作出了有力的努力及實(shí)踐。在此之前，政府購買服務(wù)還沒有專門的一部法律來規(guī)范，但在實(shí)踐中參照《政府采購法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，同時以《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定為指導(dǎo)。政府也頒布了兩部部門規(guī)章，分別是2007年12月財政部發(fā)布的《關(guān)于開展政府購買社區(qū)公共衛(wèi)生服務(wù)的指導(dǎo)意見》和2012年12月民政部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于政府購買社會工作服務(wù)的指導(dǎo)意見》，地方政府也出臺了多部規(guī)范性文件及專項(xiàng)性的立法規(guī)范政府購買服務(wù)。廣東省政府在政府購買服務(wù)這個領(lǐng)域的起步比較早。2012年，廣東省政府辦公廳發(fā)布了《政府向社會組織購買服務(wù)暫行辦法》（粵府辦〔2012〕48號），廣東省財政廳印發(fā)了《省級政府向社會組織購買服務(wù)目錄（第一批）》和競爭性選擇供應(yīng)方相關(guān)規(guī)程，指導(dǎo)和督促各地各單位有序開展此項(xiàng)工作。廣東還通過制定相關(guān)政策，采取購買服務(wù)等方式重點(diǎn)扶持一批具有示范導(dǎo)向作用的公益服務(wù)性組織。在全省試行政府向社會組織購買服務(wù)工作，在全國屬于領(lǐng)先的舉動。

（二）我國政府購買服務(wù)的實(shí)施

雖然我國政府購買服務(wù)的實(shí)踐剛剛起步，但是我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，我國政府購買服務(wù)的實(shí)踐在全國范圍內(nèi)可謂遍地開花。我國政府購買服務(wù)的實(shí)踐在立法之前，但是立法的空白并沒有阻擋政府購買服務(wù)實(shí)踐的開展。隨著建設(shè)服務(wù)型政府理論的深入，近年來，在包括社區(qū)服務(wù)、法律服務(wù)、公益服務(wù)、市政建設(shè)等公共服務(wù)的領(lǐng)域還有需要政府本身事務(wù)性、技術(shù)性、輔助性工作，包括草擬行業(yè)規(guī)范和規(guī)劃、行業(yè)統(tǒng)計分析和調(diào)研等服務(wù)方面不斷開展由社會力量提供公共服務(wù)的實(shí)踐活動。

如前所述，中國政府購買服務(wù)起源于上海。1995年上海浦東新區(qū)社會發(fā)展局委托上?；浇糖嗄陼?，以及街道辦事處，委員會和其他政府機(jī)構(gòu)建立了羅山市民休閑中心，以及于1998年接受上海市政府委托，管理中心的養(yǎng)老服務(wù)，這是我國第一個實(shí)際意義上的政府購買服務(wù)。從那時起，中國的城市開始探討政府在購買服務(wù)的新領(lǐng)域，并探索把政府購買服務(wù)的范圍延伸至計劃生育、就業(yè)指導(dǎo)、培訓(xùn)服務(wù)、公共衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域、教育服務(wù)的領(lǐng)域。從那時起，我國一些城市的政府購買服務(wù)在這方面的服務(wù)開始了有益的探索。比較有代表性的是2003年，南京市鼓樓區(qū)開始推出各種政府購買服務(wù)，如“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”項(xiàng)目是由社會組織為獨(dú)居老人家提供家庭照顧老人的服務(wù)形式。2005年，江蘇省無錫市開始的比如十幾項(xiàng)市政維護(hù)和公共設(shè)施，路燈等照明設(shè)施維護(hù)，環(huán)境衛(wèi)生整潔，城市綠化養(yǎng)護(hù)管理措施，政府購買服務(wù)的實(shí)施。近年來，各地在政府購買服務(wù)這一領(lǐng)域的實(shí)踐和機(jī)制方面作出了積極和有益的突破發(fā)展，政府購買服務(wù)的概念也逐漸清晰。從一開始單一的行政機(jī)構(gòu)購買主體演變成為使用國家行政編制、經(jīng)費(fèi)由財政承擔(dān)的機(jī)關(guān)單位，納入行政編制管理、經(jīng)費(fèi)由財政承擔(dān)的群團(tuán)組織，以及行政類和公益一、二類事業(yè)單位，單一的社會組織承接主體逐漸擴(kuò)大為依法在民政部門登記成立或經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)免于登記的社會組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機(jī)構(gòu)等社會力量。

（三）政府購買服務(wù)的實(shí)效

1.政府購買服務(wù)推動了服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變

黨的十八大提出了要積極打造服務(wù)型政府。社會主義市場經(jīng)濟(jì)決定了政府要從全能型政府轉(zhuǎn)變成為服務(wù)型政府，積極推廣公共管理的理念，并以社會本位與公民本位作為指導(dǎo)。政府購買服務(wù)這一制度積極有效地推動政府職能向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，調(diào)整了政府在社會中的角色。政府購買服務(wù)制度很好地將政府從以往的決策者、實(shí)施者與監(jiān)管者三位一體的角色中實(shí)施者的角色分配給了社會組織，讓社會組織去分擔(dān)政府的行政壓力，緩解了政府的職能沖突，提高了政府的行政效率，讓政府可以積極履行法定職責(zé)和遵守行政的法定時限。而且，政府購買服務(wù)制度還實(shí)現(xiàn)了從單一的政府供給轉(zhuǎn)變成為政府與社會組織相結(jié)合的有機(jī)供給方式。

2.政府購買服務(wù)促進(jìn)社會組織的成熟

政府購買服務(wù)不僅有利于轉(zhuǎn)變政府職能，為公眾帶來更好的公共服務(wù)，還給予了社會組織成長的機(jī)會。一方面，社會組織要通過競爭模式去爭取拿下政府的這個項(xiàng)目，就必須先跟得上政府對項(xiàng)目及組織的硬性要求。另一方面，社會組織想成為“領(lǐng)軍人物”還得經(jīng)過政府的重重把關(guān)。因此，政府通過整合各種社會資源，能發(fā)揮社會組織的社會作用，讓其承擔(dān)更多的社會責(zé)任，推動社會組織不斷壯大。

3.政府購買服務(wù)有利于提升基本公共服務(wù)水平

政府自主提供服務(wù)并不同于經(jīng)過市場競爭，更加貼近社會需求的社會組織，政府提供的服務(wù)涉及到方方面面，而政府又不可能在每個方面做到面面俱到，換句話說，政府在提供服務(wù)的某些領(lǐng)域上存在技術(shù)性的不足。而反觀社會組織，則需要集中自己的資源及技術(shù)優(yōu)勢才可以從市場競爭中脫穎而出最終通過項(xiàng)目委托或者招投標(biāo)等方式被政府選中成為某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)服務(wù)的提供者。因而，政府可以通過社會組織提供服務(wù)的方式及有益實(shí)踐、公民的需求去有目的地改進(jìn)提供服務(wù)的方式或者提供方向性的指引，更有效地實(shí)施行政管理活動。

三、我國政府購買服務(wù)實(shí)踐中的問題

盡管我國政府相繼出臺規(guī)制政府購買服務(wù)的各項(xiàng)制度及規(guī)定，但仍然有許多不足之處。畢竟由社會力量向公眾提供服務(wù)在我國仍然屬于新生的事物，而且基于我國的國情，長期以來的公共服務(wù)基本上都是由政府直接提供的，因此從既定的模式中逐漸轉(zhuǎn)變政府職能及提供公共服務(wù)的主體模式對于政府亦或是公眾，對于制度規(guī)范還是公眾認(rèn)可的因素都存在不適應(yīng)的情況。而我們現(xiàn)在亟需做的，就是對從實(shí)踐中反映出來不足的地方加以規(guī)制。

（一）政府與提供服務(wù)的社會組織的責(zé)任分配不明確

在實(shí)施政府購買服務(wù)的過程中，政府與承擔(dān)服務(wù)義務(wù)的社會組織之間的責(zé)任界定不夠清晰，容易影響提供服務(wù)的質(zhì)量并引起雙方推諉責(zé)任以致?lián)p害群眾利益的情形。如2013年11月，南京市鼓樓區(qū)政府策劃、設(shè)計并實(shí)施了“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”工程，由南京市鼓樓區(qū)政府向非營利機(jī)構(gòu)——鼓樓區(qū)心連心老年人服務(wù)中心購買每月20小時的家政服務(wù)，以項(xiàng)目委托的方式委托心連心服務(wù)中心對鼓樓區(qū)內(nèi)高齡、獨(dú)居、困難人員提供生活照料、日?；蛱厥庾o(hù)理、醫(yī)療康復(fù)等上門免費(fèi)服務(wù)。政府與社會組織之間以項(xiàng)目委托的方式進(jìn)行“居家養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)”工程，雖然合同及現(xiàn)實(shí)中已明晰政府的定位是負(fù)責(zé)大方向的領(lǐng)導(dǎo)與指揮，社會組織負(fù)責(zé)具體的實(shí)施工作。但在現(xiàn)實(shí)中往往會出現(xiàn)政府供給資金后，由于政府身上負(fù)擔(dān)過多的社會職能，無暇顧及項(xiàng)目的后續(xù)跟進(jìn)工作，便把項(xiàng)目委托的內(nèi)容全盤交予社會組織實(shí)施，而在社會組織具體為老人提供服務(wù)的過程中出現(xiàn)摩擦甚至沖突的時候，被提供服務(wù)的公眾尋求責(zé)任主體便會遭遇到下述問題：由于社會組織與政府之間成立的是委托合同，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，受托人，即社會組織是按照委托人，即政府的指示處理委托事務(wù)，因而責(zé)任承擔(dān)的主體應(yīng)為政府。但是，受托人在實(shí)施服務(wù)行為的過程中超越被委托的權(quán)限，其本身的過錯是明顯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，由于在這樣的一種委托法律關(guān)系中，相對于接受服務(wù)的公眾而言，社會組織沒有獨(dú)立的主體地位，它是根據(jù)政府的指令去完成任務(wù)的，無法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但是實(shí)踐中，往往是由于社會組織在提供服務(wù)過程中的不規(guī)范行為導(dǎo)致?lián)p害相對方的情況，由于存在致害主體與責(zé)任主體法律規(guī)定的不同而導(dǎo)致在責(zé)任承擔(dān)方面出現(xiàn)的雙方互踢皮球。這種責(zé)任界限不明確的情況，這無疑是增加了政府的負(fù)擔(dān)。

（二）政府、社會組織、服務(wù)對象之間的利益沖突

不同的主體，從自身角度出發(fā)，有著不同的利益訴求。政府通過委托、發(fā)包、采購等形式把本由政府承擔(dān)的提供基本公共服務(wù)的職能外包給社會組織去完成，作為發(fā)包方的政府與作為承包方的社會組織本身即存在權(quán)利的張力，在特定的法律關(guān)系中，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確實(shí)處于一種“此消彼長”的態(tài)勢，因而二者之間存在利益沖突是必然的。此外，公共服務(wù)接受一方總是希望可以獲取更多且更高質(zhì)量的服務(wù)，這種服務(wù)提供者與服務(wù)接受者之間基于自身利益考量而導(dǎo)致沖突也是一種必然。所以，政府、提供公共服務(wù)的社會組織與接受服務(wù)的民眾三者之間現(xiàn)實(shí)中存在各種利益交叉，如何平衡三者的利益沖突問題便成了考驗(yàn)政府購買服務(wù)這個制度的難題。

（三）社會組織在政府購買服務(wù)制度中發(fā)揮的作用有限

在當(dāng)下的政府購買服務(wù)制度中，毫無疑問，政府是其中的領(lǐng)導(dǎo)者、主導(dǎo)方、委托人，社會組織只是代替政府實(shí)施提供服務(wù)行為的那一方。比如，它只能根據(jù)政府發(fā)出的公告進(jìn)行規(guī)范的競標(biāo)等工作去爭取拿下一個工程，它只能根據(jù)政府需要的方式提供服務(wù)。也就是說，在社會組織提供公共服務(wù)時，其本身缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性及能動性，無法真正作出獨(dú)立的決策，其在提供基本公共服務(wù)時缺乏自由發(fā)揮的空間，尤其是在提供具體的服務(wù)行為時依然需要聽從政府的領(lǐng)導(dǎo)，無法真正做到合同雙方的平等磋商，這將導(dǎo)致在實(shí)際實(shí)施過程中，大大地減弱了社會組織在提供服務(wù)中投入的熱情度與積極程度，最后出現(xiàn)操作者與決策者不相適應(yīng)的情況。

四、規(guī)范政府購買服務(wù)行為的建議

如前所述，《指導(dǎo)意見》首次明確了政府購買服務(wù)的購買主體、承接主體、購買內(nèi)容、購買方式。政府購買服務(wù)的購買主體是各級行政機(jī)關(guān)和參照公務(wù)員法管理、具有行政管理職能的事業(yè)單位；承接主體是包括依法在民政部門登記成立或經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)免予登記的社會組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機(jī)構(gòu)等社會力量，并且規(guī)定承接政府購買服務(wù)的主體應(yīng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，具備提供服務(wù)所必需的設(shè)施、人員和專業(yè)技術(shù)的能力，具有健全的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、財務(wù)會計和資產(chǎn)管理制度，具有良好的社會和商業(yè)信譽(yù)，具有依法繳納稅收和社會保險的良好記錄，并符合登記管理部門依法認(rèn)定的其他條件。承接主體的具體條件由購買主體會同財政部門根據(jù)購買服務(wù)項(xiàng)目的性質(zhì)和質(zhì)量要求確定；購買內(nèi)容分為基本公共服務(wù)領(lǐng)域和非基本公共服務(wù)領(lǐng)域。在教育、就業(yè)、社會、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障等基本服務(wù)領(lǐng)域是逐步加大政府購買服務(wù)的力度。在非基本公共服務(wù)領(lǐng)域，凡在適合社會組織或社會力量承擔(dān)的，都可以交給他們承擔(dān)；購買方式是多種多樣的，包括委托、承包、采購等方式①國務(wù)院辦公廳在2013年9月26日下發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2013]96號文），http:// www.gov.cn.zwgk/2014/09/15/content_2498186.htm.?！吨笇?dǎo)意見》的出臺，標(biāo)志著一種進(jìn)步。但是與此同時，我們也要看到，《指導(dǎo)意見》僅具有指引、導(dǎo)向的功能，卻缺乏對政府購買服務(wù)行為的具體規(guī)范。有鑒于此，筆者提出以下建議。

（一）明確政府與社會組織之間的責(zé)任分配

由于政府與社會組織之間的責(zé)任分配不明確，這個核心問題嚴(yán)重影響社會組織提供服務(wù)的積極性及政府分配各方之間的利益關(guān)系，因此很有必要找出一個兩全的辦法有效地解決這個問題?？梢酝ㄟ^規(guī)范性文件規(guī)定以明確雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，或者也可以通過行政協(xié)議來詳細(xì)約定各方承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，建立特別的契約關(guān)系。行政協(xié)議對理論和實(shí)踐而言都不是一件新鮮事，但是卻苦于缺乏法律依據(jù)，直到2014年修改《中華人民共和國行政訴訟法》，才將行政協(xié)議寫入法律條文中，自此，行政合同在法律上有了基本依據(jù)。在當(dāng)下倡導(dǎo)構(gòu)建服務(wù)型政府和實(shí)施非強(qiáng)制行政的背景下，行政協(xié)議在行政法律關(guān)系中將大有作為，其在政府購買服務(wù)制度中應(yīng)當(dāng)會發(fā)揮更大的作用。

眾所周知，合同雙方是平等的主體，合同是平等主體之間的契約關(guān)系。但是從性質(zhì)上看，政府購買服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議，是指行政機(jī)關(guān)為了履行行政職責(zé)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)與相對人經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議，是行政權(quán)力和契約關(guān)系的結(jié)合[5]（P71）。政府購買服務(wù)合同即是政府為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，與相對方簽訂合同，要求對方履行特定義務(wù)的合同。實(shí)踐中，政府與相對方簽訂此類合同，政府作為領(lǐng)導(dǎo)者、管理者和委托者，往往過于強(qiáng)勢，社會組織雖然有合同主體的身份，但是其作為行政相對方，本身缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性及能動性，從而減弱了社會組織在提供服務(wù)中投入的熱情度與積極程度。因此，通過規(guī)范性文件或者在政府與社會組織簽訂合同的磋商階段，詳細(xì)規(guī)劃好兩者的責(zé)任承擔(dān)及權(quán)利關(guān)系，規(guī)范雙方在政府購買服務(wù)的具體項(xiàng)目中的關(guān)系，使兩者的責(zé)任以白紙黑字的形式嚴(yán)格確定下來，明確雙方的權(quán)責(zé)和項(xiàng)目中的具體實(shí)施計劃，讓社會組織具體參與到項(xiàng)目的決策中來，提高社會組織在整個項(xiàng)目中的位置，從而增加社會組織參與政府購買服務(wù)的積極性與熱情度，并且，也可以從中強(qiáng)調(diào)社會組織需要為自身實(shí)施過程產(chǎn)生的問題承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）完善政府購買服務(wù)行為的程序

政府購買服務(wù)的購買機(jī)制是從理論走向?qū)嵺`重要的環(huán)節(jié)，如何細(xì)化和完善購買機(jī)制成為我們無法避免的問題。以北京市為例，社會組織要提供社會服務(wù)必須通過網(wǎng)上注冊信息、申報相關(guān)項(xiàng)目（http：//www.bjshjs.gov.cn），組織單位通過網(wǎng)上審核社會組織的申報表并提出意見后上報給市社會建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室通過，其他地區(qū)可以借鑒北京市規(guī)范化的做法。因此我們需要做的就是規(guī)制好項(xiàng)目申報、預(yù)算編報、組織采購、項(xiàng)目監(jiān)管等制度。政府需要通過各種途徑了解社會的需求，在參照社會發(fā)展總體規(guī)劃和財政計劃的基礎(chǔ)上，制定具有可操作性的整體規(guī)劃，明確服務(wù)的范圍和水平，確定需要向社會組織購買的服務(wù)項(xiàng)目、質(zhì)量和數(shù)量，并且制定相應(yīng)的財政收支方案，確保服務(wù)的有效供給，然后向社會公開政府社會服務(wù)需求信息和購買公共服務(wù)的資金預(yù)算，向社會公開招標(biāo)，招標(biāo)的辦法參照各部門規(guī)章中招投標(biāo)管理辦法進(jìn)行規(guī)范，鼓勵相關(guān)社會組織積極參與，并從中選擇最優(yōu)項(xiàng)目方案，嚴(yán)格考核競標(biāo)機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)和綜合服務(wù)能力。最后，政府部門與中標(biāo)機(jī)構(gòu)簽訂買賣合同，明確標(biāo)的、項(xiàng)目期限、評估標(biāo)準(zhǔn)與辦法、各方的權(quán)利義務(wù)、爭議處理方法等合同條款。

（三）完善政府購買服務(wù)的監(jiān)管制度

政府購買服務(wù)過程中的監(jiān)管制度即包括對政府部門行為的監(jiān)督管理，也包括政府對與之訂立合同并提供基本公共服務(wù)的社會組織進(jìn)行的監(jiān)管，嚴(yán)格有效的監(jiān)管才能夠保障實(shí)現(xiàn)制度的預(yù)期目標(biāo)并發(fā)揮制度應(yīng)有的價值。

首先，對于政府購買服務(wù)行為的監(jiān)管。政府作為行政權(quán)力的行使者，作為執(zhí)法主體，依法行政是對政府行為的最基本要求。政府在購買服務(wù)的過程中，必須謹(jǐn)遵相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，依法定程序完成政府購買行為，同時履行作為行政主體和合同當(dāng)事人的雙重義務(wù)，作為行政主體，其對合同相對方，即提供公共服務(wù)的社會組織要履行監(jiān)督、管理的職責(zé)，作為合同相對方，政府要依合同約定履行其合同義務(wù)，二者必須同時履行而不可偏廢。政府不能利用強(qiáng)大的行政力量規(guī)避自身的法律責(zé)任和接受監(jiān)督的義務(wù)，并且在政府承擔(dān)職能過多而無暇分身去監(jiān)督或領(lǐng)導(dǎo)政府購買服務(wù)的具體某一個項(xiàng)目并且出現(xiàn)問題時，無論是政府還是社會組織，都應(yīng)對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，建立和健全對政府部門的監(jiān)督機(jī)制非常有必要，不僅可以保障行政主體依法行政，而且當(dāng)政府相關(guān)部門的違法行為或不作為侵害相對方合法權(quán)益時，可以為其提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑以保護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯。

其次，政府對于與之訂立合同的社會組織提供服務(wù)的行為要進(jìn)行有效監(jiān)管。由合同一方（行政機(jī)關(guān)）對合同另一方（相對方）的合同行為進(jìn)行監(jiān)督、管理以及可能的制裁是行政協(xié)議的特點(diǎn)所在。所以，一方面要求行政機(jī)關(guān)作為合同的一方當(dāng)事人要履行自己的合同義務(wù)，另一方面也要求其對相對方的合同行為予以監(jiān)督、約束，并對其違反合同行為或者其他相關(guān)違法行為予以制裁。

此外，通過建立和健全關(guān)于政府購買服務(wù)的相關(guān)法律文件，政府與社會組織的雙方關(guān)系才能在制度之上良好持久地發(fā)展，實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。否則，一個中間環(huán)節(jié)的缺失都可能破壞雙方持續(xù)的買賣關(guān)系，實(shí)際上也不能達(dá)到政府職能轉(zhuǎn)換、提高政府供給服務(wù)能力的目標(biāo)。

（四）協(xié)調(diào)各方的利益沖突

在政府購買服務(wù)行為實(shí)施過程中，因?yàn)楦鞣街黧w的出發(fā)點(diǎn)不同，政府、提供服務(wù)的社會組織和接受服務(wù)的公眾這三方主體之間，以及各種不同的提供社會服務(wù)的社會組織之間都可能會存在利益沖突。因?yàn)樽鳛槔硇匀耍偸窃谧非笞陨砝娴淖畲蠡?。然而，往往事與愿違。當(dāng)各方主體存在利益沖突而不能有效解決的情況下，結(jié)果就是兩敗俱傷，沒有贏家。所以，協(xié)調(diào)各方的利益沖突對于實(shí)現(xiàn)政府購買服務(wù)的預(yù)期目標(biāo)具有舉足輕重的作用。

政府可以通過制訂公平而周密的競標(biāo)規(guī)則減少社會組織之間的沖突，還能以通過在政府購買合同條款中的讓利提升社會組織提供公共服務(wù)的積極性，并最終使公眾受益。政府的角色定位是為人民服務(wù)，旨在為公眾提供基本的公共服務(wù)，以滿足公眾的基本需求，并妥善協(xié)調(diào)社會各方面的利益關(guān)系，讓人民群眾安居樂業(yè)，構(gòu)建和諧社會。因而對政府施政的好壞判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否實(shí)現(xiàn)并維護(hù)好人民群眾的利益，讓人民群眾享受好政府提供的服務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)政府的目標(biāo)，政府可以通過提高自身提供服務(wù)的質(zhì)量，亦可以通過讓渡提供服務(wù)的實(shí)施過程給社會組織的方式去使政府提供服務(wù)的方式更有質(zhì)量并且更合理。因此，在對符合資質(zhì)的社會組織提供服務(wù)時，政府不需要過多地干預(yù)社會組織的實(shí)施過程，而應(yīng)該讓社會組織充分發(fā)揮其專業(yè)技術(shù)及資源優(yōu)勢，合理放權(quán)，讓社會組織成為政府的合作伙伴，共同解決政府及社會的難題，共同營造良好的社會生活。最后，政府還可能通過有效的監(jiān)管，使社會組織提供服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量達(dá)到既定標(biāo)準(zhǔn)，從而緩解服務(wù)提供者與接受服務(wù)對象之間的沖突。

（五）充分發(fā)揮社會組織的作用

社會組織提供服務(wù)水平的高低決定著政府購買服務(wù)實(shí)施的成敗，充分發(fā)揮社會組織的作用可為社會組織承接公共服務(wù)、提供更高質(zhì)的服務(wù)創(chuàng)造機(jī)會，這也是政府購買服務(wù)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。政府不可能面面俱到，面對人民群眾日益增長的多元化社會需求，政府在技術(shù)和資源上都要依賴市場經(jīng)濟(jì)下的社會組織共同承擔(dān)社會責(zé)任。社會組織的機(jī)制和反應(yīng)都是根據(jù)社會的需求一步步發(fā)展過來的，更貼近及符合群眾的要求，同時通過市場的杠桿進(jìn)行調(diào)節(jié)，能夠最優(yōu)化地針對群眾的需求提供創(chuàng)新性的服務(wù)。從提供服務(wù)的角度上講，社會組織是代替政府去履行政府本來應(yīng)該履行的社會職責(zé)，因而從一定程度上來說，社會組織向服務(wù)對象提供服務(wù)的時候其實(shí)就是在扮演政府本該扮演的角色，因而社會組織在這個時候其實(shí)就是政府的一張名片，是聯(lián)系服務(wù)對象與政府之間情感的紐帶。充分發(fā)揮社會組織的作用有利于推進(jìn)政府購買服務(wù)制度的進(jìn)程發(fā)展，同時也有利于構(gòu)建服務(wù)型政府。

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

[基金項(xiàng)目]廣東省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“城市管理行政執(zhí)法創(chuàng)新機(jī)制研究”（GD15CFX01）的研究成果之一；廣州市哲社會科學(xué)規(guī)劃課題“創(chuàng)新規(guī)范廣州市政府購買服務(wù)機(jī)制研究”（14Y02）的研究成果之一

[中圖分類號]D630.1

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)03- 0082 -07

[作者簡介]葛自丹，廣州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，廣東廣州510405